臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四八五一號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度訴字第四八五一號

原告

甲○○

訴訟代理人

王振志律師

被告

家順建設股份有限公司 設台北市○○街○段一五九號九樓之一

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林順益律師

右當事人間返還價金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）二百六十六萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣被告家順建設股份有限公司前於（八十八）二月十日派員至原告家中促銷預售該公司於現今之台北市○○區○○段三小段第五○六地號（合併前為五○六至五一一地號）上所興建之地上十二層、地下二層集合建物中之區分所有建物房地所有權，而由原告先預付訂金新臺一百萬元整予該公司，嗣於同年三月下旬，兩造始正式補訂立書面之買賣契約，並加註上開訂金付款事實，嗣約隔一週（即88.3.29），雙方更就買賣標示之房子室內結構材質與隔間方式之施工圖說達成具體之書面簽認，數日後並由原告再支付次期款新台幣三十三萬元整予被告公司，嗣原告即未收到該公司之付款通知書文件，而八十八年五月間原告及妻子因病住院療養，南北尋求名醫診治，致無暇主動與被告公司聯絡，嗣於本（八十八）年七、八月間原告住於南部之親屬竟突接獲台北地方法院民事裁定書，該裁定書係駁回被告公司聲請公示送達上開買賣解約表示之聲請，令原告深感錯愕，原告獲知此事實後即火速趕至被告公司詢問原委，乃被告公司竟向原告表示該公司已解約無履行交屋之義務云云，而原告再至工地現場察看，亦發現原告所購上開建物之結構材質與隔間均顯然與當初該公司所承諾施工興建之約定內容不符，即建物結構材質應為RC設計，竟為磚牆結構，隔間格局更完全不同，被告公司似已一屋二賣而蓄意違約不履行，原告乃委請律師代為函催被告公司依約履行並限期補正瑕疵履約，而原告亦願同時給付應付之分期款，並聲明被告公司如未依限履行而蓄意違約，即依約依法解約並請求返還價金暨賠償損失，乃被告公司收受上開通知後，亦置之不理，為此原告迫不得以乃提起本訴請求，並以起訴狀繕本送達被告公司同時向被告公司聲明表示解除系爭買賣契約。

二、依系爭之買賣契約第二十二條所載「賣方不賣或違反..... 第二十一條第一項規定，雙方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及已繳納之遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之參拾之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」之約定，則原告前已繳納新台幣壹佰參拾參萬元整之價金予被告，且被告公司經原告定期催告後亦不補正其瑕疵而蓄意違約不履行，則原告以本起訴狀繕本送達被告同時聲明解約，並依上開約定請求被告返還已收價金之本息（民法第二百五十九條第一、二款請參照）暨賠償給付同額之違約金，自無不合。

三、按原告與被告訂約後，原告之住所向未變更，有原告承租該住址建物之租約可稽，而原告當時患病出遠門求診迄今亦為不爭之事實，參以系爭買賣契約書第六條約定內容，亦明揭「必須原告（即買方）「接獲」被告（即賣方）之書面掛號繳款通知單七日內未繳款，始生遲延給付之違約責任」之意旨，且依系爭買賣契約第二十五條約定內容，亦明揭「（買方或賣方）必須一方「因住址變更」未通知他方，致他方掛號郵寄無法送達變更住址之一方，他方始可解免未送達通知之責任。」之意旨，而細譯被告所提掛號郵寄原告之郵件，其上均載「招領逾期」（即原告並未收到通知），而原告當時（迄至現在）均因罹患惡疾時而外出求診，根本無法收受上開郵件，且現在郵政質降低，郵務人員恆因待送郵件眾多，按鈴通知收件人無回應，即以招領通知方式辦理，該招領通知甚且為郵務人員隨意扔置或扔錯信箱，亦時有所聞，斷非原告所能知悉被告之通知事實，佐以被告設址與原告住處並不遠，既因無法掛號郵寄送達通知予原告，又為何不親至原告住處查問，卻因原告僅因不可抗力之疾病因素且於未收到被告通知之情形，區區三個月時間即汲汲於主張解約並沒收原告已付價金再以一物二賣高價轉售第三人？如此，有無違誠信原則？實非無可議。是揆之前揭明確之契約文義，被告辯稱「..... 本件有確定期限之分期給付遲延責任，顯可歸責於原告..... 」云云，揆之前述，實非可採，其理殊明，更遑論被告之買賣契約書內均未向原告說明階段施工進度之計劃，亦與一般價金隨工程進度支付之建築慣例相悖。

四、原告所提原証二之施工圖（其中左上角載明實線牆部份為RC牆施工範圍）既為真正，則該特約顯已排除被告所製作之原証一買賣契約書附件（二）建材設備及說明中有關「..... 各戶內部採用二分之一B磚隔間..... 」之定型化一般約定，被告當應依約履行施作，此一特約品質，悠關系爭建物結構之耐震性程度（九二一大地震，國人均尚記憶猶新），非不重要，實不得不察。

五、被告主張曾與原告之子通過電話請其轉達乙節，殊與事實不符，蓋原告之子僅曾接獲要找父親之電話，而答以父親不在家，並無何人欲請求轉告父親何事之事，又原告暨其妻雖因外出求醫看病，時而不在家，然家中均有小孩居住，被告主張曾委由代銷公司負責人薛育仁多次親自登門造訪云云，亦與上開事實不符，且被告之上開抗辯係於原告主張後始為提出，佐以薛育仁之代銷公司與被告公司利益共通，且所寄存函均未敘及造訪乙事，復又自承與原告之子通過電話之事實，足證被告之上開主張不實，亦無訊問該證人之必要。

六、原告與妻雖離婚，然仍維持同居關係，以維親子之誼及男女朋友之情，本無違常情，佐以原告所留聯絡電話「00000000」，而被告亦曾於「88.04.14」打該電話予原告小孩，而該電話又係設於原告之契約上所載地址，俱見被告主張「原告既與妻離異，不可能偕妻出遠門求醫」云云，殊無可取。

七、另被告所提其與第三人振溢營造股份有限公司所簽訂之合約書，要不影響被告違約事實之認定，且由原告提出証明系爭建物土地確為被告以每坪新台幣二十五萬元價格，出售移轉登記予第三人許阿琴之事實，有土地、建物謄本可稽，上開被告與第三人許阿琴之房地買賣時間為八十八年十二月二十四日，登記時間為八十九年一月十二日，該時間係於八十八年十一月十七日本案起訴時間及訴訟外八十八年一月十六日催告時間之後，足証被告係故意為一屋二賣而不惜違約，以獲取價差利益。

參、證據：提出㈠買賣契約書影本一份、㈡施工圖影本一份、㈢診斷證明書影本一份、㈣台灣台北地方法院八十八年度聲字第一三七○號民事裁定影本一份、㈤台北郵局第一一九四六號存證信函及其回執影本各一份、㈥房屋租賃契約書影本一份、㈦診斷證明書影本一份、㈧台北市○○區○○段三小段第一四○八、一四○○建號建物登記謄本各一份為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、本件係原告首先至被告公司參觀系爭房屋後，於八十七年十二月二十三日先行給付五十萬元作為定金，兩造復於八十八年二月十日簽立買賣契約書，原告同時再給付五十萬元，連同定金合計一百萬元作為簽約金，非原告所稱係被告派員至原告家中促銷預售房屋，原告所述，顯與事實不符。

二、系爭契約書第六條規定原告明知其「自民國八十八年二月份起每月應分期給付參拾參萬元至八十八年十二月止」外，雙方復於契約第二十五條約定有關通信之規定，即「買賣雙方間所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均以書面按本約所載住址送達處掛郵寄，並以郵戳日期為準，住址如有變更即通知對方更正，否則因此導玫文件無法送達或因拒收退回者，均以郵局第一次投遞之日期為送達日期」，亦為其所知悉。詎本件原告除給付八十八年二月份之分期款三十三萬元外，其自八十八年三月份起之分期款即未前來繳納，而被告於八十八年四月一日、八十八年六月二日及八十八年六月三十日分別以台北西園郵局雙掛號五五三三號、二九九九○號、三一九四三號通知繳納，惟均招領逾期被退回。又被告亦分別於八十八年五月七日以台北漢中街郵局第三七四號存證信函、八十八年五月二十六日以台北西園郵局第一三七號存證信函、八十八年六月三日以台北西園郵局第二號及第三號存證信函予以限期催繳，亦均遭退回；被告無奈之餘，乃於八十八年六月十七日向鈞院聲請公示送達，被告另於八十八年六月十八日陸續登報公告。雖原告否認有收到上開函件，然依系爭契約第二十五條約定「買賣雙方間所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均以書面按本約所載住址送達處掛號郵寄，並以郵戳日期為準，住址如有變更應即通知對方更正，否則因此導致文件無法送達或因拒收退回者，均以郵局第一次投遞期之日期為送達日」，而被告前述各該信函均係依兩造所立預買賣契約書上所載地址作為送達，自應認被告所為催告付款及解除已合法送達原告，被告並再以八十八年十二月二十一日答辯狀送達原告時，作為解除兩造前述買賣契約之意思表示。

三、依兩造系爭買賣契約附件㈡建材設備及說明所示，其結構「本大樓結構特聘結構技師，經電腦精確計算分析，採用棡筋混凝土（ＲＣ）結構，並依台北市工務局核准圖樣施工，全部樑、柱、外牆、樓板、隔戶牆均以ＲＣ施工，各戶內部採用二分之一Ｂ磚隔間..... 」，與當初約定並無不符，且行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，而依雙方買賣契約第十三條第三款規定「買方未如期繳清追加款，視同買方無條件取消工程變更要求..... 」，本件原告自八十八年三月份起業已連續七個月以上未依約繳款，依社會觀念顯然使人深信其已有不買之意思，為維護公共利及建築之進度，賣方按原設計施工，應無違法可言，否則買方之行為，即有違民法第一百四十八條之規定，況原告應有先行給付之義務，否則被告自得予以拒絕。

四、契約解除權發生之原因有二，一係出於當事人以契訂者；一係基於法律規定所生之解除權；本件原告起訴主張解除契約，其理由係以建築結構不符，未予補正等作為基礎，惟見諸契約中亦未有類似解除權之約定，且依法而言，原告之遲延給付，亦被告方有解除權，原告以建築結構不符為由，被告並不同意其所為之解約，是以原告既不符契約中保留解除之約定，亦無法律上所認之解除權，其所為解除契約之意思表示，自不生任何效力。再出賣人之瑕疵擔保責任，以其物交付於買受人，移轉危險時，存有瑕疵，為其成立要件，如該物尚未交付買受人時，則不生物之瑕疵擔保責任問題，系爭房屋依契約第十二條第一項規定，係自八十七年十月三十日起算一千一百五十個日曆天以前完成主建物附屬建物，而系爭房屋自開工迄今亦僅四百餘天，系爭房屋迄未交付，原告行使物之瑕疵擔保請求權，非但拒付分期買賣價款，且主張解除契約請求返還價金暨賠償損失，於法自有未合。

五、被告與原告於八十八年二月十日簽訂買賣契約後，始於八十八年三月二十九日與原告簽訂同意戶數變更之附註說明，隨即儘速促請建築師修改圖面準備相關文案，併未於八十八年六月七日即掛件送照申請變更，並未有任何耽誤情事，即縱使原告未依約按期繳款，當時被告亦仍舊履約如常，未拖延，後由於原告未能依約履行，被告迫於無奈，只好回復原狀，而此有隔間拆除變更工程合約可按，本件原告稱被告不曾按圖及約定施工等情，要屬推卸之詞。

六、原告明知其自八十八年二月份起每月應分期給付三十三萬元之分期款，竟拒不依期給付，且長達七個月，經被告數次予以催告，均被退回，而此期間被告之職員亦均曾以原告所留之手機、電話與之聯絡，且曾與原告之子通過電話，請其轉告原告繳納分期款之事宜，惟均如石沈大海，又因原告之電話無人接聽時會轉為傳真，被告亦曾以傳真通知原告依約繳納分期款事宜，亦均未獲原告回應，且被告在上開期間中亦委由代銷公司負責人薛育仁按址多次親自登門造訪數次，亦均無人應門，衡諸上情，原告之行為顯有違誠信原則。另原告稱「其於八十八年五月間與妻子因病住院療養，南北尋求名醫診治，致無暇主動與被告公司聯絡」、「而原告當時患病出遠門求診迄今」，惟本件原告自八十八年四月一日即開始寄催告函，何以該函亦被退回﹖據聞原告業於八十四年間與其妻離異，又如何偕妻出遠門求醫﹖況原告僅係出門求醫，豈有長達數日未返家，及與家人連繫之理，原告前述說詞，應屬推拖之詞。

七、損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院得減輕賠償金額，或免除之；約定違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百十七條、第二百五十二條分別定有明文，縱認本件被告抗辯原告所為解除契約尚有疑義，但本件原告即有如前述之連續七個月不給付買賣價金款及不接信函等違反誠信原則之情事，其有過失應極明甚；且所約定應賠償房地總價款百分之三十之違約金等情，顯屬過高，法院依情亦得減至相當數額。

參、證據：提出㈠買賣契約書影本一份、㈡通知繳納分期款影本三份、㈢台北漢中街郵局第三七四號、台北西園郵局第一三七號、西園郵局第二號、西園郵局第三號存證信函及其回執各一份、㈣公示送達聲請狀影本一份、㈤登報公告影本三份、㈥買賣契約書附件二影本一份、㈦電話明細帳影本四份、㈧戶籍謄本一份、㈨預定買賣契約書部分影本一份、㈩變更工程合約書影本一份、申請變更設計圖影本三份、催告過程表影本一份、執照變更申請書等影本五份為證。

理由

一、原告起訴主張其於八十八年二月十日與被告簽訂預定買賣契約書，購買被告所興建坐落台北市○○區○○段三小段第五○六地等土地之應有部分，及其地上十二層、地下二層大樓第九樓Ａ＋Ｂ＋Ｃ戶，雙方並約定買賣標的房屋室內結構材質與隔間方式之施工採ＲＣ設計，嗣其八十八年五月間因妻住院療養，無暇主動與被告聯絡，詎竟接獲駁回被告聲請公示送達解除上開買賣契約之裁定，且其所購建物之結構與隔間亦與被告原承諾施工興建之約定內容不符，被告似已一屋二賣而蓄意違約不履行，經催告被告限期補正瑕疵履約，並表示願付應付之分期款，被告亦置之不理，為此提起本件訴訟，以起訴狀繕本之送達為解除契約之表示，請求被告返還已繳納之價金一百三十三萬元，並依買賣契約第二十二條之約定，請求被告賠償已付同額之違約金一百三十三萬元。被告則以原告簽約後，除給付八十八二月份之頭期款三十三萬元外，自八十八年三月份起之分期款即未繳納，而其自八十八年四月起，即數次催告繳納分期款，惟催告函均遭退回，向鈞院聲請公示送達亦駁回，又於八十八年六月陸續登報公告，依系爭契約第二十五條應認其所為催告及解除已合法送達原告，並再以八十八年十二月二十一日之答辯狀之送達為解除契約之意思表示；至其雖與原告有變更工程之合約，然原告自八十八年三月起已連續七個月以上未依約繳納分期款，依社會觀念顯使人深信其已有不買之意，為維護公共利益及建築進度，乃按原設計施工；縱認被告解除契約尚有疑義，本件原告不付買賣價金亦有過失，違約金法院應依情減至相當數額等語置辯。

二、查原告於於八十八年二月十日與被告簽訂預定買賣契約書，購買被告所興建坐落台北市○○區○○段三小段第五○六地等土地之應有部分，及其地上十二層、地下二層大樓第九樓Ａ＋Ｂ＋Ｃ戶，於八十八年三月二十九日雙方再簽訂變更工程合約書，並約定買賣標的房屋室內結構材質與隔間方式之施工採ＲＣ設計，而原告除簽約金一百萬元外，僅繳納八十八年二月份之頭期款三十三萬元，自八十八年三月起即未繳納分期款之事實，為兩造所不爭執，並有預定買賣契約書影本一份、變更工程合約書影本一份為證，自堪信為真實。原告辯稱被告系爭建物未依變更工程合約書之約定採ＲＣ設計，而為磚牆結構，隔間亦不相同，經催告限期補正而未補正，乃依起訴狀之繕本之送達為解除系爭買賣契約之表示；被告則以原告簽約後，除給付八十八二月份之頭期款三十三萬元外，自八十八年三月份起之分期款即未繳納，而其自八十八年四月起，即數次催告繳納分期款，惟催告函均遭退回，向鈞院聲請公示送達亦駁回，又於八十八年六月陸續登報公告，依系爭契約第二十五條應認其所為催告及解除已合法送達原告，並再以八十八年十二月二十一日之答辯狀之送達為解除契約之意思表示等語。故首應審酌者，為被告先前所為催告及登報解除契約是否合法。

三、查原告自八十八年三月起未繳納分期款，被告雖於八十八年四月一日、八十八年六月二日及八十八年六月三十日分別以台北西園郵局雙掛號五五三三號、二九九九○、三一九四三號通知繳納，又亦分別於八十八年五月七日以台北漢中街郵局第三七四號存證信函、八十八年五月二十六日以台北西園郵局第一三七號存證信函、八十八年六月三日以台北西園郵局第二號及第三號存證信函予以限期催繳，惟均遭退回，乃於八十八年六月十七日向本院聲請公示送達，然亦遭駁回，另於八十八年六月十八日、十九日、二十日陸續登報催告繳款並解除契約，此有台北漢中街郵局第三七四號、台北西園郵局第一三七號、西園郵局第二號、西園郵局第三號存證信函及其回執各一份、公示送達聲請狀影本一份、登報公告影本三份在卷可憑，然按系爭預定買賣契約書第二十五條通信約定規定「買賣雙方所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均以書面按本約所載住址送達處掛號郵寄，並以郵戳日期為準，住址如有變更應即通知對方更正，否則因此導致文件無法送達或因拒收退回者，均以郵局第壹次投遞之日期為送達日期」，依其文義須買賣之一方因住址更未通知他方，致他方掛號郵寄無法送達變更住址之一方，他方始可解免未送達通知之責任，而查原告簽訂系爭契約書時所載之地址台北市○○路四八六巷五九弄六號之四樓，起訴時起訴狀所載之地址亦為台北市萬大四八巷六巷五巷六號之四樓，並未變更其住址，此為兩造所不爭執，自無上揭契約約定之適用，不能以郵局第一次投遞之日期為送達日期，而被告所為前揭催繳分期款之存證信函均以招領逾期退回，公示送達之聲請亦駁回，其所為登報之公告亦非法律規定送達之方式，故被告先前所為催告及登報解除契約，並不合法。故次須審酌者，為原告以被告未依約定採ＲＣ設計，而為磚牆結構，隔間亦不相同，經催告限期補正未補正，以被告給付不完全解除系爭買賣契約是否合法。

四、按不完全給付者，乃債務人雖為給付，然因可歸責於債務人之事由，致所為給付之內容不符合債務本旨之謂，須債務人已為給付，始有給付是否符合債之本旨之問題；查系爭房屋於原告八十八年十月十六日催告時，並非兩造所約定變更合約之施作方式，此為兩造所不爭執；然依系爭契約第十二條第一項之約定，係自八十七年十月三十日起算一千一百五十個日曆天以前應完成主物附屬建物，而開工後至八十八年十月十六日原告以存證信函催告時，尚未滿一年，且系爭房屋並未交付，不符合不完全給付須已為給付之要件；況雖兩造約定隔間採ＲＣ設計，然卷附系爭買賣契約附件建材設備及說明結欄原即約定「..... 各戶內部採用二分之一Ｂ磚隔間..... 」，亦即以二分之一Ｂ磚隔間已符合建物原設計之要求，僅以未採用ＲＣ設計即行解約，亦顯失公平，故原告以被告給付不完全，經催告補正而未補正解除系爭契約，並不合法。

五、惟原告復主張被告八十八年十二月二十四日已將系爭房屋出賣予許阿琴，並於八十九年一月十二日完成移轉登記，此為被告所不爭執，並有建物登記謄本影本二份在卷可憑，是被告交付系爭房屋予原告，已屬不可能，且原告起訴狀亦曾指稱被告有一屋二賣蓄意不履約之情形，是依原告事實上之陳述，已含有主張依給付不能之法律關係解除契約；至被告雖於八十八年十二月二十一日以答辯狀送達原告時，作為解除兩造買賣契約之意思表示，然按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，而原告未依約繳納分期款，其給付固有遲延，然被告催告履行之意思表示未合法送達，已如前述，其未再催告原告履行，即行解除契約，亦與前揭規定未合，被告八十八年十一月二十一日之解除契約，並不合法；被告在系爭契約未合法解除之情形下，即將系爭房屋再出賣予許阿琴，自屬可歸責於被告之事由，而致給付不能，從而，原告解除系爭買賣契約，請求被告返還已收價金一百三十三萬元及遲延利息，為有理由。

六、再系爭之買賣契約第二十二條固約定「賣方不賣或違反..... 第二十一條第一項規定，雙方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及已繳納之遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之參拾之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，然此對賣方不賣之違約處罰，應係賣方蓄意不賣，或蓄意一屋二賣，始有此違約金約定條款之適用。查原告簽約購買系爭房屋，理應依約繳納分期款；惟自八十八年二月分繳款後，至其自陳八十八年七、八月間收受本院駁回被告聲請公示送達之裁定之時止，長達六個月未給付買賣價金，縱其主張陪同妻子尋求名醫等情為真，然房屋價值較高，許多人終其一生僅能購買一次房屋，就房屋買賣之簽約及履行，自較為審慎，況系爭契約之價金高達二千七百一十五萬元，原告就如此高價值之房屋買賣，有何履約因難之情形，竟未主動與被告聯絡，其債之履行已未見誠信，非無可歸責性，是以被告於其對系爭買賣契約之解除未合法前，率而將系爭房屋出賣予許阿琴，固導至系爭契約因給付不能而得解除，然被告於先前催告原告之過程，已其極盡其努力，尚非蓄意一屋二賣之狀況可擬，故原告主張依系爭契約第二十二條請求賠償同額之違約金一百三十三萬元，並無理由。

七、綜上所陳，原告依解除契約，回復原狀之法律關係，請求被告給付一百三十三萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、結論：原告之訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭法 官　吳青蓉

法院書記官　吳芳玉