臺灣臺北地方法院八十八年度簡上字第一六號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度簡上字第一六號

上訴人

即附帶被上訴人

天福旅行社有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳宜財律師

複代理人

曾國龍律師

被上訴人

即附帶上訴人

萬國旅行社有限公司 設台北市○○○路○段一七三號五樓

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

李光中 住

　　　　　　　　　　紀冠伶律師

右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二日本院台北簡易庭

八十七年度北簡字第五四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、駁回被上訴人之附帶上訴。

貳、陳述：

一、細繹原判決認定上訴人應負損害賠償責任，無非以：

（一）上訴人所提出之「久農貿易日本全覽飛機時刻及旅館明細表」所載住宿飯店與兩造合約所指定之住宿飯店有所變更，且有久農貿易有限公司（下稱久農公司）向交通部觀光局陳情之書面資料，上訴人亦不否認有變更住宿飯店情事。

（二）雖上訴人表示在行前所有團員已知住宿飯店變更情事，但此並不足以證明參加旅行團員同意上訴人變更，況且團員已準備出發才知有此事，依理縱使抗議亦無濟於事，因此不能據此認定參加團員已無異議。

（三）至於合約書上所載退款條款，與合約其他項目記載出自同一人筆跡，雖上訴人否認係其公司職員朱麗微之筆跡，但對本院要求其提出朱麗微在上訴人公司任職期間所書寫之文件供比對，又拒不提出，應認被上訴人主張為真正。」為由，認定上訴人依據合約約定請求，洵屬正當，應予准許。

二、惟查，

（一）按當事人主張有利己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被上訴人依其所提合約書右下方所載「如沒住退款每人日五、０００元」文義提起訴訟，然上訴人所執之合約書並無是項約定，故被上訴人所提合約書是否真正，即屬可議，上訴人堅詞否認該合約書形式上及實質上之真正，依舉證分配原則，被上訴人對於主張有利於己之事實，自應負舉證責任。

（二）上訴人否認合約書所載「如沒住退款每人日五、０００元」文義係第三人朱麗微書寫或其筆跡，被上訴人亦未就此有利於渠之事實舉證證明。上訴人一再爭執並否認「如沒住退款每人日五、０００元」文義之真正，然原審既未曉諭被上訴人負舉證責任，亦未就該筆跡與合約書之其他筆跡函送鑑定機關詳予鑑定是否出自同一人筆跡，即率以認定「合約書上所載退款條款，與合約其他項目記載出自同一人筆跡」誠屬可議，蓋被上訴人提出之合約書影本，內容有無經他人增、刪、修飾即有疑竇，加以影本所示文字模糊不清，原審焉能捨專業之鑑定機關不為鑑定，而徒憑「肉眼」即判斷退款條款與合約其他項目記載確係出自同一人筆跡？

（三）被上訴人提出之合約書所載「如沒住退款每人日五、０００元」之文義非第三人朱麗微書寫或其筆跡，業經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定在卷，是被上訴人指訴該等文義係朱麗微書寫或其筆跡，既與事證不符，洵無可採，再原審既未曉諭被上訴人負舉證責任，亦未就該筆跡與合約書之其他筆跡，亦無函送鑑定機構詳予鑑定是否出自同一人筆跡，即率以認定「合約書上所載退款條款，與合約其他項目記載出自同一人筆跡」，誠屬可議。

（四）依旅遊業慣例，被上訴人應於出團前一星期（約八十六年八月十六日）召開行程說明會，向所有團員說明旅遊事宜，有萬國旅行社（即被上訴人公司）飛機時刻及旅館明細表，足資證明，且旅遊行程經團員確認並無異議後始交付費用，易言之，團員絕無於未確認或有異議前交付團費，則團員既已交付團費，即表示確認並無異議，是兩造固於八十六年八月十二日簽訂合約書約定住宿、交通等內容，唯是項內容則於出團前一週由被上訴人向團員召開行程說明會並經確認無異議，是契約內容已然變更，自應依變更後之契約，即飛機時刻及旅館明細表為準，則上訴人主張行期所有團員已知住宿飯店變情事，且無異議，即屬實在。至原審所認「團員已準備出發才知有此事」，依常理縱使抗議亦無濟於事。」即與事證不符。又縱被上訴人指陳「上訴人遲至出國之前一天（即八十六年八月二十二日）始通知變更原約定之旅遊行程及住宿飯店」（按：上訴人否認其事實）屬實，應屬渠違背慣例所致，從而，渠起訴請利求亦屬權利濫用，自不應准許。第三人久農公司向交通部觀光局陳情之書面資料，乃渠片面製作，內容是否實在亦無可考，上訴人否認其形式上及實質上之真正。被上訴人亦未舉證以實其說，自不得採為證據，而為不利上訴人之判決。

（五）當事人間契約之成立，依法係兩造意思合致為要件，被上訴人提出之合約書所載「如沒住退款每人日五、０００元」文義，既經鑑定非上訴人或其員工即朱麗微書寫，則兩造關於「如沒住退款每人日五、０００元」之意思表示即未全致，契約即無無由成立，更無拘束上訴人之效力，被上訴人執以請求，即屬無據，原審判決難謂適法。

三、退萬步言，縱認上訴人提出之合約書所載「如沒住退款每人日五、０００元」文義確為朱麗微所書寫，惟上訴人是否即負契約義務，誠屬可議，蓋：

（一）按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條第一項明文規定。依合約書所載「如沒住退款每人日五、０００元」文義，應屬民法第二百六十九條第一項所規定之「利益第三人契約」，準此，合約書固為兩造所簽定，但被上訴人猶無請求上訴人對自己給付之權利，是被上訴人起訴請求上訴人給付渠十三萬五千元，即屬無據。

（二）以契約訂定向第三人為給付之契約，應以第三人表示享受契約利益意思而發生效力，在第三人未表示意思以前，當事人仍得將契約變更或撤銷之（參見民法第二百六十九條第二項規定）。查兩造簽訂合約書迄今，第三人即所有團員迄未表示享受契約利益，是上訴人爰依本訴狀為撤銷該「利益第三人契約」之意思表示，並以本訴狀為意思表示之送達，從而，「利益第三人契約」既經上訴人撤銷，則被上訴人更無基於合約書請求上訴人給付十三萬五千元之權利可言。

（三）據上，被上訴人依合約書起訴請求上訴人給付十三萬五千元，即非適法。

四、被上訴人於鈞院主張民法第一百九十五條第一項信用受損之賠償請求權，前經原審判決敗訴，且未於法定上期間上訴，自非屬鈞院審理之範圍，自無審酌必要，被上訴人上開主張，程序上應非適法，若有追加之情，上訴人亦不同意渠之追加。

叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提出被上訴人之團體旅合約書影本一份、上訴人之團體旅合約書影本一份、陳情書影本一份、鑑驗通知書影本一份等件為證。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

壹、聲明：

一、駁回上訴人之上訴。

二、原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。

三、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五萬四千元及自八十六年十二月二十七起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。

貳、陳述：

一、上訴人與被上訴人於八十六年八月十二日就訴外人久農公司參加上訴人所舉辦日本四大主題樂園七日遊事，簽訂團體旅遊合約書，參加團員總計二十七人，於同年月二十三日出發，由於久農公司之團員除參加上訴人所舉辦「日本四大主題樂園七日遊」之日間旅遊外，晚上時間駐日本公司安排聯誼活動，因此，久農公司於訂約前特別要求確定住宿地點及行，為此，被上訴人乃將住宿地點及住宿時日特別明載，並經上訴人於簽約時保證：「團員必住宿名門大洋輪安排四至六人宿一室、海洋45大飯店、阿蘇司飯店、大都會飯店等，且如沒住宿上述飯店，願退款每團員五千元整」，以確保上訴人之確實履行。

二、詎上訴人無視於特別保證及違約條款之存在，竟於出發前一日始通知片面變更行程及住宿之旅館，第一日應宿大都會飯店，改宿級數較低之「成田東急飯店」，應宿阿蘇司飯店卻改宿「城堡飯店」，且名門大洋輪應宿四至六人一室，結果卻宿八人一室，以致久農公司不僅無法出席與日本方面之聯誼活動，且造成日本方面為舉辦該聯誼活動所預訂之餐館活動全部取消，嚴重影響久農公司安排此次活動之重大意義，並損害被上訴人之信譽，甚者，更讓外國人質疑中國人處理事務之能力，為此久農公司在返國後即向觀光陳情，被上訴人因而賠償久農公司出團團員總計二十七人每人二千元並承諾該團員家眷出國皆得享有一千元之優惠。

三、查被上訴人依兩造所訂合約書之規定，應提出如契約書所載之住宿，團員必住宿名門大洋輪安排四至六人宿一室、海洋45大飯店、阿蘇司飯店、大都會飯店等飯店，詎上訴人未依約履行契約所保證之品質，故被上訴人自得請求被上訴人因此所受之損害，則參以系爭契約約既載有：如沒住退款每人日五千元，則以總計二十七名團員計，被上訴人自得請求上訴人給付十三萬五千元。

四、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一項及第二項定有明文。查本件久農公司自旅遊行程結束後，確實向交通部觀光局申訴，有交通部觀光局卷附資料可證，已造成被上訴人之信用嚴重受損（蓋被上訴人因上訴人之保證住宿時間及地點而向久農公司承諾不變更行程，詎被上訴人於出發前一日臨時起變更，致被上訴人不得不自毀承諾，嚴重影響被上訴人之信用）。此部分之損害既經原審法院判決駁回之，被上訴人自非不得援引前開法律及修正後民法第一百九十五條等規定，請求上訴人賠償總計五萬四千元之精神損害，爰提附帶上訴。

五、按不法侵害他人之身體、健康、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，又修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益，或基於父母、子女、配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。八十八年四月二十一日修正公布民法第一百九十五條第

一、三項及民法債編施行法第九條定有明文。查本件訴訟，因上訴人之任意變更行程，且未提供如上住宿，影響旅遊品質，致參加之團員向觀光局陳情，使被上訴人之信用受損甚深，故爰依前開法律規定，請求賠償信用上之損害計五萬四千元。

六、兩造不爭議事項有：

（一）兩造簽訂有團旅遊合約書。

（二）兩造簽訂之團體旅合約書第九條之其他協議事項載：「⑴名門大洋、⑵海洋四

五、⑶阿蘇司、⑷森林小別墅或丹哈格、⑸大都會、⑹大都會，如沒住退款每人五０００元」。

（三）被上訴人亦不否認上訴人於原審八十七年一月十三日所呈久農貿易日本全覽，系爭旅遊團員出發後之旅館住宿行程：「⑴成田東急飯店、⑵木都會、⑶海洋

四五、⑷城堡飯店、⑸全日空飯店、⑹名門大洋八人一室」。

七、兩造爭議事項：

（一）上訴人否認兩造所簽訂之團體旅合約書第九條之其他協議事項有：「如沒住，退款每人五０００元」之記載，然查系爭契約書上所載：「如沒住，退款每人五０００元」，實係由上訴人之承辦人朱麗微所寫。

（二）次查上訴人辯稱本件縱使上訴人於系爭契約書上確有保證前開情事，惟事後變更，既經上訴人通知被上訴人，且久農公司仍完成該旅行程，足證被上訴人有同意其變更云云。惟：１上訴人係於出發前一日才通知行程變更，並非如上訴人所陳係於出發前一星通知，且縱依上訴人所提陳之萬國旅遊飛機時刻及旅館明細表，其上並無製作之時間，故無法證明上訴人所指陳之事項。２次按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之，此有最高法院二十三年上字第三九六八號判例可稽，查本件上訴人縱有任意變更行程之舉，然依兩造所訂之契約書中，並未予被上訴人於上訴人任意變更行程時得解除契約之權利，故被上訴人充其量僅得依契約書所請求退款，復以被上訴人業於八十六年八月十三日與上訴人簽訂系爭契約書時，給付定金十三萬五千元，故被上訴人為免定金被沒收情形下，團員只得依變更後之行程完成全部旅程，然要難因團員完成全部之行程，即謂被上訴人免除上訴人所應負前開退款之責任。３況且，被上訴人迄未明白表示拋棄退款之請求權，上訴人亦迄未能舉證明被上訴人有為棄前開權利之意思表示，故自難僅憑團員完成該次旅遊行程，即謂被上訴人有默示同意行程之變更，而免上訴人之賠償責任。

八、再查上訴人主張縱有「如沒住，退款每人五０００元」之記載，惟依該句而言，顯係民法第二百六十九條所訂利益第三人契約，故被上訴人亦無權請求給付云，查本件依系爭契約書所載「如沒住，退款每人五０００元」，該「每人」顯係計價賠償之標準，並非表示係向第三人為給付，況按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，故若謂本件係向第三人為給付，自應有向他人給付等字樣之記載，譬如「『向每人』退款五千元」，非「退款每人五千元」，故上訴人片面所為之解釋，自不足採。更何況上訴人既已否認契約書上並無該等字眼之記，故自難僅憑上訴人片面所為之解釋，即遽認本件係屬利益第三人契約。

九、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，又不法侵害他人之信用或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，且修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人信用或不法侵害其他人格法益而情節大者，亦適用之，八十八年四月二十一日修正公布民法第一百九十五條第一、三項及民法債編施行法第九條定有明文，本件久農公司自該旅遊行程結束後，確有向交通部觀光局申訴，此部分鈞院得向交通部觀光局調閱相關資料自明，且被上訴人並因而賠償久農公司二十七名團員每名團員二千元並承予以久農公司之職員眷屬出國旅遊皆能享有一千元之優惠，參諸前開法律之規定，被上訴人因而有八萬一千元之損害外，並造成被上訴人之信用嚴重受損（蓋被上訴人因上訴人之保證住宿時間及地點而向久農公司承諾不變更行程，詎被上訴人於出發前一日臨時起意變更，致被上訴人不得不自毀承，嚴重影響被上訴人之信用），故上訴人指稱縱其未依約履行亦無損於被上訴人之信用之主張，自難謂於法無違，故退千萬步而言，被上訴人縱無法證明兩造確有五千元賠償之約定，然被上訴人確實受有實際八萬一千元之損害及信用之受損，自非不得依債務不履行及修正後民法第一百九十五條第一項之規定，請求上訴人賠償總計十三萬五千元。

叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提出證人林芳如任職期間簽名資料、並聲請將證人朱麗微庭訊所書寫筆跡與契約書正本，送請法務部調查局鑑定筆跡、另聲請向交通部觀光局函查久農公司有無在八十六年九月間向該局陳情。

丙、本院依職權將證人朱麗微平日簽名及當庭書寫文件與合約書等送請憲兵司令部刑事鑑事中心鑑定筆跡。

理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人法代理人原為林怡君，嗣於上訴期間變更為甲○○，並聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十條規定，合先敘明。

二、本件被上訴人於上訴期間已滿後，提起附帶上訴，依民法第一百九十五條規定，請求上訴人給付其信用損失之非財產上損害賠償；上訴人雖以上開請求，被上訴人已於原審判決敗訴，且未於法定期間上訴，被上訴人以訴之追加方式請求，表示不予同意，然按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，附帶上訴雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一項及第二項定有明文。是故被上訴人提起本件附帶上訴，合於前開規定。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人起訴主張，其於八十六年八月十二日與上訴人簽訂團旅遊合約書，由上訴人負責安排久農公司員工前往日本四大主題樂園七日遊，參加團員共二十七人，簽約時上訴人之職員朱麗微一再向被上訴人保證，團員必住宿特定飯店，如未住宿，願退款每團員五千元，詎團員自日本返台，向交通部觀光局陳情表示渠等參加之旅遊，改宿級數較低之飯店，且八人宿一室，與上訴人職員保證內容不合，依兩造合約，上訴人已違反約定，應按二十七位團員，每位五千元退款之約定，退還上訴人十三萬五千元，又上訴人任意變更行程，且未供原約定之住宿飯店及旅遊品質，致原告聲譽受損，上訴人應依民法第一百九十五條規定賠償被上訴人信用受損之非財產上損害賠償。上訴人則以：公司之導遊於出發前均已給每位團員行程表，已詳載旅遊地點　行程及住宿飯店，團員均無異議，旅遊結束也未見紛爭，而被上訴人提出之合約書雖記載如沒住退款每人五千元，但上訴人持有之另一紙合約書則未記載，何人書寫該內容，不得而知，被上訴人亦未舉證證明，其請求賠償顯無理由等語，資為抗辯。

二、被上訴人主張上訴人臨時變更住宿飯店違約之事實，雖據其旅遊團體合約書影本為據，該合約書雖註明「如沒住，退款每日5,000」約款，惟上開合約書為旅程、旅行時間等部分空白之制式契約文件，須由簽約雙方合意填註而完成，前開合約書經記載由上訴人之職員朱麗微及被上訴人負責人林芳如二人簽署，另有手寫之名門大洋等住宿飯店之手寫飯店名稱，且再以手寫註明「如沒住，退款每人日5,000」字樣，上訴人並不否認雙方簽訂上開合約，對被上訴人指稱上訴人未按合約上手寫飯店內容履行而提供其他飯店予團員之事實，亦不爭執，惟對被上訴人提出之合約書「如沒住退款每人日5,000」與上訴人所執之合約書不符，後者並無此約款記載，是該合約書有無此約款之存在，要為本件先決問題。此項約款為被上訴人請求上訴人違約賠償數額之權利發生要件，應由被上訴人舉證該約款之真正。證人朱麗微於本院調查時證述：該合約書上手寫項目為其書立，但關於「退款五千元部分」非其所寫等語，嗣經本院命其書寫「如沒住退款每人5,000」等字樣，連同其在平日書寫簽名文件請法務部調查局作筆跡鑑定，因對照組不足，該局無法鑑定，嗣本院再將朱麗微之平日在上訴人公司當庭書寫字跡與合約書及平日書寫之付款簽收簿簽名等，送往憲兵司令部刑事鑑中心鑑定，採特徵歸納比對法，鑑定結果為：「送鑑團體合約書『如沒住退款每人』字跡與朱麗微當庭所簽字跡個性、慣性均不相符；付款簽收簿中無可供比對相同字跡，無法鑑定。」等語，而被上訴人參與簽訂本合約之公司負責人林芳如經本院傳訊無著，上開手寫之退款約定，與朱麗微當庭書寫之內容對照，經本院肉眼觀並不相符，因之，該約款非朱麗微書寫，被上訴人提出之合約書無法證明係上訴人公司職員朱麗微同意簽訂之約款，而被上訴人復未提出上訴人於訂約時承諾團員如未住特定名門大洋等飯店即予賠償五千元之證明，故而其以前述約款請求上訴人賠償十三萬五千元，並非有據。

三、惟被上訴人於起訴時即主張，上訴人於簽約時即保證久農公司團員必住宿名門大洋輪安排四至六人宿一室等飯店，然團員自日本返台向交通部觀光局申訴謂出團前突改變行程，提供飯店級數較低等詞，因而與上訴人簽約之保證不符，上訴人未依約給付等語，是被上訴人於起訴時即已表明上訴人未按契約本旨為給付，請求上訴人賠償，嗣於本院審理時亦表明係依債務不履行規定請求上訴人賠償，此要與修正前之民法第二百二十七條債務人不為完全之給付者債權人得請求損害賠償之不完全給付效力規定相當。又被上訴人雖未具體指明其依前開民法第二百二十七條規定請求，然按簡易訴訟程序原告於起訴時得僅表明請求之原因事實，民事訴訟法第四百二十四條第一項定有明文，準此，被上訴人既表明請求之原因事實，本院仍得就上訴人有無未按本件契約之本旨履行審酌。經查，久農公司於八十六年十月三十日確檢具被上訴人公司之旅遊報價單及行程表等向交通部觀光局申訴被上訴人未按出團前所保證之行程履行，並經該局出面協調，嗣由被上訴人與久農公司負責人簡維明自行協調，由被上訴人與之成立和解契約，被上訴人賠償每位團員二千元，共二十七人，合計為五萬四千元，另允諾未來職員眷出國享有一千元之優惠等情，有交通部觀光局答覆本院函及其附件可按，被上訴人雖否認和解契約之真正，但被上訴人卻未按其職員朱麗微提供原所承諾之飯店，上訴人違反原先約定已可確認，嗣參加團員於回台後向主管機關申訴，未違常情，被上訴人維護信用承諾賠償及給予優惠，應可理解，否則久農公司原申訴之目的並未達成，又豈會不再向主管機構異議，上訴人空言否認該和解書之真正，並不足採。基此，被上訴人因給付二十七位參加團員每人二千元，計五萬四千元，又予每位團員一千元之優惠，計二萬七千元等，其受有合計八萬一千元之財產上損害，應可確定，是故上訴人應給付被上訴人八萬一千元。

五、另被上訴人雖依民法第一百九十五條規定而請求上訴人賠償其因久農公司申訴主管機關信用上之損失而提起附帶上訴等情，惟按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上之痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條規定請求精神慰藉金之餘地；又受精上之損害得請求賠償者，法律皆有特別規定，如民法第十八條、第十九條、第一百九十四條、第一百九十五條等，最高高法院六十二年台上字第二八０六號、五十年台上字第一一四號著有判例，是依實務見解民法第一百九十五條規定，為就精神上之損害請求賠償之特別規定，法人並無因其信用受損而感受精神痛苦情形，因之，被上訴人依民法第一百九十五條規定附帶上訴請求上訴人賠償五萬四千元，並非有據。

六　綜上所述，本件上訴人職員朱麗微代表上訴人訂立系爭合約時承諾提供特定之飯店，惟於行前一日變更飯店，致被上訴人招攬之久農公司團員未能受到原約定品質服務，被上訴人因而與參加久農公司簽訂和解契約受有損害。被上訴人基於兩造簽訂之旅遊合約約定約，以上訴人未依約履行請求上訴人賠償八萬一千元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，尚非有據，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人以其遭久農公司向主管機申訴，信譽受損，依民法第一百九十五條規定請求非財產上損害賠償，惟因法人信用受損無精神上痛苦可言，其請求亦非有據，不應准許。原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人所為附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。

七、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第百四十九第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官

~B法院書記官　林梅珍