臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三一九三號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　八十八年度訴字第三一九三號

原告

鑫緯國際有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

任 順 律師

複代理人

劉雅洳 律師

被告

瓦瑟科技股份有限公司 設台北市○○區○○路四段二六五巷二

法定代理人

甲○○ 住台北市○○區○○路四段二六五巷二十一弄八之

訴訟代理人

謝宗穎 律師

右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（以下同）一百六十四萬一千三百八十四元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、訴外人遠東資聯國際股份有限公司（以下簡稱遠東資聯公司）由乙○○為代表人與被告於民國八十七年四月七日，就電腦軟體「系統即時復原工具軟體」之設計及產銷事宜，簽立電腦軟體委託產銷合約書（以下簡稱系爭契約），約明：（一）由被告設計開發之軟體，委託遠東資聯公司代為重製、生產及銷售；（二）期限一年，但除非一方到期日前六個月不願續約書面通知他方，否則自動續約一年；（三）銷售軟體產品收入在扣減直接成本費用後之利潤，遠東資聯公司分得百分之六十，被告分得百分之四十，每三個月分配一次。嗣遠東資聯公司於八十七年九月因股東經營理念不同而決議解散，在解散前乙○○告知被告公司總經理甲○○由伊同任負責人之原告公司承受該合約遠東資聯公司之權利義務，在被告口頭同意下原告自八十七年七月份起承受系爭契約並享有生產及銷售之債務及債權。理由如下：

（一）原證三八十八年三月十一日之會議記錄、第一條載明：「瓦瑟需提出資料：１．說明書修正內容 (已於3/9提出)---3/16 週二麗如提出插圖；２．產品開發方向、各產品之時程---如附件資料提出；３．目前產品缺失之解決或修正方案---如附件資料提出；４．人員定期培訓計劃---如附件資料提出；*互瑟提出產品開發之時程未來均以project表方式提出」、第二條第六項載明：「提出過去一年廣告預算花費資料-如鑫緯提出附件資料 (有關雜誌刊登記錄篇數及各式印刷品海報等印刷數量，並儘請於三月十三日週六前提出 (以上提出之資料均包含遠東資聯國際股份有限公司部分之資料)) 」

（二）原證四-八十八年三月十九日之會議記錄第一條第二項載明：「確定SERVICE廣告費用、廣告設計、產品包裝、生產庫存由瓦瑟執行」。

（三）由上可知原告確實承受系爭合約中遠東資聯公司之地位，且被告傳真予原告之會議記錄，雙方不僅就未來雙方權利義務之責任切分討論，尚且就產品說明書、開發時程等，及過去一年之廣告預算花費資料討論，若過去一年雙方無契約關係存在，為何討論之？

（四）原證五聯合報八十八年三月九日之報導，係該報記者李若松專訪系爭產品ProMagic「系統即時復原工具軟體」研發人即被告公司總經理甲○○之報導，其內容係李君自述，記者作文字整理，被告否認該篇報導，主張甲○○未自承該產品係由原告代理之情形，顯悖於事實，不足採信。蓋，若非受訪人甲○○自承，記者如何得知事實，再者，若記者報導錯誤，為何甲○○未要求更正？由此足證，被告所言不實。

（五）原證六八十八年一月一日出刊之「電腦買物王PC SHOPPER」雜誌第一四二頁專文介紹系爭產品係由原告代理銷售，且上開雜誌廣告係由兩造所共同刊登 (起訴狀誤繕為台碩公司刊登，於此更正之)，而廣告費用由原告負擔，上開事實，由原證三八十八年三月十一日會議記錄第二條第六項及原證四八十八年三月十九日會議記錄第一條第二項之記載及廣告費用之統一發票 (參原證十六廣告費用之統一發票影本兩紙)可資證明。且廣告刊登後，「電腦買物王PCSHOPPER」雜誌即贈送上開雜誌五本，原告收受三本，被告收受二本。被告公司否認原證六之廣告，並主張不能資為認定原告已承受遠東資聯公司契約地位之依據，不足採信，實無庸贅言。

（六）兩造就原告承受系爭合約後原合約書第十二條之利潤分配，因並無對電腦系統、筆記型電腦、主機板等之生產商授權使用系爭產品業務，故無任何權利金收入 (詳合約書第十二條前段)，乃另行口頭合意就以內含軟體及使用手冊完整包裝軟體之產品(詳合約書第三條前段)，其銷售收入在扣減一切產品直接費用(如包裝盒、印刷、設計、使用手冊印製、磁碟、光碟等)，由原先被告分得百分之四十之利潤，改為兩造各得百分之五十外 (詳參合約書第十二條中段)，其餘皆依原合約之約定。此項利潤分配之事實，可由被告與原告結算二次，確已分得百分之五十利潤，可資證明。即系爭軟體產品自八十七年六月開始銷售，原告承受遠東資聯公司之利潤分配債務，於八十八年一月初結算，八十七年六月至十二月計二季又一個月之利潤，由被告分配百分之五十，合計一、五六

四、八二七元，原告簽發支票三紙支付，已由被告公司當時之總經理（現為董事長）甲○○親自簽收。另第二次於八十八年四月九日結算八十八年一月至三月之利潤，合計一、二二八、八七九元，亦由被告簽發支票二紙，同由甲○○簽收。

（七）再被告就其所分得之利潤，均依照系爭合約書第七條第三項「另乙方支付予甲方（即被告）之利潤應由甲方開立發票交與乙方。」之約定，開立統一發票交予原告。益證系爭契約存在於兩造之間。

二、被告於八十七年七月三日發函通知遠東資聯公司終止系爭契約係屬無據，應不生效力：系爭契約係於八十七年四月七日簽立，依上開合約書第七條、第十二條及第十四條之約定，遠東資聯公司於八十七年七月十七日始須將該季之產銷情況及雙方得分配之金額製作成書面提出於被告。又被告提出之八十七年七月三日被告致遠東資聯公司函文，該函並無被告之大、小章，亦無其公司負責人之署名或簽章，完全為印刷字體，被告亦未依民事訴訟法第三百五十七條之規定，舉證以實其說，顯係被告臨訟製作，不足採信。退萬步言，縱上開私文書為真，被告於八十七年七月三日即發函終止系爭契約，與系爭契約之約定不符，不生終止之效力。

三、被告於八十八年四月十七日律師函並無終止系爭契約之效力：被告於八十八年四月十七日律師函表示：「緣本公司所開發之電腦套裝軟體從未委託原告代為製造、販售。…原告公司未經授權私擅重製本公司之套裝軟體銷售，核其所為業已違反前揭著作權法之規定甚明。…通知原告公司即刻停止一切之製造、銷售行為…」，可知，被告係主張原告違反著作權法而發函通知停止販售，並非主張原告有違約情事而發函通知停止販售，因此，系爭契約並不因被告八十八年四月十七日之律師函而終止。

四、原告並無違約，被告以八十九年五月十日答辯 (三)狀之送達，依系爭合約第十四條規定，為不經催告終止契約之意思表示，不生效力：原告並無違約情事，被告抗辯：「原告以起訴狀主張終止契約前，已有未與被告共同經營教學單位而自行授權、未如期分配利潤予被告、未開立統一發票銷售系爭程式隱瞞實際銷售數量以及無償銷售系爭程式違反合約以銷售所得分配利潤目的等諸般違約陷於債務不履行之情事」云云，未舉證以實其說。再系爭契約已因被告違約，原告以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭合約書之意思表示，而告消滅。被告無由以答辯 (三)狀送達，為終止契約之意思表示，其理甚明。

五、被告違約，原告以起訴狀繕本之送達為終止系爭合約書之意思表示，並請求被告賠償原告之損害：因被告未依系爭契約書第四條約定，於合約到期日即八十八年四月六日前之六個月，將不願續約之意思以書面通知原告，卻在八十八年四月九日結算分得利潤後，突於八十八年四月十七日委託律師竟以原告未經授權擅自重製系爭軟體等完全不承認有系爭契約關係存在之理由要求原告停止一切產銷行為。被告此等重大違反誠信之舉動顯然視系爭產銷合約關係為無物，亦凸顯被告無意繼續第二年合約原訂之產銷期限。惟被告與原告間確實存有系爭合約關係，系爭合約書第四條產銷之有效期限在一年後除非到期日前六個月將不願續約之意思以書面通知他方外，否則一年期滿，自動續約一年至八十九年四月六日止，故而系爭合約書應有拘束兩造之效力。依系爭合約書第八條約定「甲方（即被告）如有更新版本應主動於其研發完成後十五日內告知並提供乙方 (即原告）按相同條件產銷」，原告在市場中得知被告在八十八年五月系爭產品之更新版已完成，卻不告知原告，乃於八十八年七月二日委任律師催告被告應依系爭合約書第十四條之約定於文到十日內交付「系統即時復原工具軟體之更新版」，否則依同條原告將終止合約請求賠償。詎被告仍相應不理，爰以起訴狀繕本之送達做為終止系爭合約書之意思表示，並請求被告賠償原告之損害。

六、成品、半成品之損害賠償一、○四七、八六○元 (原請求一、一二六、三二六元)：本件兩造於系爭合約書第十四條未約定損害賠償之範圍，自應以被告不交付更新版予原告製造，且過河拆橋，利用原告建立之製造體系，自行製造銷售新版，導致原告之盤商、經銷商轉向被告購買品質較佳之更新版，造成原告庫存成品不能繼續銷售，庫存舊版半成品因無人購買不再製造以避免成本無謂增加而變成呆料之損失。總計庫存成品原告依既定計劃銷售可得價金之損失，以成品之銷售價扣除被告依約可分得二分之一之利潤計算金額為九三八、三二一元，半成品呆料之損失為一○九、五三九元，二者合計為一、○四七、八六○元 (起訴狀原分別請求九六九、五○七元、一五六、八一九元，二者合計為一、一二六、三二六元，嗣後於八十九年十月十三日準備書（四）狀減縮請求之金額。因成品及半成品損害賠償之請求滅縮，因此原告全部請求之金額由一、七一九、八五○元減縮為一、六四一、三八四元）。另九十年一月十一日證人林森田（即群祥印刷有限公司負責人）於鈞院證詞，可資證明送貨單及證明書之真正，被告否認其真正，實不足採。

七、退貨之損害賠償及不當得利七○四、○一四元：依照兩造間系爭「電腦軟體產銷合約書」前言及第一條之約定，被告有提供電腦軟體設計程式之債務。惟因被告交付系爭軟體之設計程式存有瑕疵，在軟體裝置後，對部分主機板產生不相容現象，電腦不僅不能作業，並使其他資料盡失，則被告提供系爭軟體程式之給付顯為瑕疵給，依民法第二百二十七條，原告自得就此不完全給付所致之損害，請求損害賠償。有關被告設計之軟體程式有前述許多不明原因之相容性問題，亦為被告所自知，故而在設新版軟體時，即以解決此問題為產品開發方向。此在八十八年三月十一日兩造會議記錄第三頁「產品開發方向、各產品之時程」中明載新版ＰＲＯＭＡＧＩＣ (第一階段)之開發方向需同時解決不相容性問題，可資證明系爭軟體一直存有不相容之瑕疵。另在該次會議中，兩造針對目前產品缺失之解決或修正方案中，亦列出依據客戶服務來電統計，產品本身設計問題占高達百分之二三．五五比例，益見系爭產品設計程式之缺失。從而因軟體程式設計缺失，導致原告已售產品自八十八年三月二十三日起至八十八年六月四日止，有大量客戶陸續退貨，原告必須退還已收貨款，總額高達七○四、○一四元，依損害賠償及不當得利之法律關係，被告應給付之。其理由詳如下：

（一）按照兩造間之委託產銷關係，銷售所得在扣除直接製造成本（包括已裝盒、印刷、使用手冊印製、磁碟、光碟等）後之利潤，兩造各均分一半。被告就八十七年六月開始銷售至八十八年三月底之利潤已分二次分配，在客戶退貨後，被告分配利潤之原因已不復存在，依民法第一百七十九條後段，就退貨部分已受分配之利潤應予返還。

（二）因被告軟體設計程式瑕疵導致客戶退貨，致使原告受有製造軟體成本之損害，被告應予賠償。

（三）銷貨遭退貨後，原告原先已獲分配之利潤，因退貨返還貨款而全數盡失，此部分原告可分配利潤預期利益之損失，被告應予賠償。

（四）綜上，退貨貨款扣減成本後除以二，為兩造各自分配之利潤。被告分配二分之一之利潤應依不當得利返還，原告分配二分之一之利潤及支出成本之損害應予賠償。準此而言，原告得請求之金額，則為退貨之全數貨款。

八、本件總請求金額一、六四一、三八四元：八十八年四月一日至同年月十七日止之銷售利潤，被告可分得一一○、四九○元，原告願依民法第三百三十四條規定主張抵銷。故被告總計應給付原告成品、半成品之損害賠償一、○四七、八六○元，退貨之損害賠償及不當得利七○四、○一四元，其中一一○、四九○元與四月份可分得之利潤抵銷，總計應給付一、六

四一、三八四元。

九、八十八年一至三月份之利潤，原告並未短付：系爭軟體八十八年一至三月份被告應分得之利潤為一、九二六、三八五元，加計百分之五營業稅後為二、○二二、七○四元，另扣除雙方大陸合作業務八十七年七至十二月份被告應分擔之費用三七六、四三五元、ＰＣ—ＧＯＤ９８經濟版＋標準版庫存部分，被告應分擔之金額三六○、○○○元及被告應給付原告之關係企業統陽資訊有限公司之帳款一二、五一○元及其他差額四四、八八○元，共計應扣除七九三、八二五元，因此原告實際應給付被告之金額為一、二二八、八七九元，被告業已受領，原告並無短付。被告主張八十八年一至三月份之利潤，原告短少支付捌拾萬零伍仟伍佰玖拾捌元云云，顯非事實，不足採信。

十、系爭電腦軟體八十八年一月至三月，原告並未另行授權獲利二、六○四、○二○元：

（一）被證四之四十五紙電腦軟體使用授權書，其中二十五紙為八十七年，並非全部為八十八年一至三月份，被告主張全為八十八年一至三月份所為之銷售，事實不符，不足採信。

（二）被證二之八十八年一至三月份銷售明細，僅記載品名、數量、單價、成本、毛利等，並未記載銷售對象及授權使用序號，質言之，根本無法藉由比對被證二及被證四，以資證明被證四之使用授權書是否在被證二之銷售明細內。被告所舉之證物，與待證事實根本無涉，不足採信。

（三）被證四之使用授權書無法證明原告確實收到授權金額之款項，且其中八十七年份十二紙及八十八年份全部二十紙使用授權書根本無授權金額，被告主張就系爭電腦軟體八十八年一至三月份，原告隱瞞另行授權獲利二、六○四、○二○元，顯非事實，不足採信。

參、證據：提出電腦軟體委託產銷合約書、台灣省政府建設廳八十七年九月二十五日八七建三丁字第二三三五五五號函、原、被告公司八十八年三月一日會議記錄、八十八年三月十九日會議通知、八十八年三月九日聯合報剪報、八十八年一月一日出刊之電腦買物王雜誌三頁、八十八年一月八日被告領取支票三紙之付款簽收簿、八十八年四月九日被告領取支票二紙之付款簽收簿、八十八年四月十七日律師函、被告出收支統一發票及外包裝盒正反面影本、八十八年七月二日律師含及回執、成品及半成品賠償金額一覽表、已售產品退貨明細、四月份銷售明細、被告開與原告知統一發票兩紙、廣告費用之統一發票兩紙、、請款及對帳明細四紙、瑕疵品退貨證明書二紙、成品損害賠償明細表、成品成本明細表、半成品損害賠償明細一覽表、被告八十九年六月二十九日盤點庫存量明細等影本為證，並聲請至原告公司盤點成品及半成品及聲請訊問證人林森田。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、遠東資聯公司與被告訂立之系爭契約，其契約關係是否確曾為原告所繼受：

（一）原告無法舉證證明遠東資聯公司與原告間存有移轉系爭契約關係予原告之約定之事實：參照民法第四二五條規定契約承擔或移轉行為若非基於法律規定而生者，應存有移轉人與繼受人間有關契約移轉之約定。本件若原告主張承受遠東資聯公司在系爭契約中之法律地位，即應存有遠東資聯公司與原告間移轉系爭契約權利義務予原告享受並承擔之約定。原告主張繼受遠東資聯公司在系爭契約中之法律地位之前提事實並未見原告舉證證明，如何而謂系爭契約有拘束訟爭兩造之效力，並得由原告依該合約為本訴訟之請求？另原告若臨訟始編造遠東資聯公司與其後之原告公司負責人均為乙○○，已由乙○○口頭約定將遠東資聯公司之權義讓與原告之情，亦不足採。因乙○○個人間之此等行為已經構成雙方代理，除非原告得以證明李某同時已獲得遠東資聯公司及原告公司之許諾，否則其雙方代理移轉契約關係之行為，即不生效力。

（二）原告無法證明被告曾經事先書面同意承受系爭契約法律地位之行為：１就合約規定觀之：系爭契約第九條明定，契約一方非經他方書面同意，不得移轉契約權利義務予第三人。若原告認該契約已「口頭」移轉且生效，何以至今從未要求「書面」承認，且於其所自稱契約成立並承受系爭契約關係後之半年內，與被告皆無任何往來或請求履行契約表示之證明。且縱認原告與遠東資聯公司存有由原告承擔契約之約定，依合約約定，仍應有被告出具予遠東資聯公司或原告或遠東資聯公司與原告之同意書面，原告承受遠東資聯公司契約地位之行為始稱有效，至今原告並未對此提出任何直接證據之書面證明。２依其他間接事實及間接證據觀之，可否依經驗法則推認，被告已書面同意其契約承擔之行為：Ⅰ原告舉出原證三之會議記錄及原證四之會議通知，依該等會議記錄及會議通知而認若過去一年雙方無契約關係存在為何加以討論？惟：Ａ在第三人遠東資聯公司與被告簽訂契約後，即因遠東資聯公司故不履行系爭契約第七條，有關遠東資聯公司應定期或不定期製作產銷情形報告供被告查閱、銷售產品應開立統一發票俾被告得隨時查閱之義務，為此被告已於八十七年七月三日由被告公司經理甲○○通知遠東資聯公司違反上開違反義務之情事，且因遠東資聯公司無法履行上開義務，依同合約第十四條之規定，被告與遠東資聯公司之合約即已因終止而消滅。因此，原告所主張受讓之契約既已經終止而消滅，且原告所稱之移轉情事，亦未取得被告之書面承認，即無可得移轉之標的或未曾有效移轉，法律上何來原告已承受上揭契約關係之可能？又原告於明知未獲授權之情形下，於八十七年七月間對外銷售軟體之一事，遂未通知被告。嗣被告發現原告擅自重製系爭軟體予以銷售後，便多次要求原告解決，原告見事態擴大難以掩飾，方出面與被告協商，幾經協調後，被告念及其負責人曾與被告合作之情誼，同意不願追究其擅自重製之責，但要求原告自八十八年一月份起，應立即就其前已違法出售之軟體，核對出貨數量，計算應予支付被告之金額，此原告不於其所自稱契約移轉之時（八十七年七月），而於已販售達二季餘後方支付部分報酬之緣由。其次，因雙方於八十八年初已經就原告私自販售之情形，達成原告擅自重製之賠償而被告不予追究之協議，故始於同年三月份起嘗試討論就系爭軟體銷售及新版程序得否合作之事宜，從而才有原告所舉原證三及原證四兩造召開會錄之情形。Ｂ次觀諸此等會議記錄或通知之整體記載中：ａ、其會議時間係在八十八年三月十一日及三月十九日，而會議內容逐項分為兩造須提出資料、其他未列明需確認事項、有關未來計劃性銷售策略、未來雙方權利義務之責任切分討論定案以及其他事項等。依上開事項概觀之，其會議時間係在遠東資聯公司與被告簽訂合約已十一個月，而屆契約期滿之時，且距原告所稱契約移轉之時已超過八個月，如何而謂該會議記錄得以視為被告書面承認八十七年七月份契約移轉事實之證明？ｂ、況依其會議內容意旨，係在討論新版程式未來之合作事項，故而要求雙方各自準備相關資料，以便進而規劃未來合作契約之詳細內容。此證諸其會議事項，多為確認舊版程序之銷售狀況或為新版程序開發時程或修改方案或為未來雙方權利義務之討論等情，即得明瞭。綜上，該等會議記錄只是在瞭解過去系爭程式之銷售狀況，並討論未來之經營定向等等，依經驗法則此等瞭解過去銷售方式與成果，廣泛討論確立原被告間（非原告與遠東資聯公司間）未來合作細節之會議，並不能推認被告確已經經由該會議記錄「書面同意」由原告公司承擔系爭契約法律關係，並因而認為原告已經補正系爭契約中有關移轉契約約定方式之欠缺。否則系爭契約中當事人有關以書面約定方式，達成限制移轉契約方式以求慎重之真意，將淪於具文。因此上述會議記錄及會錄通知之間接證據，亦無足證明被告已書面同意原告承受契約，而有該當於使原告得繼受系爭契約之要件事實存在。況縱認該等證據得以成為證明「書面同意」之憑據，亦係「事後」之書面，與系爭契約所明文要求之「事先」書面同意，不相符合。Ⅱ再原告另舉原證五聯合報之報導及原證六電腦買物王雜誌之廣告以為其主張依據云云，然：Ａ首就原證五聯合報之報導而言，該篇報導係分為上下兩篇文章，上半部文章主要為記者轉引甲○○先生對系爭程式之敘述，與本件事實不相關；下半部文章中，第一段之記載為「今年春季…最熱門的工具軟體，是鑫緯國際代理的『ＰＲＯＭＡＧＩＣ』系統即時復原工具軟體…。」，第二段至第四段則為記者對甲○○先生個人經歷之描述，第五段「甲○○指出，過去一個家庭…。」及末段「針對台灣的使用者需求，甲○○希望…。」等敘述，則為記者引用甲○○先生之口述記載有關系爭程式之功能用途等等，該等報導中確未見有任何甲○○先生直接指明系爭程式係由原告代理之報導。至第一段有關系爭程式由原告代理之文字，究係記者個人依其認知或從他處所得資料而加以整理者，雖無從得知，然亦不得認定甲○○先生確曾自承系爭程式之代理商為原告，原告執此以為承受系爭契約之根據，即無足採。退步言之，若果認原告有代理銷售系爭程式之權，其權利來源，究係系爭之契約，或係雙方另行成立之約定，尚有疑義，不得任憑原告恣意單方認定？Ｂ次就原證六電腦買物之雜誌而言：ａ原告主張該廣告係由兩造所共同刊登，費用則由原告負擔，且於原證四會議記錄有「確定廣告費用」之記載，可證明其承受契約之依據。然該廣告係由雜誌記者「饒志芳」以報導方式加以登載，並非以瓦瑟公司名義加以刊登，何來兩造共同刊登之說？再者，該廣告文中只出視「代理公司：鑫緯國際有限公司」之文字，並未出現任何被告公司名稱之文字，又如何認定係由兩造所共同刊登？甚者，廣告費用部分，原告尚且自承全由其負擔，如何又據此認定被告有與其共同刊登之事實？末者，由原證四會議記錄，該會議主要目的在瞭解過去經營情形與討論未來合作方向，而該會議通知僅記載由被告公司確定廣告費用，如何推認該等廣告由兩造所共同刊登，縱認兩造有共同刊登廣告之事實，原告又如何以共同刊登之事實，推認原告已承受遠東資聯公司之契約地位，而非兩造因有其他之法律關係存在，故而共同刊登系爭廣告？凡此，原告均未詳予說明。ｂ另原證六第三頁，台碩公司所刊登之廣告，雖有「代理公司：鑫緯國際有限公司」之字樣，但其係屬台碩公司本身之行為，亦非被告公司所授權使用或刊登而致，台碩公司與原告間係基於何等關係，而使台碩公司誤認原告公司為代理被告公司產品之銷售商，與本件訴訟毫不相干。Ⅲ自本件原告分配利潤之事實經過觀之，原告係謂「原告均依系爭合約第七條第三項規定，開立發票支付利潤予被告，益證系爭契約存在於兩造之間」。然：Ａ開立發票請款，係為履行稅法上之義務所應為者，俾便稅捐稽徵機關得以核實課稅，並不能作為解釋當事人法律關係之依據。Ｂ如認被告有向原告請款之行為，即得認定系爭契約確存於訟爭雙方間，依系爭合約約定原告亦應於其所主張承受契約之日起，按季分配利潤予被告方是，何以直至八十九年一月份始開具支票付款，且該支票之發票日尚有遲至八十九年三月三十日及四月三十日，致被告實際取得該項原告所稱之利潤時，甚已距其主張承受契約有九至十個月達三季餘之久？在此期間，若雙方確有合作關係，原告有何憑據得以遲延給付利潤？原告至今亦未為說明。Ｃ又，為何在此等近一年之合作期間內，雙方均未召開會議討論執行情形或計算營運利潤，而係在被告請領上開款項後，雙方始協調將來合作事宜並遲至八十九年三月份始召開會議？足見，雙方當事人確無以由原告繼受遠東資聯公司與原告間之系爭契約拘束兩造之意思。由此可知，被告請領上開款項後，因雙方認系爭程式新版程式完成後，未來之銷售事宜有商議合作空間，始召開上述會議之情，洵堪認定。３綜上，原告主張承受遠東資聯公司之法律地位，享有並承受系爭契約之權利義務前，所應證明之事項，包括遠東資聯公司有無移轉系爭契約予原告之約定，約定內容如何，以及該等移轉行為，是否已得被告事先書面同意等節，均未提出證明以實其說，即無採信原告主張，認系爭合約有拘束兩造效力之餘地。就此，原告再根據系爭合約第十四條規定，主張被告應賠償其減縮聲明後之庫存成品價金損失及半成品呆料損失，計一百零四萬七千八百六十元云云，已失所附麗，無由准許。

二、兩造間法律關係之定性？被告有無違約情事以及兩造間法律關係是否已經原告合法終止，而得准許原告請求損害賠償？

（一）兩造間法律關係之定性：如上所述，系爭契約既非拘束兩造關係之依據，兩造間法律關係自須另由雙方當事人間往來之各項客觀事實以為定性根據。易言之，以兩造間從未有任何訂約之明示意思表示，而系爭軟體程式亦係於遠東資聯公司解散前，由被告公司甲○○依約交予遠東資聯公司法定代理人乙○○收受之情形以觀，於遠東資聯公司因股東不合解散後，因原告鑫緯公司係由乙○○另行成立之公司，並非合併遠東資聯公司或自遠東資聯公司變更組織而來，自不能概括承受其原有權義。因此，乙○○個人將其因任職遠東資聯公司所得之系爭契約電腦軟體，未經被告公司同意即擅自交由原告公司重製、販售之行為，亦不能引為兩造間存在系爭契約之依據。是故，兩造間之契約關係，究係因何而成立，以及成立何種契約關係，茲詳述之：１依原告於在遠東資聯公司解散後，違法銷售系爭軟體達七個月之久後，始與被告協商解決事宜，並開始分配利潤之情形以觀，該等行為實乃原告對被告賠償侵害著作權損害之行為，並非因契約關係而來。再者，縱認因被告公司「事後」承認原告之前銷售行為之合法性，而得肯定兩造間存有契約關係，至多亦僅能認為兩造間於被告同意收受分配利潤時，另行成立授權或委託銷售契約，由原告就已銷售之數額，計算授權權利金或銷售利潤分配予被告而已，絕無因此即認為原告係承受遠東資聯公司與被告間契約關係之餘地，因此「事後」承認之行為，不過在承認原告之前銷售行為之合法性，並非承認契約移轉之事實，且該「承認」行為係發生於八十八年一月，該時遠東資聯公司已解散而不存在，其與被告所簽訂之契約亦因遠東資聯公司解散而消滅，法律上即無從因該遠東資聯公司解散後，被告於八十八年一月間之同意行為，使原告承受已不存在之契約。２本件雙方之法律關係，在無明白約定之情況下，雙方當事人之任一方本即均得隨時終止該授權或委託銷售關係，雙方皆須各自承擔契約終止後所生之風險。

（二）原告有無債務不履行或違反契約之情事：１若兩造間關係，純屬另行成立之授權及銷售契約，則於雙方協議分配銷售所得後，雙方關係即因上述結算行為而立即歸於消滅，雙方並無互有違約之情事。２退步言之，縱若兩造間法律關係之規範依據為原系爭合約，則原告可否終止系爭契約，尚須審視原告有無違約等債務不履行之情事，若原告存有該等情事，即無終止契約之餘地，此乃原告終止契約亦應依誠信原則為之之必然解釋。觀諸原告以起訴狀主張終止契約前，已有未與被告共同經營教學單位而自行授權、未如期分配利潤予被告、未開立統一發票銷售系爭程式隱瞞實際銷售數量以及無償銷售系爭程式違反合約以銷售所得分配利潤目的等諸般違約陷於債務不履行之情事，即不得再以被告未於更新版本完成後十五日內提供予原告等遲延給付為由終止契約。

（三）被告有無違約情事：若本件兩造關係為雙方以分配原告銷售所得解決雙方爭執方式所另行成立之協議，此等關係在雙方當事人無明白約定之情形下，應屬不定期之契約，並無契約屆期之問題，從而亦無被告是否應依系爭合約規定於合約期限屆滿前六個月期前通知是否續約之需要，則被告於雙方八十八年一月份分配銷售所得之結算行為而消滅雙方法律關係後，因無法談妥後續合作事宜，遂於同年四月十七日發函請求原告停止銷售系爭程式，即非無據，亦無違約情事可言。縱認系爭合約有拘束雙方當事人之效力，原告亦已違約在先，於其未能補正或消滅其違約情事或取得被告同意前，即無准許其以被告違約為由終止合約之餘地。

（四）兩造間契約關係是否仍然存在：１若認兩造間係屬於被告同意由原告以已銷售數量金額計算賠償數額結算雙方關係所另行成立之協議，則雙方關係已於結算雙方所得同時歸於消滅，至於兩造間於一月份分配所得後，在同年三月分所召開之會議，當屬另一契約成立前之磋商行為，與本件兩造是否尚存有其他法律關係全不相涉。縱認上述兩造間之協議關係尚未消滅，因該等關係雙方間並無終止契約方式或期間之任何限制，即應認雙方之任一方均得隨時終止該等關係，則兩造間之關係，於被告在八十八年四月十七日發函請求原告立即停止銷售系爭程式時，亦應認該等關係已經被告終止而消滅。２退步言之，若鈞院認拘束本件訟爭雙方之法律依據為系爭合約，則被告前已於八十七年七月三日發函通知遠東資聯公司終止系爭契約，原告即已無可得承受之契約標的，不得再依系爭合約而為主張。就此原告雖另稱，被告上開終止契約之表示，在原告應製作報告分配利潤之期限前與合約約定不符，主張該終止之意思不生終止效力云云，然依系爭合約第十四條規定，被告以遠東資聯公司違反合約第七條規定未能製作產銷報告，使被告得定期或「不定期」查閱，且遠東資聯公司未能依同條第二項提供所有產銷商品開立統一發票情形之資料為由終止系爭合約，本即得不經催告而終止，此與權利金及利潤應於訂立契約後每三個月始行定期分配者並不相關，原告上述主張，實無足採。３同上，若系爭合約為規範雙方當事人之依據，且縱認系爭合約未於被告發函予遠東資聯公司時即已終止而消滅，被告亦已於八十八年四月十七日另行發函通知停止販售而終止，至原告嗣後於本件起訴狀中主張終止系爭契約，因原告本身存有違約情事，其終止合約之表示，依誠信原則尚非合法，並不生終止之效力。再退步言，縱鈞院認上開兩造間之終止意思均不生效，系爭合約仍繼續存在，被告亦主張原告違約並以答辯三狀之送達，依系爭合約第十四條規定，為不經催告終止契約之意思表示。

三、原告不完全給付請求權有無理由：

（一）原告係以八十八年三月十一日兩造之會議記錄，記載系爭軟體存有不相容性之瑕疵，客戶來電統計，產品本身設計問題占高達百分之二三‧五比例，以及退貨廠商所出具之瑕疵品退貨證明書為主張依據。然：１該會議記錄附件，並不能為認定系爭電腦程式存有瑕疵之依據：原告所提會議記錄第三頁及第五頁之附件，依其記載形式，容為原告單方制作之文件或其表示，並無被告公司或相關職員之制作署名，是否確為該會議記錄之附件，或已經雙方確認之文件，得為認定憑據，已足質疑，被告否認其真正性，且有關該等文件形式證據力，並未見原告詳細說明，無採信餘地。又縱上開文件形式證據力可得確認，依該附件之記載觀之，其中第壹「產品開發方向」第一點「新版『ＰＲＯＭＡＧＩＣ』（第一階段）」第４小點全文係謂「同時解決了許多不名原因相容性的問題」，依此，只能說明系爭程式對部分電腦系統有不相容之問題，該等不相容問題，不能一概而論並謂係因所安裝之軟體程式存有瑕疵所致，此乃電腦軟硬體整合上所普遍存在之問題，亦為製造銷售電腦軟硬體之廠商所共知者，如何即得推認被告所設計之程式存有瑕疵？另，依上開會議記錄第五頁雖於第壹「客戶服務來電統計」第四項記載「產品本身問題的佔２３‧５５％」，然該項記載並未記載系爭程式存有何等瑕疵，如何確認系爭程式確有瑕疵？且購買客戶雖曾反映產品本身有問題，該等問題是否確屬產品問題，或因消費者不諳使用方法或未遵照產品說明書使用所致，或係消費者本身電腦系統之問題，均無法得知，如何推認系爭產品存有何等瑕疵？此由該文件來電統計第一項中高達４６‧１７％近半數的使用者，係因「使用上不會的」而來電者，即可得知。況若系爭程式存有不相容之問題，何以原告所舉刊物廣告中仍稱系爭軟體為銷售最熱門的工具軟體？顯見系爭軟體普遍為消費者接受之情形，何來瑕疵之情形？且縱系爭程式存有部分功能無法操作之情形，該等情形是否已使一般消費者難以接受或使用，或無法達到該程式預定功能，或使原告難以對一般合理消費者銷售之程度，均未見原告予以說明，即無採信之餘地。實則，若系爭程式存有瑕疵，原告如何說明其自八十七年七月起持續銷售至八十八年四月達十個月之久，而從未有停止之情形？２原告所舉瑕疵品退貨證明書，亦不能證明系爭程式存有瑕疵：原告另以退貨廠商出具瑕疵品退貨證明書證明系爭產品存有瑕疵之依據。惟觀諸該等證明書之制作形式顯係原告單方製作予往來廠商背書者，其可信性令人質疑。且何以該等廠商在八十八年三月份辦理退貨時未表明原因，卻遲至八十九年二月十五日同日始願出具上開證明書？且何以同時間之退貨廠商中，另有廠商表示，原告並未告知退貨原因，即自行要求該等廠商退貨？顯見系爭產品並無瑕疵問題。更遑論，依原告所提上開證明書僅單純描述系爭產品存有相容性與穩定性之問題，卻無任何有關系爭程式究係存有何等實際上可見之相容性瑕疵種類、出現情形或其他較為具體之說明，已不足為系爭程式存有瑕疵之證明。３綜上，系爭程式並無原告所指存有瑕疵之情形，原告主張被告應依不完全給付關係，賠償渠製造軟體成本之損害以及退貨部分預期利潤，即無准許之理由。

四、原告不當得利返還請求權有無理由。原告此部分係主張其因被告所交付之軟體程式設計瑕疵致遭退貨，必須退還已收貨款，該貨款中含有已分配予被告之利潤，應依不當得利之關係返還原告。惟如上所述，原告並無法證明系爭程式存有瑕疵，其退貨多係其自行請求廠商退還者，即不得再向被告請求返還此部分依價款二分之一計算之已分配利潤。

五、原告請求金額之計算方式與包括之請求項目是否均有理由。退步言之，縱原告上述主張有理由，其所請求之金額，亦即庫存品之損失、半成品呆料之損失、退貨部分已分配利潤、退貨部分成本損害、退貨部分預期利潤等，亦有未提出證明單據等未能證明損失金額之情形，詳如下述：

（一）原告並未證明其庫存損失與被告行為間之因果關係：原告請求被告賠償其庫存損失，無非以「被告不交付更新版予原告製造…，自行銷售所版，導致原告之盤商、經銷商轉向被告購買品質較佳之更新版，造成原告庫存品不能繼續銷售，庫存舊版半成品…變成呆料損失…」等語為依據。然請求損害賠償應證明損害原因與損害結果之因果關係，本件原告主張其舊版程式無法銷售，出於被告不交付新版程式之行為，即應證明舊版程式係因被告銷售新版程式而無法銷售之事實，於其未能合法證明前，該部分之主張即不能認有理由。

（二）原告請求成品及半成品損害賠償金額之依據及所提出之各項目計算根據，是否得以證明其確受有該當項目之損害金額：１庫存損失部分：Ａ成品庫存損失部分：原告提出之「成品及半成品損害賠償金額一覽表」說明其請求金額計算依據，惟在該一覽表之表一內，其「成本總額」欄中所示各種庫存成品種類之成品總額，原告僅記載其總額，對於如何計算該等成品總額，雖於準備書狀四中提出相應之證明，然Ａ表中所列「銷售單價」部分，至今從未有證據得以證明之，觀諸原告補呈之證物，係以客戶退貨單據為證明憑據，姑不論該等憑據並非類如統一發票等較可供認定之書類，而僅係原告片面製作之文書，該項單據係各別產品單一客戶（非全部客戶或零售價）之退貨或售出價格，並非其統一之販售價格，如何證明原告就各相關軟體確實均以此等價額出售而得據為全部成品數量之計算基礎？又原告請求其庫存產品預期利潤即系爭產品「總利潤」二分之一之利潤，係以「銷售單價」扣除各成品之單位「成本」後所得之成品「利潤」除以二所得。據此，原告計算之依據中，「銷售單價」之計算基礎部分，並未提出合理之證據以實其說，即無由採。甚且，其於表一中所列各該種類成品之銷售單價，何以與其所列之單價各不相同，究應以何等單價為計算依據，仍未見原告說明。再者，原告係主張因被告自行製銷更新版程式，造成其庫存品無法出售，故請求依既定計劃銷售可得價金之損失。惟，原告於表一中係主張「ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ（ＯＥＭ版）之庫存數量為三、四九九個；「ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ（標準版）」為二、○六四個；「ＳＹＳＴＥＭＭＡＧＩＣ」為五八四個；「Ｐ３２／ＣＯＰＹＭＡＧＩＣ」為四四八個，然於其提出本件訴訟前，其於八十八年四月二十三日委託本件原告訴訟代理人寄予被告之律師函之附件中，卻表示上開成品庫存數量分別為二、九七一個、一九一五個、一六四個及七八個，若謂原告於被告通知其不得繼續販售後，即停止銷售或無法銷售，何以於委託發律師函向被告請求至起訴間之三個月內，原告之庫存數量得以迅速增加？足見原告並未停止銷售系爭程式之行為，其既仍得銷售舊版程式，如何反謂庫存無法銷出係因原告銷售新版程式之故，而請求被告賠償其庫存損失？由此適足證明，上開會議記錄中，兩造間早已存有庫存成品，應由原告自行負責處理之合意確屬真實。職是，原告若不能證明，原告更新版程式之銷售確係導致其庫存品無法繼續對外銷售之原因，即無容許其請求該部分金額之餘地，另原告狀減縮聲明後，並未明確區分庫存損失及退貨損失，併予指明。Ｂ半成品庫存損失部分：參照民法第二百十六條之一有關損益相抵之規定，此部分之損失，原告除應提出表中各該原料物品之購買證明、單價證明及數量證明外，並亦應證明該等原料係純專作系爭程式使用之事實，即不得請求該項損失或於得請求金額中扣除該項得移作他用之半成品損。原告就此部分雖於準備書四狀中提出原證１２Ｂ「成品成本明細表」及各項產品使用原料之價格明細，惟觀諸其所提之各項原料單價之單據，僅有品名之記載，並無法證明該等原料確係使用於該產品，原告仍無法證明該等原料之購買與本件請求直接相關之事實；再者，該等證明成品金額之單據，自被告於八十年十一月廿二日答辯二狀中提出質疑後，原告直至八十九年十月始提出說明，其於起訴後逾一年或被告質疑後近一年始行提出，其真實性尤難置信。另對於成品及半成品中，部分材料之單價部分，原告雖另舉證人群祥印刷有限公司負責人「林森田」之證言為證，然：林君於九十年一月十一日庭陳作證時，自承群祥公司現仍與原告有生意往來，其證詞得否採信，非無疑問。林君於當日庭陳時，雖說明原證十二之三、十二之六、十二之七及十二之八之送單，是原告公司之產品，惟亦同時表示有些產品是送給訴外人統陽公司者，則該等產品是否得視為原告公司主張材料成本之依據，亦堪質疑、雖陳稱上開送貨單中之產品，大部分都是ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ相關產品之材料，惟其亦陳述有些未印有ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ之圖文，是被告對該等材料是否專用於本案相關產品之事實，仍有未盡證明之情事。又其陳稱上開貨物係開發票向原告公司及統陽公司請款，且已收到貨款，惟其並說明款項係由上開二公司開具支票付款，則若認該等貨物確係由原告向群祥公司所購買，原告為何捨正式憑證之發票不用，卻以送貨單為本案之證明依據，就此應令原告提出上開送貨單之各該發票以完全說明其間關係，始符其舉證責任。上述庫存損失，除原告應提出各項詳細之證物以為其請求依據外，另由該會議記錄第三點第５點第３小點，「生產製造及庫存『改由』瓦瑟處理」之記載，亦得反證雙方就原有庫存應由原告自行承擔風險，嗣後若雙方談妥將來之合作事項，即改由被告承擔已有合意之事實，原告要無請求被告賠償庫存損失之依據。Ｃ原告減縮聲明後所主張之成品損害賠償部份：就原告於原證十二Ａ中所提各別產品予以比對，有關「ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ」（標準版）部分，原告於此次準備書四狀所提之銷售單價為六九三元，不僅與原告起訴當時所提起訴狀所附原證十二之一覽表內所示單價為五四五元不相符合，且依原告所提起訴狀原證十三「已售產品退貨明細表」所示，該項產品之退貨價格最低者有五一八．五七元者，最高者亦不過與原告此次所提價格相同為六九三元（即原證十三明細表內「品名」欄為「ＰＭＣ２０１」者），原告一律以最高價格為計算其銷售單價之依據，顯難謂妥。有關「ＳＹＳＴＥＭＭＡＧＩＣ」部分，原告於準備書四狀所提之銷售單價為二六○元，不僅與原告起訴當時所提原證十二一覽表內所示單價為二一五元不相符合，且依原告所提原證十三「已售產品退貨明細表」所示，該項產品之退貨價格大多為二○四元（即原證十三明細表內「品名」欄為「ＳＹＳ—ＭＡＧ」或「ＳＭＣ０１」者），原告就此仍以最高退貨價格為該項產品之銷售單價，加以計算被告應給付原告之利潤損失，猶無足取。有關「Ｆ３２／ＣＯＰＹＭＡＧＩＣ」部分，依原告於準備書四狀所提之銷售單價為一○○元，惟其所憑證物則明載該項產品售價為為九九．五二元），原告顯有故意錯列之情形。是原告不僅對其各別產品銷售單據之確實價格無法舉證以明其說，甚者顯然有故意提高銷售單價魚目混珠提高請求金額之情形。Ｄ退貨損失已分配利潤之返還部分：原告主張請求現倉庫中存放貨品中有關退貨產品之損害，係以系爭產品存有瑕疵，依不完全給付關係請求，則原告應證明系爭程式存有瑕疵之事實，就此，原告雖提出退貨證明書為證明依據，然該等證明書係原告起訴後後已八個月始行陸續製作者，其可信性已令人存疑，況依常理若購貨廠商購貨後發現系爭程式存有瑕疵應當立即反應並要求退貨方是，何以系爭產品於八十七年中即已舖貨銷售，而依原證十三所示直至八十八年二月份時起方有退貨情形，顯然該等退貨確係原告主動要求者，與被告所設計之程式是否存有瑕疵全不相關，此亦可由相關廠商出具予被告之聲明書即得知曉。是此等退貨並非可歸責於被告之事由而致，原告如何主張該部分先前由被告分得之利潤應歸還原告？

六、被告主張抵銷金額之計算方式與包括之抵銷項目是否均得准許。原告共計短少支付被告應分配利潤二百一十萬七千六百零八元，被告得主張抵銷之，原告之請求即應駁回之。詳述如下：

（一）原告扣減應分配予被告之帳款，作為其計算應分配予被告銷售所得之方式與扣減情形，並不實在，不得作為認定其主張之依據：原告曾於八十八年四月六日交付被告有關八十八年度一月至三月份之銷售明細，告知該期間內銷售系爭軟體之利潤。依該明細所載，一至三月份之總利潤為三百八十七萬五千一百九十六元，加上稅率百分之五後為四百零六萬八千九百五十五點八元，其中一半為應分予被告之銷售所得，計為二百零三萬四千四百七十七元，然原告於八十八年四月僅支給被告一百二十二萬八千八百七十九元，合計短少支付八十萬零五千五百九十八元，此部分金額，自應從原告得請求之金額中予以扣除。對此，原告係主張八十八年一至三月分配予被告之利潤，乃由被告自應分得利潤扣除雙方大陸合作業務被告應分擔費用、ＰＣ—ＧＯ９０８經濟版加上標準版庫存被告應分擔金額以及被告應給付原告關係企業統陽公司之帳款及其他差額後所得，並無短少支付之情形然此項計算應分配予被告該季利潤之計算方式，全無所據，實無由採：１原告所述之應分配利潤（ＮＴ﹩0000000）與實際應分配予被告之利潤數額（ＮＴ﹩0000000）不符：原告八十八年一至三月份應分配予被告銷售系爭軟體所得利潤，其總額依原告傳真交付被告銷售明細計算共為二百零三萬四千四百七十七元，惟原告於本件訴訟中又反於其自行製作之文書主張，該季應分配予被告之利潤總額為二百零二萬二千七百零四元，亦未說明計算此項總額方式之依據，則該季應分配予被告之利潤，自應以雙方所不爭執而由原告所製銷售明細加以計算，最堪採信。原告反於上開銷售明細表減少被告應分配利潤之主張，即不足採。２原告主張應自八十八年第一季應分配利潤中扣減之金額項目，或係本末倒置之主張、或未提出相關證明以為其支持依據，或係將與本案無涉之請款項目援用為本件主張依據，自非得予扣除之項目：Ａ雙方大陸合作業務費用部分：原告提出統陽公司請款明細共三紙，主張雙方合作大陸業務中，有應由被告分擔之費用共三十七萬六千四百三十五元，應予扣除。惟查，該等請款明細，實係被告與統陽公司大陸地區合作業務中，因當初雙方約定就業務部分費用平均負擔，故於被告先行墊付此等費用後，由被告公司向統陽公司請求返還已代墊費用而來，原告竟反為主張此等費用應由被告負擔，誠屬荒謬。此見諸原證十七之一之請款明細中，由被告公司於文末用印，抬頭書明「統陽公司請款明細」向統陽公司請求各負擔５０﹪費用之情形即得知曉。否則，試問若原告主張此部分金額係其先行墊付，而應由被告負擔返還義務，並得由其在本件訴訟中予以扣除者，則渠必能舉出其確曾實際支付明細表上所示人員薪資、機票、房租公司開銷、購買住家用品費用應請原告提出其支付該等款項之證明，應請其提出之。原告於統陽公司支付該等款項後，竟再反客為主，主張該部分費用應由被告負擔，尤見其提出本件訴訟之不該。況者，依原證十七之一至十七之三所示，該部分費用係屬被告公司與統陽公司業務費用負擔事宜，與原告鑫緯公司全不相涉，原告如何據此而主張以統陽公司之帳款扣除原告應分配予被告之利潤？ＢＰＣ—ＧＯＤ９８經濟版 + 標準版庫存部分：原告所指程式ＰＣ—ＧＯＤ９８，係屬被告八十七年設計之程式，依理於八十八年起，原告當即停止銷售，斯時訟爭雙方尚在討論結算事宜（被告於八十八年一月八日領取原告開立之支票），被告並未禁止其繼續銷售該等產品，如何有該等產品庫存之問題？次者，依原告主張依據之系爭契約觀之，被告公司只是單純分配銷售利潤之契約當事人，並不負擔產銷成本之風險，則若有任何庫存情形，亦屬原告應自行負擔者，與被告無關。退步以言，縱認被告於八十九年四月要求原告停止銷售，亦屬禁止原告再銷售八十八年版之程式（ＰＲＯ—ＭＡＧＩＣ）之問題，與是否造成八十七年版程式（ＰＲＯ—ＧＯＤ９８）之庫存貨物無關。況且，原告究係依何等基礎請求被告負擔該等程式庫存、是否確有該等庫存貨物存在、其係依何等計算方式得出被告應分擔金額者，亦均應請其詳加說明，於其未能完全明白確認前，即無准許其扣除該項金額之可能。Ｃ被告應給付原告關係企業統陽公司帳款及其他差額部分：此部分之金額，有關統陽公司帳款部分，其係本件兩造外之第三人，原告如何以統陽公司之帳款主張扣減對被告負擔之債權金額？更遑論，此項金額究為何而來，又係如何計算而得者，原告皆未加說明，如何採信？尤有甚者，其所主張「其他差額」部分，益屬無稽，試問該等金額究係被告因何事於何時積欠者，如何可據為本件訴訟主張扣減之依據？原告臨訟恣意編造扣款名目，以求吻合其於起訴狀中所述八十八年第一季之應分配金額數目，豈容認許哉？Ｄ綜上，原告所述之應分配利潤及應扣減之請款項目，均屬嗣後擅意編造之扣減名目，殊無值信，則原告確有短少支付被告應分配利潤八十萬五千五百九十八元之情形，要得採認。

（二）原告隱瞞被告私自授權學校單位等使用系爭軟體，且事後亦未結算該等授權所得分配被告該得之授權利潤部分，共計一百三十萬二千零十元，被告亦得主張抵銷之：１被告主張原告隱瞞授權應分配予被告利潤部分，被告得主張抵銷之，係指自八十七年六月十八日起至八十八年三月九日止，被告有授權機關單位使用系爭軟體，卻未將該部分所得分配予被告之情形而言。原告誤為被告係主張該部分之授權，係八十八年一至三月份之銷售利潤，並據以主張被告所陳與事實不符云云，應係出於被告答辯狀二狀第十頁末行中之誤植贅語所致。２原告就被證四授權書之形式真正，於本件訴訟中並未爭執，則其形式真正足堪認定，雖此等授權書其中部分未書寫金額或授權數量，但非即表示原告未實際授權該等機關單位使用系爭軟體。且縱使原告已授權而未向該等機關單位收取授權金，該等授權行為亦屬原告之無償授權，顯然違反系爭契約第五條但書之約定或侵害著作權之情形，於原告未能合理說明該等授權情形，如授權序號何以有未連貫之情形前，被告亦非不得參照著作權法第八十八條依合理授權價格甚或零售價格與合理授權數量，請求原告賠償被告原應得之授權利潤，如何而謂被告不得主張該等金額之抵銷？甚者，就上開情事，被告已舉出原告確有隱瞞授權之事實，就該等隱瞞授權部分，原告如主張該部分之授權所得，已於各該季應分配利潤中加以分配，被告不得再主張抵銷之，則亦應由原告負責舉證說明該等隱瞞授權部分，究係於何時以何等方式支付予被告，或係該等於被證二原告八十八年一至三月銷售明細之何等項目等節，方得確認原告究有無隱瞞授權之情形。否則，若無法核實比對被證二銷售明細與被證四授權書之明確關係，原告豈非自承其確有隱瞞授權之事實？對此，原告徒陳稱無法藉由比對被證二銷售明細與被證四之授權書，以資證明被證四之授權書是否在被證二之銷售明細內，故被告所舉證物，與待證事實無涉云云顯係曲解舉證責任分配原則所致，益足徵其心虛避責之事實而已，實不足採信。

參、證據：提出被告公司致遠東資聯公司函、原告公司八十八年度一月份至三月份及春節銷售明細表、八十八年四月二十三日律師函、原告所製授權書暨發票、被告授權使用系爭軟體一覽表、被告公司關係企業統陽公司基本資料網站查詢結果、一九九八年十一月份ＰＣＯＦＦＦＩＣＥ電腦上班族雜誌封面、版權裏頁及廣告影本三頁、ＰＣＳＨＯＰ雜誌廣告、原告要求退貨廠商聲明書四頁等影本為證。

理由

甲、程序方面：民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又同法第一百七十五條規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，本件原告於八十八年七月二十八日起訴時，被告名稱原為瓦瑟科技有限公司（法定代理人李惠茹），嗣於訴訟程序進行中之八十九年九月一日變更登記為「瓦瑟科技股份有限公司」（法定代理人「甲○○」），有經濟部公司執照在卷可憑，被告於八十九年十月四日以書狀聲明承受訴訟，依上開規定，核無不合。

乙、得心證之理由：

一、本件原告主張：遠東資聯公司由乙○○為代表人與被告於八十七年四月七日，就電腦軟體「系統即時復原工具軟體」之設計及產銷事宜，簽立系爭契約，約明：

（一）由被告設計開發之軟體，委託遠東資聯公司代為重製、生產及銷售；（二）期限一年，但除非一方到期日前六個月不願續約書面通知他方，否則自動續約一年；（三）銷售軟體產品收入在扣減直接成本費用後之利潤，遠東資聯公司分得百分之六十，被告分得百分之四十，每三個月分配一次。嗣遠東資聯公司於八十七年九月因股東經營理念不同而決議解散，在解散前乙○○告知被告公司總經理甲○○由伊同任負責人之原告公司承受該合約遠東資聯公司之權利義務，在被告口頭同意下原告自八十七年七月份起承受系爭契約並享有生產及銷售之債務及債權，詎被告未依系爭契約書第四條約定，於合約到期日即八十八年四月六日前之六個月，將不願續約之意思書面通知原告，卻在八十八年四月九日結算分得利潤後，竟於八十八年四月十七日委託律師以原告未經授權擅自重製系爭軟體等完全不承認有系爭契約關係存在之理由要求原告停止一切產銷行為。依系爭合約書第四條產銷之有效期限在一年後除非到期日前六個月將不願續約之意思以書面通知他方外，否則一年期滿，自動續約一年至八十九年四月六日止，又依系爭合約書第八條約定「甲方（即被告）如有更新版本應主動於其研發完成後十五日內告知並提供乙方 (即原告）按相同條件產銷」，原告在市場中得知被告在八十八年五月系爭產品之更新版已完成，卻不告知原告，乃於八十八年七月二日委任律師催告被告應依系爭合約書第十四條之約定於文到十日內交付「系統即時復原工具軟體之更新版」，否則依同條原告將終止合約請求賠償。然被告仍相應不理，爰以起訴狀繕本之送達做為終止系爭合約書之意思表示，而兩造於系爭契約書第十四條未約定損害賠償之範圍，自應以被告不交付更新版予原告製造，利用原告建立之製造體系，自行製造銷售新版，致原告之盤商、經銷商轉向被告購買品質較佳之更新版，造成原告庫存成品不能繼續銷售，庫存舊版半成品因無人購買不再製造以避免成本無謂增加，而變成呆料之損失，總計庫存成品依既定計劃銷售可得價金之損失，以成品之銷售價扣除被告依約可分得二分之一之利潤計算金額為

九三八、三二一元，半成品呆料之損失為一○九、五三九元，合計為一、○四七、八六○元。另依兩造系爭契約前言及第一條之約定，被告有提供電腦軟體設計程式之債務。惟因被告交付系爭軟體之設計程式存有瑕疵，在軟體裝置後，對部分主機板產生不相容現象，電腦不僅不能作業，並使其他資料盡失，則被告提供系爭軟體程式之給付顯有瑕疵，依民法第二百二十七條，原告自得就此不完全給付所致之損害，請求損害賠償。而因軟體程式設計缺失，導致原告已售產品自八十八年三月二十三日起至八十八年六月四日止，大量客戶陸續退貨，原告必須退還已收貨款，總額高達七○四、○一四元，又八十八年四月一日至同年月十七日止之銷售利潤，被告可分得一一○、四九○元，原告願依民法第三百三十四條規定加以抵銷。故被告總計應給付原告成品、半成品之損害賠償一、○四七、八六○元，退貨之損害賠償及不當得利七○四、○一四元，其中一一○、四九○元與四月份可分得之利潤抵銷，總計應給付一、六四一、三八四元，爰依系爭契約、損害賠償及不當得利之法律關係請求被告給付上開金額等語。

二、被告則以：遠東資聯公司與被告訂立之系爭契約，其契約關係並未為原告所繼受，系爭契約既非拘束兩造關係之依據，依原告於在遠東資聯公司解散後，違法銷售系爭軟體達七個月之久後，始與被告協商解決事宜，並開始分配利潤之情形以觀，該等行為實乃原告對被告賠償侵害著作權損害之行為，並非因契約關係而來。再者，縱認因被告公司「事後」承認原告之前銷售行為之合法性，而得肯定兩造間存有契約關係，至多亦僅能認為兩造間於被告同意收受分配利潤時，另行成立授權或委託銷售契約，由原告就已銷售之數額，計算授權權利金或銷售利潤分配予被告而已，並非承認契約移轉之事實，本件兩造間之法律關係，在無明白約定之情況下，雙方當事人之任一方均得隨時終止該授權或委託銷售關係，雙方皆須各自承擔契約終止後所生之風險，且原告亦無不完全給付請求權及不當得利請求權，原告之主張應無理由，又縱原告之前揭主張有理由，原告共計短少給付被告應分配之利潤有二百一十萬七千六百零八元，被告主張抵銷之等語，資為抗辯。

三、經查：遠東資聯公司與被告於八十七年四月七日，就電腦軟體「系統即時復原工具軟體」之設計及產銷事宜，簽立系爭契約，雙方約明：（一）由被告設計開發之軟體，委託遠東資聯公司代為重製、生產及銷售；（二）期限一年，但除非一方到期日前六個月不願續約書面通知他方，否則自動續約一年；（三）銷售軟體產品收入在扣減直接成本費用後之利潤，遠東資聯公司分得百分之六十，被告分得百分之四十，每三個月分配一次。嗣遠東資聯公司於八十七年九月因股東經營理念不同而決議解散等情，有電腦軟體委託產銷合約書、台灣省政府建設廳八十七年九月二十五日八七建三丁字第二三三五五五號函在卷可資佐證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於：（一）原告有否以契約承擔遠東資聯公司就系爭契約所生之法律上地位？兩造間之法律關係如何？

（二）原告得否主張退貨之損害賠償及不當得利部分，計七十萬四千零十四元？爰分別論述如后：

四、所謂契約承擔，乃契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人而言，契約承擔承受人所承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生之法律上地位，如屬於繼續性契約，則由承受人繼續履行債務或享受債權。而契約之承擔除依法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人同意為之，如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件原告主張：「被告口頭同意原告自八十七年七月份起承受系爭契約之法律上地位」乙事，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，而原告固以上揭陳述欄一所列之事由加以證明，惟

（一）系爭契約第九條前段約定：「契約任一方非經他方事先書面同意，不得將本約之權利義務移轉予第三人。」，載明系爭契約承擔之要件，除契約承擔本身應具之要件外，尚應有被告或遠東資聯公司之「書面同意」，原告承受遠東資聯公司契約地位之行為始稱有效，原告迄今未提出任何書面同意之證明，與系爭契約所約定之契約承擔要件，已有不符。

（二）原告復主張兩造曾先後於八十八年三月十一日及同年月十九日之會議記錄及會議通知，依該等會議記錄及會議通知，若兩造於過去一年無契約關係存在為何加以討論等語，惟前開會議記錄及會議通知之時間分別係在八十八年三月十一日及同年月十九日，與原告前開主張契約承擔之時間（八十七年七月份）已相隔一段時日，如該等會議記錄及會議通知係被告同意以契約承擔系爭契約法律上地位之證明，為何會議之時間點與契約承擔之時間點有如上所述之距離？又依該會議內容逐項分為兩造須提出之資料及其他未列明需確認事項（有關未來計劃性銷售策略、未來雙方權利義務之責任切分討論定案以及其他事項等），此有上開會議記錄及會議通知可按，觀諸上開事項，其中第一條、第二條第六項固分別載明：「瓦瑟需提出資料：１說明書修正內容（已於3/9提出）3/16週二麗如提出插圖；２產品開發方向、各產品之時程---如附件資料提出；３目前產品缺失之解決或修正方案---如附件資料提出；４人員定期培訓計劃---如附件資料提出；*互瑟提出產品開發之時程未來均以projec t表方式提出」、「提出過去一年廣告預算花費資料-如鑫緯提出附件資料 (有關雜誌刊登記錄篇數及各式印刷品海報等印刷數量，並儘請於三月十三日週六前提出 ( 以上提出之資料均包含遠東資聯國際股份有限公司部分之資料）」，惟亦討論新版程式未來之合作事項，故而要求雙方各自準備相關資料，以便進而規劃未來合作契約之詳細內容。可知該會議事項，多為確認舊版程序之銷售狀況或為新版程序開發時程或修改方案或為未來雙方權利義務之討論等情，則該等會議記錄僅能證明過去銷售方式之情形，及兩造間未來合作細節之會議，尚難據此認為被告確已經經由該會議記錄「書面同意」由原告承擔系爭契約之法律上地位，並因而認為原告已經補正系爭契約中有關移轉契約約定方式之欠缺。

（三）另自原告分配利潤之事實經過觀之，原告主張「原告均依系爭合約第七條第三項規定，開立發票支付利潤予被告，益證系爭契約存在於兩造之間等語」。然上開分配利潤之事實，可能係肇因原告承擔系爭契約之法律上地位，亦可能係兩造間另成立一個契約之法律關係，是亦難據此認定被告同意原告承擔系爭契約之法律上地位。

（四）又兩造間之法律關係如何？依被告於八十八年一月八日及同年四月九日有分配利潤之事，有支票簽收簿可憑，以及上開會議記錄及會議通知之內容，應認為兩造間於被告同意收受分配利潤時，另行成立電腦軟體委託銷售契約，由被告就設計之軟體委由原告代為重製、生產，並由原告就銷售之數額，計算銷售利潤分配予被告，該契約之法律性質著重當事人間之信任關係，於契約關係之終止，應類推適用民法第五百四十九條第一項：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」之規定，本件被告曾於八十八年四月十七日以律師函表示：「緣本公司所開發之電腦套裝軟體從未委託原告代為製造、販售。…原告公司未經授權私擅重製本公司之套裝軟體銷售，核其所為業已違反前揭著作權法之規定甚明。…通知原告公司即刻停止一切之製造、銷售行為…」，有該律師函一紙在卷可憑，且為原告所不爭執，又解釋當事人之意思，應探求當事人之真意，觀諸該函意旨，應認被告已有終止該契約之意，依上說明，兩造間自八十八年一月八日另成立之契約關係，已因被告於八十八年四月十七日因任意終止之意思表示而消滅，原告自不能以被告於八十八年五月已完成更新版之事由，向被告請求損害賠償。

（五）綜上，原告主張其承受遠東資聯公司之法律地位，享有並承受系爭契約之權利義務，無法加以舉證以實其說，自難採信，堪信被告之上開所辯為真正，則原告依據系爭契約第十四條之約定，主張被告應賠償其減縮聲明後之庫存成品價金損失及半成品呆料損失，計一百零四萬七千八百六十元，即無理由。

五、其次應予審究者，為原告得否以被告交付之電腦程序設計上之瑕疵，主張退貨之損害賠償及不當得利，計七十萬四千零十四元？本件原告係以八十八年三月十一日兩造之會議記錄，記載存有不相容性之瑕疵，客戶來電統計，產品本身設計問題占高達百分之二三‧五比例，以及退貨廠商所出具之瑕疵品退貨證明書為據，主張其受有如上所示之損害，然：依原告所提會議記錄第三頁及第五頁之附件，其記載之形式，並無被告公司或相關職員之署名，是否確為該會議記錄之附件，或已經雙方確認之文件，被告復否認其真正，該文書形式之證據力，已有疑問，又縱上開文件具有形式證據力，並可為被告所交付電腦程序設計上瑕疵之認定，惟兩造間之法律關係，如前所述，係兩造於八十八年一月八日另成立之電腦軟體委託銷售契約，原告依系爭契約前言及第一條之法律關係據以對被告請求不完全給付之損害賠償，而非以兩造於八十八年一月八日另成立之電腦軟體委託銷售契約為其請求權之基礎，依法自有未合，另原告復以民法第一百七十九條不當得利之法律關係為其請求權基礎部分，依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，然依上所述，本件被告獲分配上開利潤，係基於兩造於八十八年一月八日另成立之電腦軟體委託銷售契約，具有法律上之原因，雖該契約因被告於八十八年四月十七日任意終止之意思表示而消滅，然契約之終止，僅使契約嗣後失其效力，並不影響已發生之效力，故原告依不當得利之法律關係為其請求權基礎，亦有未合，綜上，原告主張被告應依不完全給付及不當得利之法律關係，請求被告給付渠製造軟體成本之損害以及退貨部分預期利潤，即不能准許。

六、從而，原告基於系爭契約、不完全給付及不當得利之法律關係，請求被告給付一百六十四萬一千三百八十四元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法官　陳邦豪

法院書記官　高秋芬