臺灣臺北地方法院八十九年訴字第一六七九號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年訴字第一六七九號

原告

丙○○

訴訟代理人

陳金漢律師

複代理人

蔡雅蓯律師

被告

全盈隆建設股份有限公司 設臺北市汐止市○○○路○段一００號

法定代理人

甲○○

被告

乙○○

右二人共同

訴訟代理人　張泰昌律師

複代理人　　毛英復律師

右當事人間酌減違約金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司）應給付原告新臺幣（下同）九十二萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）被告乙○○應給付原告七十五萬六千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）原告願供擔保請宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於民國八十二年七月十五日，與被告簽訂買賣合約書，向被告購買其坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段地號二四七之五等十四筆土地上興建之預售屋「摩天鎮」第Ｅ東編號第五號第二十六層房屋乙戶，含房屋、停車位及應分攤土地應有部分在內，總價金共計五百四十七萬元。原告於八十二年七月十四日給付被告訂金十七萬元，之後陸續依約繳交期款，至八十八年九月一日被告通知辦理銀行貸款對保前為止，原告共繳付一百六十八萬元買賣價金予被告。

（二）由於簽約時被告表示工程預計自申報開工日起一千七百天即可完工，亦即應在約民國八十七年初即可完工，惟實際上工程一再拖延，遲至民國八十八年中始完工，與原告預計時間相差一年多時間，原告原乃與被告協商解約退款事宜，惟均遭被告拒絕，被告並以汐止郵局第八七號及七三０號存證信函通知原告違約及解約，原告所繳一百六十八萬元期款悉數沒收充做違約金及損害賠償，系爭房地被告將另行處分。

（三）按民法第二百五十二條明文規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，本件姑不論被告解約是否有理，縱原告違約屬實，依上揭法文規定，法院得酌減至相當之數額；另揆諸同法第二百四十九條第二款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」之法例，本件如以原告所付之訂金十七萬元充作違約金，對雙方而言誠屬允當，故如將原告所繳款項金數充作違約金予以沒收，誠屬過高，而應核減為按已繳之訂金十七萬元部分沒收為相當，其餘原告所繳一百五十一萬元，原給付上之法律原因已不存在，原告自得依不當得利法則，請求被告返還。

（四）對被告答辯之陳述：被告答辯法院酌定違約金時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定，並認本件被告受有下列之積極及消極損害：㈠所失利益：營業利潤七十六萬五千八百元。㈡營業稅損失：八萬四千元。㈢房屋跌價損失：一百四十五萬元。㈣委託銷售佣金損失：二十七萬三千五百元。惟被告所列損失，並非的論，茲就所述依序析論如下：１、本件解除契約後，被告仍保有系爭房地，被告以財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售同業利潤標準百分之十四計算所失利益，實有未合。

２、被告主張營業稅損失八萬四千元，請求被告提出已報繳該稅金之憑據。

３、被告主張房屋跌價之損失，按契約解除後房地價格下跌，係屬契約消滅後所生之損害，並非原告債務不履行所生之損害，是以被告將之計為本件被告所受損害，實亦非洽。

４、原告承認被告應有委託銷售佣金之損失，惟被告以本件係爭房地銷售總價百分之五計算銷售佣金損失二十七萬三千五百元，並不正確，蓋依被告所提其與甲桂林房屋仲介公司之廣告合約書第八條，其約定仲介費用依銷售率而有百分之四、四點五及五之區別，被告應先證明銷售率以確定佣金之百分比，第仲介佣金雖以銷售總價為計算基準乘以佣金百分比，惟依上述合約第九條約定：「企劃服務費於客戶簽約後每月結算二次：：：」，意即被告係以客戶實際已繳金額每月二次結算佣金予仲介公司，是以縱以最高佣金比百分之五計算本案件，被告所給付予甲桂林公司之佣金應僅為八萬四千元而已，並非被告主張之二十七萬三千五百元之多。

５、本件原告之所以提出訴訟，除因係爭建物未如期完工外，原告本為經營藝品店生意，近年來大環境不景氣所致，藝品店已關閉，原告除已將多年積蓄購買系爭房屋，現已無穩定之收入負擔房貸利息，倘所繳一百六十八萬元價金全數遭被告沒收充作違約金，原告生活勢將無維繼，被告為財力雄厚之建設公司，原告則為一貧如洗之升斗小民，祈依法酌減本件之違約金。

三、證據：提出房屋及土地買賣合約書乙份、房地預約書乙份、發票六紙、匯款單十六紙、收據六紙、被告存證信函二份、付款專項明細表三份、最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決等件影本為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。

（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表可按，特此敘明。

（二）原告丙○○向被告買受前揭房屋、應分攤之應有部分及停車位乙位；系爭建物業已興建完工，臺北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月八日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，被告並無違約不能給付情事，合先敘明。

（三）而被告曾以八十八年九月一日汐止郵局第八七號存證信函通知原告至被告公司指定地點，配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原告置之不理；被告祇得再於八十八年十月七日以汐止郵局第七三０號存證信函為解除契約之意思表示，此亦為原告所不爭執。

（四）又原告以系爭建物並未如期完工而主張解除契約等云云，然：依兩造所簽訂房屋買賣契約書第六條第四項約定：「本房屋之興建工程，乙方應自申報開工日起壹仟柒佰個工作天完工：：：」，系爭建案自八十二年十二月十五日申報開工迄至八十八年二月間主管機關核發使用執照，總計使用壹仟零伍拾捌個工作天，此有氣候紀錄表可稽，並未有逾期完工之情事，而原告主張有該情事，應負舉證之責。

（五）按當事人約定之違約金過高者，固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形，以為酌訂標準（參照最高法院四十九年台上字第八０七號判例）。職是，法院於酌定違約金數額時，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。（參照最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決意旨）；如前所陳，本件違約金屬損害賠償總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐。就本件而言，因原告之違約行為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價、遲延利息等，現茲就被告所受損害範圍之計算詳陳如后：

１、所失利益：依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四；本件總價款為五百四十七萬元，可得營業利潤為七十六萬五千八百元。此並可參酌最高法院八十八年台上字第四九六號裁判：「兩造於七十八年七月十七日所訂買賣契約之總價為二千七百卅八萬元，參酌財政部核定之七十八年至八十一年間房地產買賣業同業利潤標準，其純利率為百分之十八，以此計算，陳金榮如能如期履行繳納買賣價金之債務，李煌仁可得之純利潤為四百九十二萬八千四百元，該利潤即為本契約如能如期履行，李煌仁所預期可得之利益，因陳金榮之違約造成李煌仁無法獲得上開利益，自係李煌仁所受之損害，而為審酌違約金是否過高之標準」，是被告以財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售同業利潤標準百分之十四計算所失利益，實無庸置疑。

２、營業稅損失：原告已繳價金一百六十八萬元，被告應繳營業稅為八萬四千元。

３、房屋跌價損失：系爭房地之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公司負責房地業務銷售及廣告製作；被告擬就該房地及車位之再銷售金額分別為三百一十七萬及八十五萬元，是系爭建物再售之跌價損失為一百四十五萬元。又再參酌另案八十八年訴字第四六七一號返還價金事件之訴訟標的為『磨天鎮F4、F5、F6棟均為廿七樓及地下第四層車位編號第一六九號』與本系爭房屋為同一房屋預售案，而該房地業經財團法人台灣公證鑑定中心鑑定完成，依其所提出之不動產鑑定研究報告書第三、四頁：「伍、鑑定結果：一、八十九年六月房地結合體總價１廿七樓之三房地結合體總價0000000元；２廿七樓之四房地結合體及其車位總價0000000元；二、八十二年七月房地結合體總價１廿七樓之三房地結合體總價0000000元；２廿七樓之四房地結合體及其車位總價0000000元」，顯見該建物自八十二年七月至八十九年六月跌幅高達百分之二十一點三至二十二點五，即該建物已受有二百二十六萬八千七百廿六元之跌價損害；就此類推，系爭建物至少亦受有房地跌價達一百一十六萬五千一百一十元之損害。此亦可參酌最高法院八十七年台上字第九五一號判決：「：：：又損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合」、最高法院八十八年度台上第九七三號判決：「系爭土地買賣契約於七十八年十一月間訂定，不動產價漲幾至頂峰，房地產極為搶手，上訴人如不簽約訂購，上訴人甚易將之出售他人；惟八十二年五月解約時，房地產低迷，售價跌一、二成，仍乏人問津。則如上訴人踐約，被上訴人可享受原利潤，由於上訴人悔約，被上訴人跌價銷售，無異預期利益之損失。因上訴人與高慶公司在系爭土地合作建造房屋銷售，土地、房屋價值已結為一體，關於系爭土地之跌價損失，自應與地上物併同核算後再分別計其損失」、最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「：：：系爭房屋之市價於解約時如有跌落，則上訴人所受系爭房地跌價損失，能否謂非因被上訴人不履行債務所受之損害，亦待推求」及最高法院八十七年度台上字第三０三一號判決亦載明：「上訴人抗辯受有八十二萬多元可得預期利潤損失部分，查本件房地經送中國不動產鑑定公司鑑定結果，於八十五年四月契約解除時，系爭房地價值四千五百四十三萬三千零八十元，訂約當時系爭房地之鑑定價值則為四千五百零三萬九千七百二十元，可見房地買賣價格高於訂約時之鑑定價值八十二萬零二百八十元，此可認係上訴人之合理利潤，故解約時之價值較買賣價格減少四十二萬六千九百廿元，正表示依解約時之價值，系爭房地已無買賣時所預期之利益，是上訴人抗辯受有該可得利潤之損失，尚屬可採。」；在在皆足以證明，本件被告因原告之違約行為而受有房地跌價之損失，屬於消極損害，亦可列入損失之計算，要無疑義。關於是項亦有臺灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決、台灣台北地方法院八十六年訴字第四二一五號民事判決可按。

４、委託銷售佣金損失：系爭房地預售案係被告於民國八十二年間委由甲桂林房屋仲介股份有限公司包銷，銷售佣金為三十六萬二千四百零六元，〔即依雙方所簽立之契約書第六、七、八、十條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：⑴底價部分金額為十四萬七千五百元乘二十九點二五（坪）加八十萬元（停車位價格）等於五百十一萬四千三百七十五元，因該案確係全部售出，被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即為二十五萬五千七百十八點七五元；⑵超過底價部分金額為五百四十七萬元減五百十一萬四千三百七十五元等三十五萬五千六百二十五元，此筆金額於銷售期滿時，甲桂林公司得百分之卅，即為十萬六千六百八十七元五角），此經證人王又新於八十九年八月九日到庭證稱及甲桂林房屋仲介股份有限公司亦提出說明函乙紙可證實；此亦可參照最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「：：：伊係委託訴外人新勵盟興業有限公司將系爭房地出賣於被上訴人，依雙方約定，按系爭房地銷售總價百分之六支付銷售費用等語、、如此項銷售費用不因嗣後系爭契約之解除而得請求返還，其能否謂非上訴人因被上訴人不履行債務所受之損害，尚非無疑」及臺灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決「系爭預售房地因原告違約不買，致被告須重行出售而再支出銷售費用，故被告以前所支出之銷售費用，當係原告違約所造成之損害，此間自有相當因果關係」，是被告原所支出之第一次銷售費用，自應列入損失之計算。另現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用，被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，其第二次之行銷費用，自亦屬被告之損失，當無疑義；因原告違約而經被告依法解約後，重行委由新聯富公司銷售，系爭房地及車位之再銷售金額分別為三百一十七萬及八十五萬元，而依雙方所簽契約第十一條第一項第一款約定：亦應依售出住家及車位底價總額百分之四計算佣金，亦即被告應再支付銷售佣金一十六萬零八百元，兩次銷售被告共計支出佣金達五十二萬三千二百元。

５、最高法院八十六年台上字第二三五一號民事判決「：：：然參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高」，顯見房地跌價之損失、回復原狀費用及再銷售成本等自應列為被告因原告違約所受之積極損害；是綜上所陳，被告以財政部核定之八十七年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若原告能如期履行債務，被告出賣之房屋部分，其純利為七十六萬五千八百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、銷售及再銷售成本等共計一百九十七萬三千二百元，則被告之損害總額已至少達二百七十三萬九千元，顯逾原告所繳之價金一百六十八萬元，縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被告之損害，自無所謂違約金過高之情事。

６、又依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。原告為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年台上字第七八號判決可佐；是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。反觀台灣房地產價格自七十七年至七十八年飆漲至最高點後，即一路回挫，此為眾所皆知之事實；而系爭房地坐落之汐止市更因當地水患嚴重且供需失衡，致使其房地產價格之跌幅遠甚其他地區。

７、而按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此為民法第二百六十條所明文；另違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，亦為民法第二百五十條第二項前段所明文。亦即除當事人另有約定外，違約金即為損害賠償總額之預定，是違約金之本質上是屬於損害賠償之請求，依前開法條規定，契約之解除既不妨礙損害賠償之請求，而違約金又屬損害賠償性質，則契約解除所生之損害，自應屬斟酌之列。本件因原告債務不履行，致使被告受有跌價損失、可預期同業利潤、售出佣金費用、利息、、損失等，豈能謂非原告債務不履行所生損害？又契約之解除無非為免除被告依本約履行之義務而已；契約之解除係在損害發生後，損害之發生係原本客觀存在之事實，並非因「形式上解約」所致，是原告指稱損害係因契約解除所致，究有何據？

８、且「定金」與「違約金」係不同的法律概念，各有社會規範功能，倘違約金之酌訂標準應以定金為據甚或相同，則我國分別規定「定金」與「違約金」，並異其法律效果，豈非疊床架屋？況依民法第二百四十八條規定：訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，要屬證約定金，著重契約成立之推定而已；況且實際交易慣例，房地買賣之定金均屬象徵性之數萬元而已，僅以定金作為違約金衡酌之標準，顯非所宜。

９、本件原告請求依不當得利規定返還價金，然按不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利得為目的，非以相對人（損失者）所受損害之填補為目的，故其與損害賠償請求權不同；亦即依不當得利之法則請求返還不當得利，係以無法律上之原因而受有利益，致他方受有損害為其要件，故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；本件被告因原告違約行為而所受之損害已遠遠超過原告已付之價款，何受有利益乎？是被告既無受有不當得利，則亦無返還其所得利益之義務？、末者，依前開報告書第五頁：「第貳章鑑定之依據：第一節自然因素及社會因素、第二節鑑定標的之特性分析、第三節行政法令分析」及同報告書第十一頁：「第參章鑑定價值分析：第一節市場交易分析（一）市場交易案例分析（二）市場價格分析（三）成本分析」可知，房地價格是隨著政治、經濟、市場、成本、交通、公共設施、自然環境等眾多因素而產生變化，非僅單一因素即可造成，及第十二頁「汐止地區因近年來之不動產推案量甚大，造成市場上之供給量已遠超過本地區之需求量，再加上其他非經濟面因素，如：水患、地震等天災之影響，更使得近年來汐止地區不動產交易價格頻頻滑落」；加以如買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，實不足鼓勵，且原告之遲延給付買賣價金，致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用之利益，其所受之損失亦不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人；由於系爭建物坐落臺北縣汐止鎮，當地建案推出甚多，供過於求，加以年年水災為患，當地房地產價格滑落三、四成，原告不願承擔損失，選擇斷頭解約，冀能減少損失，此厥為原告提起本件訴訟之主因。

三、證據：提出經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表各乙紙、使用執照乙紙、氣候紀錄表七紙、財政部核定同業利潤表乙份、房地銷售合約書乙份、廣告業務企劃合約書乙份、不動產鑑定研究報告書四紙、最高法院判決全文乙份、最高法院民事判決乙紙、地方法院判決二份、不動產鑑定報告書五紙、說明函乙紙等件影本為證，並聲請訊問證人王又新。

理由

一、本件原告起訴主張：伊於民國八十二年七月十五日，與被告全盈隆公司、乙○○分別簽訂房屋（車位）買賣合約書、土地買賣契約書，向被告購買其坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段地號二四七之五等十四筆土地上興建之預售屋「摩天鎮」第Ｅ東編號第五號第二十六層房屋乙戶，含房屋、停車位及應分攤土地應有部分在內，總價金共計五百四十七萬元，迄至八十八年九月一日止，原告共繳付一百六十八萬元買賣價金予被告，依約前揭房屋於民國八十七年初即可完工，惟遲至民國八十八年中始完工，已逾一千七百天，詎被告拒絕原告告要求協商解約退款，並以汐止郵局七三０號存證信函解約，並沒收原告所繳一百六十八萬元，惟依按民法第二百五十二條、第二百四十九條第二款規定，被告僅得沒收原告所繳付之定金十七萬元充作違約金，其餘原告所繳一百五十一萬元，原給付上之法律原因已不存在，原告自得依不當得利法則，求為判決被告全盈隆建設股份有限公司應給付返還九十二萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告乙○○應給付原告七十五萬六千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告以㈠前揭房屋於八十二年十二月十五日申報開工迄至八十八年二月間主管機關核發使用執照，總計使用一千零五十八個工作天，並未有逾期完工之情事，而原告主張有該情事，應負舉證之責；㈡依一般客觀事實、社會經濟及被告所受損害：１、所失利益：依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四計算，可得營業利潤為七十六萬五千八百元。２、營業稅損失：原告已繳價金一百六十八萬元，被告應繳營業稅為八萬四千元。３、房屋跌價損失：一百一十六萬五千一百一十元。４、委託銷售佣金損失：系爭房地預售案係被告於民國八十二年間委由甲桂林房屋仲介股份有限公司包銷，銷售佣金為三十六萬二千四百零六元。㈢定金與違約金係不同之概念，自不得引用，況定金，著重契約成立之推定而已，且房地買賣之定金均屬象徵性之數萬元而已，僅以定金作為違約金衡酌之標準，顯非所宜。㈣本件係因系爭建物坐落臺北縣汐止鎮，當地建案推出甚多，供過於求，加以年年水災為患，當地房地產價格滑落三、四成，原告不願承擔損失，選擇斷頭解約，冀能減少損失，此厥為原告提起本件訴訟之主因云云資為抗辯。

二、查原告於八十二年七月十五日，與被告全盈隆公司、乙○○分別簽訂房屋（車位）買賣合約書、土地買賣契約書，向被告購買其坐落於臺北縣汐止市○○○段保長坑小段地號二四七之五等十四筆土地上興建之預售屋「摩天鎮」第Ｅ東編號第五號第二十六層房屋乙戶，含房屋、停車位及應分攤土地應有部分在內，總價金共計五百四十七萬元。原告於八十二年七月十四日給付被告訂金十七萬元，之後陸續依約繳交期款，至八十八年九月一日被告通知辦理銀行貸款對保前為止，原告共繳付一百六十八萬元買賣價金予被告。嗣被告因原告未依約辦理貸款以給付價款，乃以八十八年九月一日汐止郵局第八七號存證信函催告原告於八十八年九月八日辦理貸款對保及移轉所有權用印之手續。因原告未依約辦理，被告復以八十八年十月七日汐止郵局第七三０號存證信函為解除契約之意思表示，沒收原告所繳一百六十八萬元期款充做違約金及損害賠償，系爭房地被告將另行處分等情，為兩造所不爭執，並有前揭買賣契約書二份、房地預約書乙份、發票六紙、匯款單十六紙、收據六紙、被告存證信函二份、付款專項明細表三份等件為證，堪信為真實。是兩造對本件系爭買賣契約業經被告解除而不存在，則兩造之爭執在於被告將原告所給付之價金充作懲罰性違約金及損害賠償，違約金之性質是否高？

三、原告主張依兩造間系爭房屋（車位）買賣契約書第十五條、土地買賣契約書第十條約定之違約金過高，應以相當於定金之數額即十七萬元為當，被告抗辯應依上揭約定全數沒收云云。查：

（一）系爭房屋（車位）買賣契約書第十五條第二項約定：「如甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙並得解除本約，但甲方如違反本約第四條之規定時，則依該條之規定辦理。」第四條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，：：：」、系爭土地買賣契約書第十條約定：「如甲方（即原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（即被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙並得解除本約，但甲方如違反本約第四條（應為第三條之誤）之規定時，則依該條之規定辦理。」第三條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，：：：」被告自得沒收原告給付之價金作為懲罰性違約金及損害賠償。且核該約定所謂「懲罰性違約金及損害賠償」之性質，為兼具「懲罰及損害賠償額預定」性之違約金。本件應審酌者為上揭沒收之違約金，其數額是否過高？

（二）按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額（參照最高法院七十四年度臺上字第四二四號民事判決意旨）。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所損害情形，以為斟酌之標準（參照最高法院七十九年度臺上字第一九一五號民事判決意旨），再按關於損害賠償之訴，法院應斟酌當事人實際所受之損害，為判決之標準（參照最高法院四十九年度臺上字第一二四號民事判決意旨）違約金之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準（參照最高法院五十一年度臺上字第一九號判例意旨）。末按最高法院八十七年度臺上字第二五六三號裁判：「：：：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」意旨，本件兩造不爭執前揭約定所沒收之違約金包含懲罰性及損害賠償預定性之性質，則本件審酌時，除一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

（三）被告全盈隆公司抗辯其因原告違約，致其受有委託第三人甲桂林房屋仲介股份有限公司（下稱甲桂林公司）銷售支付佣金報酬三十六萬二千四百零六元及將來再行出售須另支付十六萬零八百元之報酬損害，並提出廣告業務企劃合約書、房地銷售合約書等證。查依前揭企劃合約書第六條之約定：「本房地銷售底價與銀行貸款如下：⑴房地銷售底價（不含車位）：新臺幣壹拾肆萬柒仟伍佰元＼坪。：：：⑶車位：新臺幣捌拾萬元＼個。：：：。」、第八條之約定：「本案甲方（即被告）付給乙方（即甲桂林公司）之廣告企劃服務費如下：⑴銷售率在百分之三十以下，廣告企劃服務費以全部售出房地、車位底價總金額之百分之四十計算。⑵銷售率在百分之三十（含）至百分之七十時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額之百分之四點五計算。⑶銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出房地、車位底價總金額之百分五計算。」、第十條之約定：「超低底價之處理：⑴超過過底價部分於銷售期滿甲方（即被告）分得百分之七十，乙方（即甲桂林公司）分得百分之三十。：：：」且證人即甲桂林公司職員王又新證稱被告全盈隆公司委託之前揭銷售案銷售率達百分之八十，本件業已依前揭約定領得報酬。是本件被告全盈隆公司所給付之佣金為：⑴底價：壹拾肆萬柒仟伍佰元乘以二十九點二五（坪）加捌拾萬元等於伍佰壹拾壹萬肆仟叁佰柒拾伍元。⑵依底價計算之報酬：貳拾伍萬伍仟柒佰壹拾玖元。⑵超過底價部分之報酬：〔叁佰柒拾壹萬玖仟陸佰元（房屋及車位價款）加壹佰柒拾伍萬零肆佰元（分攤之土地應有部分）減伍佰壹拾壹萬肆仟叁佰柒拾伍元〕乘以百分之三十（應給付甲桂林公司之超過底價部分之報酬率）等於壹拾萬零陸仟陸佰捌拾捌元。⑴加⑵之金額叁拾陸萬貳仟肆佰零柒元，即為被告全盈隆公司給付甲桂林公司之銷售報酬。被告抗辯因原告債務不履行，致受有支出該為叁拾陸萬貳仟肆佰零陸元報酬之損失，堪信為真實。至於被告抗辯將來再行出售而須另行支出委託第三人之報酬，並非損害發生前之原狀，且出售系爭房地，如被告全盈隆公司委託第三人出售，不論售予原告或其他人，均須支出之必要之費用，因此再行委託所支出之費用與原告之違約，無相當因果關係，況如依被告之抗辯，則其委託第三人代為銷售所生之費用，原為其所應負擔，因原告違約而全由原告負擔，反而因此獲有無庸支付之任何委託銷售報酬之利益，於法自有不合。原告主張前揭報酬應以實際繳納之價款計算，顯無理由。

（四）被告抗辯其因原告違約受有相當於總價款百分之十四所失利益損害等語。按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，原告審採依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」（最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照），而被告因出售系爭不動產予原告，依兩造間系爭買賣契約，被告自得預期其受有前揭利益，是被告主張其受有相當於總價款五百四十七萬元（其中房屋、車位部分為叁佰柒拾壹萬玖仟陸佰元，土地部分為壹佰柒拾伍萬零肆佰元）之百分之十四即柒拾陸萬伍仟捌佰元（其中房屋之部分為伍拾貳萬零柒佰肆拾肆元，土地部分為貳拾肆萬伍仟零伍拾陸元）之所失利益之損害，洵屬有據。

（五）被告另辯稱渠等受有系爭不動產價值貶損之所失一百一十六萬五千一百一十元之損害云云。按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」民法第二百十三條明文規定。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。又按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。而被告未將系爭不動產移轉並交付予原告，為兩造所不爭執，而「民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」（最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照），系爭不動產並無因損害事實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭不動產之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係，況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。再者，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是被告抗辯其受有一百一十六萬五千一百一十元之債務不履行損害賠償，自屬無稽。

（六）被告抗辯其因原告之違約而受有原告已繳價金一百六十八萬元部分營業稅八萬四千元之損失云云。按出售之土地免免徵營業稅，營業稅法第八條第一款定有明文。次按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。」同法第十五條第一、二項亦有明文。查原告雖已繳交價金一百六十八萬元，惟該款項係包括土地及房屋之價款，其中土地部分之價金七十五萬六千五百元，依上揭規定，係免徵營業稅，是僅全盈隆公司就其銷售之房屋部分應課徵營業稅，此部分之之營業稅為四萬六千一百七十五元，是被告抗辯營業稅額為八萬四千元，自為無稽。再者，被告全盈隆公司解除本件契約，核屬銷貨退回，依上揭規定，得於發生銷貨退回之當期銷項稅額中扣減之，即被告全盈隆公司得獲退回該部分之營業稅，難認有損失可言，從而被告全盈隆公司抗辯其有前揭營業稅之損失，殊屬無據。

（七）再參諸內政部所訂之預售屋買賣契約書範本第二十四條之約定：如因買方違反第七條約定之付款條件及方式，賣方所得沒收房總價作為預定損害賠償總額違約金之比率，不得超過百分之十五，是被告全盈隆公司沒收相當於原告所受之佣金報酬之損失叁拾陸萬貳仟肆佰零陸元、房屋部分之所失利益伍拾貳萬零柒佰肆拾肆元，被告乙○○沒收相當於土地部分之所利益貳拾肆萬伍仟零伍拾陸元），二者總額相當於房地總價款之百分之二十，作為兼具懲罰及損害賠償額預定性之違約金，自屬有據。被告抗辯因原告債務不履行，主張自原告所給付之一百六十八萬元中分別扣除八十八萬三千一百五十元（被告全盈隆公司部分）、二十四萬五千零五十六元（被告乙○○部分），為有理由。原告主張僅得扣除相當於定金之十七萬元，洵屬無據。

四、綜上所述，原告主張系爭房地之買賣契約所約定之違約金過高為可採，被告抗辯關於所受之佣金報酬、所失利益之部分部分為可採，其由抗辯委無可取。是原告請求被告全盈隆公司給付肆萬零叁佰伍拾元及自本件起訴狀送達被告全盈隆公司翌日即八十九年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告乙○○給付伍拾壹萬壹仟肆佰肆拾肆元及自本件起訴狀送達被告乙○○翌日即八十九年四月二十七日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第民二庭法官　吳光釗

~B法院書記官　呂烱昆