臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四○四八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第四○四八號

原告

聖陸營造工程股份有限公司

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

連元龍律師

訴訟代理人

林重宏律師

被告

德昇工程股份有限公司 設台北市○○區○○路二段一一五號

法定代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

丙○○ 住

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）七十八萬三千二百二十二元五角，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠兩造於民國八十八年一月二十一日簽訂工程合約書，約定由原告承攬「台北市建成國民中學校舍新建工程」之「連續壁工程」，合約書中載明總工程款為新台幣捌佰參拾萬元整，「開挖及打石完成付款十%」，故按依兩造合約書附件三單價明細表約定付款方式，被告應於開挖及打石完成時再付總工程款百分之十之保留款予原告，查現今「開挖及打石工程完成」之條件已然成就（按①被告在鈞院九十年一月四日審理時已自認系爭工程已達到開挖及打石階段，兩造對此無爭執，復②參被告九十年五月三日呈院民事答辯三狀第一頁第四、五行及第二頁（二）第二行均載明並承認「開挖及打石工程完成」是付款條件），原告當可依約向被告請求總工程款百分之十之保留款八十三萬元整。惟原告就可歸責於被告之事由致被告無法進場施做之第七、八、九等項工程款部分謹先保留請求權，而主張因「開挖及打石工程完成」之條件已然成就，被告至少應給付原告確已施做完成第一項至第六項工程款之款項百分之十，即七十八萬三千二百二十二元五角；惟原告於工程之「開挖及打石階段」完成後，請求被告依約給付原告已施做完成工程部分工程款之百分之十保留款，惟未獲被告置理，是提起本件訴請求被告清償。

㈡原告如期完成第一項至第六項工程，被告違約在先，未能就此部分如期付款，且未通知原告進場續做七、八、九項工程，更再度違約委由第三人施做第七、八、九等項後續工程，絕非原告故不施做，乃因可歸責於被告之事由致不能依約履行，原告並無違約：

⒈原告在同年二月十四日已完成該合約書附件三單價明細表第一項至第六項工程，就此被告在鈞院九十年一月四日審理時已自認對系爭工程已達到開挖及打石階段，並稱原告未施做部分僅為前揭單價明細表所載七、八、九項工程，而對於第五項部分無爭執經記明筆錄。而按合約書附件三單價明細表所載付款方式２：依實作合格數量估驗付款80％；及付款方式３：每月10、25日為甲方估驗日，當月30日及次月15日為乙方領款日，以上付款均以30日期票為限之約定，原告遂於二月二十五日第一至六項工程經被告估驗完成後之次月十五日，即三月十五日向被告請款，主張其應支付原告第一項至第六項工程款百分之八十，即六百二十六萬五千百七百八十元。

⒉按依前揭單價明細表所載付款方式３：付款應以30日期票為限，詎被告違約未能依約定如期一次全部清償，竟分別開立發票日為八十八年三月十五日、八十八年四月三十日、八十八年五月十七日三紙支票，更甚者為該三紙支票總額合計竟只有六百一十三萬四千五百七十三元，其餘一十三萬一千二百零七元被告更未附理由拒不支付。

⒊查本件實係被告未能依約付款違約在先，原告彼時見被告公司營運不佳遲遲未能履約支付已完成第一項至第六項工程80％之款項，又未獲被告通知，故不敢冒然進場擅自進行第七、八、九等項工程；此業經證人陳智雄九十年五月三日到庭證明，足證當時被告公司確均未通知或協調原告進場續行第七、八、九等項工程。嗣於四月二十日，被告竟再度違約委由訴外人龍得工程有限公司施做第七、八、九等項後續工程（就此被告已無爭執且提出龍得公司開立之發票以證），足見絕非原告故不施做；被告倒果為因辯稱原告先違約未施做七、八、九等項工程，伊始未依約付款云云，全非事實，誠無可採。

㈢證人陳智雄到庭亦證明因係被告稱有認識小包，故由被告找來小包施做，唯依證人所言，該第五項工程既然係因被告自行違約找被告以外之小包施做，按民法第二六七條規定：當事人之一方因可歸責於他方之事由致不能給付者，得請求對待給付。職故原告得依法向被告請求系爭第五項工程款。更況被告在鈞院九十年一月四日審理時已稱原告未施做部分僅為前揭單價明細表所載七、八、九項工程，而對於第五項部分無爭執經記明筆錄。更於九十年二月八日呈鈞院之民事答辯狀中第二頁亦僅陳述原告未完成七、八、九項工程，卻於後翻異前詞改稱原告第五項未施作，顯違禁反言原則。

㈣依兩造所定合約約定付款方式，被告應於開挖及打石完成時再付總工程款百分之十予原告，查現今「開挖及打石工程完成」之條件已然成就，原告當可依約向被告請求總工程款百分之十即八十三萬元。惟原告就可歸責於被告之事由致而無法施做之第七、八、九等項工程款謹先保留請求權，而主張因「開挖及打石工程完成」之條件已然成就，被告至少應給付原告確已施做完成第一項至第六項工程款之款項百分之十，即七十八萬三千二百二十二元五角。

三、證據：提出工程合約書一份、支票及退票理由單一份等影本為證，並聲請訊問證人陳智雄。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請求准予免為假執行。

二、陳述：

㈠原告自八十八年三月一日起即未曾進場施工，亦未完成合約附件三單價明細表項次⒎⒏⒐等三項工程。其既未依約施作「開挖及打石」即屬違約，自不得請求給付報酬。

㈡原告僅執行合約附件三單價明細表第一至四項及第六項等部分，金額計七百八十二萬六千八百四十三元，依約被告公司應給付上揭金額之百分之八十計六百二十六萬一千四百七十四元。實際上被告公司已分別開立如後附表共計六百一十三萬四千五百七十三元之期票予原告，並且如數兌現無誤，差額部分一十二萬六千九百零一元，係遭業主扣款，而於付款之同時依約逕自扣除，而八十八年九月十八日之退票係本公司向其調現三十五萬元連同利息給付之期票，與本案之工程無關。

┌─────┬─────┬───────┬───────┬───────┐│開 票 日│票 期 日│支 票 號 碼│發 票 銀 行│票 面 金 額││ │ │ │ │（新台幣元） │├─────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│⒉⒑ │⒊⒖ │AD0000000 │玉山銀行信義分│0000000元 ││ │ │ │行 │ │├─────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│⒊⒓ │⒋ │SW0000000 │合作金庫三興支│0000000元 ││ │ │ │庫 │ │├─────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│⒊⒓ │⒌⒘ │SW0000000 │合作金庫三興支│0000000元 ││ │ │ │庫 │ │└─────┴─────┴───────┴───────┴───────┘㈢系爭工程自八十八年四月二日起進行鋪面、內導溝、沈澱池打石（合約項目第五項），此有八十八年三月三十一日之會議記錄為證。原告卻不知何故故不履行續行施工之義務，經本公司多次電話通知施工未果，本公司只有依原告違約之處理原則，逕請宏沂實業有限公司以一十五萬七千五百元施作工程項目第五項，委請龍得工程有限公司施作工程項目第七、八兩項，金額共計五十四萬四千三百零四元，委請國紘工程有限公司施作單元接頭止水灌漿，及提供c.c.p機具一組配合開挖（此為無工程項目而包含於本工程範圍內者），另亦委請多家人力代工業者進行連續壁工程特殊說明第⒉⒊⒎⒑⒚⒛等項所述之工作，此皆為單價明細表內所沒有詳細列出或有列出而不另給價之項目如第九項。

㈣原告既已承認未續行合約後續項目，自屬「違約」，依合約第九、第十頁內第十三條第二款「乙方違約時‧‧‧尚需以總工程款百分之十計算做為懲罰性違約金給付甲方‧‧‧應俟工程竣工正式驗收合格後，再行結算乙方違約前施工之部分‧‧‧」被告公司依約行事，自無不當。

㈤合約付款方式「開挖及打石完成付款百分之十」，「開挖及打石完成」並非「時程」說，而係「付款條件」，概因一件連續壁工程之工作項目林林總總，系爭工程歸納起來有如施工作業流程表所示，其中有的有標示單價明細，有的並未明確說明完成某項工作，給付多少價金，而以概略性的述說表示，即如「開挖及打石完成付款百分之十」，因指在開挖及打石階段必須配合完成如作業流程表內地下室開挖以下的各種工作，如此才可於「開挖及打石完成時付款百分之十」。未明確標示價金的工作項目其費用結構如單價明細表費用說明可以清楚顯示，所以「開挖及打石完成」是「付款條件」而不是「付款時間點」。

㈥原告自連續壁體施工結束後，就沒有再度進場施工亦係不爭的事實，依約應俟工程竣工，正式驗收合格後再行結算乙方違約前施工之部分，被告現階段不予辦理估驗請款自無不當。原告既已違約在先，自不能以後續工程有無施作或花費多少同意認扣為由，要求給付未施工之報酬。

㈦被告為完成後續工程，委請諸如源遠工程行、祥利工程行、北工王企業有限公司、松聯企業社等公司施作，共計花費二十七萬六千六百六十元，其他尚有些因憑證遺失而未能及時提出者不在此限。

三、證據：提出工程合約書一份、統一發票十五紙、廠商扣款管制表二紙、工地廠商施作檢討會議記錄一紙、施工圖一份、施工作業流程表一件等影本為證。

理由

一、按訴狀送達後，原告仍得擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款著有明文。本件原告起訴原係請求被告給付八十三萬元及法定遲延利息，嗣於九十年三月五日遞狀主張改為請求被告給付七十八萬三千二百二十二元五角及法定遲延利息，查原告嗣後所為聲明之變更僅係減縮原應受判決事項之聲明，核與上開規定尚無不合，自無庸得被告之同意，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：兩造於八十八年一月二十一日簽訂工程合約書，約定由原告承攬「台北市建成國民中學校舍新建工程」之「連續壁工程」，合約書中載明總工程款為八百三十萬元整，依兩造合約附件三單價明細表約定付款方式，被告應於開挖及打石完成時再付總工程款百分之十之保留款予原告，而上開工程「開挖及打石完成」之條件已然成就，被告自應給付總工程款百分之十之保留款即八十三萬元，扣除可歸責於被告之事由致無法進場施做之合約附件三單價明細表項次編號第七、八、九等項工程款之部分，被告應給付原告確已施做完成第一項至第六項工程款之款項百分之十，即七十八萬三千二百二十二元五角等語。被告則以：原告自八十八年三月一日起即未曾進場施工，亦未完成合約附件單價明細表項次編號第五、七、八、九等項工程。其既未依約施作「開挖及打石」，即屬違約，依合約第十三條第二款「乙方違約時‧‧‧尚需以總工程款百分之十計算做為懲罰性違約金給付甲方‧‧‧應俟工程竣工正式驗收合格後，再行結算乙方違約前施工之部分‧‧‧」，原告自連續壁體施工結束後，就沒有再度進場施工，依約應俟工程竣工，正式驗收合格後再行結算乙方違約前施工之部分，被告現階段不予辦理估驗請款自無不當。原告既已違約在先，自不能以後續工程有無施作或花費多少同意認扣為由，要求給付未施工之報酬。且「開挖及打石完成」是「付款條件」而不是「付款時間點」。另八十八年九月十八日之退票係被告向原告調現三十五萬元連同利息給付之期票，與本案之工程無關等語置辯。

三、查兩造對於雙方確於八十八年一月二十一日簽訂工程合約書，約定由原告承攬「台北市建成國民中學校舍新建工程」之「連續壁工程」，而原告迄今已施作完成上開合約書附件「單價明細表」中項次編號第一、二、三、四、六等工程，然被告至今尚未依「開挖及打石完成付款付款百分之十」之約定內容給付款項等節，均不爭執，並有工程合約書為證，且經證人陳智雄到場證明屬實，是此部分情節應可信為真實。惟原告主張前開「台北市建成國民中學校舍新建工程」中「連續壁工程」之「開挖及打石完成」之條件尚未完成一節，則為被告所否認；又被告抗辯原告違約未進場施作前述合約附件單價明細表項次編號第五、七、八、九三項工程，不得再行請求其餘款項各情，亦為原告所否認。因此本件主要應該斟酌者，乃前開工程中「連續壁工程」之「開挖及打石」之部分是否已經完成？又原告未進場施作前述合約附件單價明細表項次第五、七、八、九三項工程是否即應歸由原告負責？經查：

㈠細繹被告於九十年三月卅一日提出之民事答辯二狀內，已經自承就前述合約附件單價明細表內項次編號五、七、八、九等之工程，各分別由其委由宏沂實業有限公司、龍得工程有限公司、國紘工程有限公司及多家人力代工業者施作，此有上開公司開具之統一發票、施工圖等在卷足考，除前開項次編號第五項之工程外，均經原告所不爭執，逵諸上開宏沂實業有限公司等開具統一發票之日期均在八十八年五月至八月間，而被告均已付清款項，足見前開合約書附件單價明細表內項次編號七、八、九等之工程於本件言詞辯論終結前均已完工無疑，否則被告自無事先如數給付工程款之道理。再審酌被告既在其於九十年二月八日提出之答辯狀內主張原告因未完成前開合約附件單價明細表內項次編號七、八、九等之工程，即屬未依約施作「開挖及打石」一節，可見其顯亦對於上開工程之完工，即屬「開挖及打石完成」等情並無爭執。因此原告主張：系爭工程，目前已達到「開挖及打石完成」一情，即非無據。是以被告空言否認，並謂原告請求價款之要件尚未成就一節，即難採取。

㈡其次，斟酌兩造於合約書第三條「承攬金額」第一項、第三項中約定之「本約所定之承攬金額係採總價或單價之方式承攬，詳附件三之說明」、「本工程如係約定為實作實算，則按實際承作及驗收數量結算之」等條款，可知本件工程款之給付，係以「實作實算」為標準計算。再觀之同合約第四條第一項第二項前段、第三項前段所載「付款比例及付款方式詳單價明細表（如附件三）之說明」、「乙方需於甲方估驗截止日期前一天‧‧‧」、「乙方應照甲方實際估驗之工程款提出足額統一發票‧‧‧」等文義，及合約附件單價明細表中有關付款方式欄第一條、第二條、第三條、第四條所載「本案為責任施工，以實作實算‧‧‧」、「依實作合格數量估驗80%，『開挖及打石完成完成付款10%』」、「竣工完成經業主驗收合格無誤後付款10%」、「每月10、25日為甲方估驗日，當月30日及次月15 日為乙方領款日，以上付款均以30天期」等內容，以及兩造亦不爭執其就應給付上揭金額之百分之八十款項已經於扣除遭業主扣款之差額一十二萬六千九百零一元後，如數給付予原告，可證兩造當係約定如俟該項地下連續壁工程達於「開挖及打石完成」之際，被告即應依約給付原告實際施作之工程之款項百分之十，要無疑問。因此兩造顯係約定上開承攬之工作係屬分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人即被告應於施作工程每部分交付時，即給付原告（承攬人）該部分之報酬至明（民法第五百零五條第二項參照）。茲雙方約定之上開連續壁工程之「開挖及打石完成」情節既已成就參前所述，而被告亦確實尚未給付原告前述實作工程（即合約附件單價明細表內項次編號一、二、三、四、六之工程）其百分之十價款復為兩造所不爭，則被告自應就原告已完成而交付之工作，給付依單價明細表付款方式欄第二條所約定之報酬，當可認定（最高法院七六年度台上字第一二○七號判決要旨參考）。

㈢然查原告雖可依據兩造所定合約附件「單價明細表」付款方式欄第二項後段所載請求實作工程百分之十之價款，惟次應審究者，即原告可以請領之工程款項目及金額究竟如何？按兩造均不爭執上開單價明細表中，原告已經實作其項次編號為

一、二、三、四、六之部分，是此部分事實，即可認定。又原告主張其另亦施作該單價明細表中項次編號五之「穩定液池、沈澱池及廢土坑破碎」之工程，則為被告所否認，並稱該項工程係由伊委由宏沂實業有限公司施作完成各語。經查證人陳智宏雖為原告之受僱人，然其已於本院訊問時證實「（問：單價明細表第五項工程原告有無施工？）我們沒有施工，由被告找來的小包施作的，原因係被告稱有認識小包」等語（參本院九十年五月三日言詞辯論筆錄），而觀之被告亦確提出由宏沂實業有限公司出具之統一發票在卷足按，是知被告抗辯原告並未施作上開工程，不得請領此部分款項四萬四千五百零二元五角（其百分之十之價額為四千四百五十元二角，又角以下採無條件捨去法）云云，為有依據。茲就原告起訴請求之金額七十八萬三千二百二十二元五角扣除前開數額百分之十之款項後，為七十七萬八千七百七十二元三角。是原告於此部分之請求，為有理由，其逾此範圍之主張，即難認為有理由。再原告雖主張被告前於本院九十年一月四日言詞辯論時已自承稱原告未施做部分僅為前揭單價明細表所載七、八、九項工程，而對於第五項部分無爭執，已生禁反言之效力云云。但揆諸被告於前開期日所為陳述既未對於前開單價明細表第五項工程係由何人施工表示意見，自不生自認之效力，且其於事後既已堅詞否認原告此部分主張，參酌民事訴訟法第二百八十條第一項之意旨，即生爭執之效果，故而原告所述被告應受禁反言之限制云云，當屬誤解，合此說明。

㈣再者，被告雖然指稱系爭工程尚未全部完工，以及原告違約未續行合約後續項目，自不能要求給付未施工之報酬云云。但查兩造爭執之單價明細表中既係約定承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分決定有如前述，則原告於如合約附件單價明細表中項次編號第一、二、三、四、六等部分工作交付後，於上開連續壁工程達到「開挖及打石完成」之階段時，自得請求被告給付該部分之報酬；換言之，被告以工作尚未全部完成為由拒絕給付前開價款，即非可採。何況被告並不爭執證人陳智雄乃原告派駐現場之人員，而證人陳智宏已於本院訊問時證稱原告未進場施作合約附件單價明細表項次編號第七、八、九項等工程，係因被告並未通知原告進場施作所致（參本院九十年五月三日言詞辯論期日筆錄），可見原告雖有未能繼續施作前開其餘工程之事情，然此係因被告未能踐行通知催告知行為所致，並非故不施做要無疑問。因此被告抗辯：此部分係屬可歸責於原告之事由，原告應負違約賠償責任云云，即無理由。

四、綜上所述，原告本於承攬關係，請求被告給付七十七萬八千七百七十二元三角及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分為有理由，應予准許。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無一一贅述之必要，併予敘明。

六、據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第一庭法 官　蕭胤瑮

法院書記官　方美雲