臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四二四五號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第四二四五號

原告

乙○

訴訟代理人

林世宗律師

被告

全盈隆建設股份有限公司 設台北縣汐止鎮○○○路○段一○二號

法定代理人

甲○○ 住台北縣汐止鎮○○○路○段一○二號二六樓

訴訟代理人

張泰昌律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新臺幣（下同）九十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請宣告假執行。

二、陳述：

（一）依兩造間「東帝士摩天鎮房屋車位買賣契約書」第十五條第三項之約定，合意以鈞院為第一審管轄法院。

（二）原告於八十二年七月十一日與被告全盈隆建設股份有限公司（原名稱為東帝士股份有限公司）簽訂「東帝士摩天鎮房屋車位買賣契約書」購買坐落臺北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等地號，計十四筆土地上興建之第Ｆ棟編號第７號第二十八層房屋一戶與車位一位及所應持分之基地，並依約繳納買賣價金九十九萬六千元，有系爭契約書、收據與統一發票可證，且為被告所自認。

（三）詎因被告於系爭房屋銷售廣告載明包括建物之「ＭＥＧＡ ＭＡＬＬ大型休閒購物中心」及「陽光游泳池」等公共設施，均為系爭房地買賣契約之內容，卻未依約履行，顯屬違反系爭房屋買賣契約，而無法交付，有行政院公平交易委員會（八九）公處字第００八處分書可稽，依系爭房屋買賣契約書第十五條第一項約定，被告應返還原告已繳付之前揭價金。

（四）原告亦得就被告不完全給付請求損害賠償：本件依前揭行政院公平交易委員會前揭處分書認定被告業已將前揭購物中心列入廣告之內容，迄今未獲臺北縣政府核准正式興建設置，依消費者保護法第二十二條之規定，被告對原告之義務不得低於廣告內容。被告雖辯稱系爭契約不適用消費者保護法，惟原告係因被告之系爭廣告再三強調包括確有系爭購物中心之公共設施，而增值利益，作為意思表示合致基礎，而簽訂系爭契約。又被告自認係行銷方法，但依民法第一百四十八條之規定，被告以之為行銷方法，卻全然無履行系爭廣告內容之意旨，被告行使權利與履行義務，顯然違背誠實信用方法，顯係不完全給付，自得依民法第二百三十五條、第二百二十七條、第二百二十六條規定為請求。

（五）被告雖辯稱系爭房屋已於八十八年二月間核發使用執照，惟並無包括前揭購物中心及陽光游泳池，亦證被告未能依債務本旨為履行，至少為不完全履行，依最高法院六十七年度台上字第三七０一號判例要旨，原告自得以八十九年十二月二日準備書㈡狀為解除契約之意思表示，並請求損害賠償。

（六）原告亦得依公平交易法第三十一條之規定請求損害賠償：被告就系爭房屋銷售廣告內容顯有虛偽不實，引人錯誤表示，無法交付情事，亦經前揭行政院公平交易委員會前揭處分書認定，原告並得依公平交易法第二十一條、第三十一條之規定請求被告賠償被告繳納之九十九萬六千元之損害。

（七）被告未能就系爭購物中心為給付，原告就被告未為對待給付或提出擔保前，依民法第二百六十五條之規定，自得拒絕給付，被告不得為解除契約之意思表示。再者，被告所提出之存證信函所載之收件人住址各有不同，其通知並未達到原告，自不生解除契約之效力，何況被告未依約為完全給付。尤不得片面解除契約。

三、證據：提出行政院公平交易委員會八十九年八月八日（八九）公參字第八０九五八三─００一號函及所附（八九）公處字第００八號處分書、系爭房屋（車位）土地買賣契約書等件各乙份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）如受不利之判決，被告願供擔保，請准免假執行。

二、陳述：

（一）原告之名稱原為東帝士股份有限公司，於八十九年六月十二日變更登記為全盈隆建設股份有限公司，且於同年十月三十變更法定代理人為甲○○，並承受訴訟。

（二）系爭房地買賣契約係於八十二年六月六日簽訂，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，系爭契約簽訂時，該法尚未公布施行，依該法施行細則第四十二條之規定，自無適用。

（三）依系爭契約第十條第一項之約定，於被告無法交付系爭買賣之房地時，始負返還價金之義務，然系爭房屋及車位於八十八年三月五日辦妥建物所有權第一次登記，只要原告配合完成相關貸款手續，隨時即可將所有權移轉予原告，並辦理點交事宜，並無違約不能給付之事宜，是原告非可依前揭約定請求返還價金。

（四）原告主張因廣告內容之前揭購物中心無法執行及其旁之貨櫃場亦無法搬遷，而出於無奈希望被告出面告知解決辦法，否則拒繳餘款云云。惟：

１、兩造應依約行使權利履行義務，不得逕以主張「拒繳餘款」，自明。

２、依系爭契約第四條之約定，原告應依該契約之附件所載之工程進度分期給付，則原告於系爭建物交付前有依工程進度先繳付分期款之義務，不得拒繳。

３、系爭買賣之標的物為第Ｆ棟第七號第二十八層樓之房屋、車位及應持分之土地，並不及於前揭購物中心之建造，系爭房地預售屋之廣告僅為被告之行銷方法，且原告亦非以此廣告與被告洽談買賣，是該廣告內容之記載非構成買賣契約之一部，原告復未能舉證證明其係因該廣告之引誘與被告簽約，被告自依此廣告單履行之義務。

（五）被告自八十三年九月十三日以臺北九六支郵局第二二五六號存證信函通知原告速繳分期工程款，計五封之多，顯見原告常滯納工程款項，且資力不足負擔應付之工程款項，其主張顯係推諉卸責之詞。再者，原告確有收受八十五年十月一日汐止郵局第一六七六號存證信函、八十七年二月十九日汐止郵局第三０八號存證信函，有回執可證，嗣被告因同址即「臺北縣新店市○○路一九巷二九號」無法送達，被告再依系爭買賣契約所載之戶籍地址「臺北市○○○路三六巷四弄四之一號」送達八十七年四月十五日汐止郵局第五三二號存證信函、八十七年六月十一日汐止郵局第七三八號存證信函，為免爭議，被告再以八十九年十二月十九日民事答辯（三）狀為解除契約之意思表示。依系爭契約第四條之約定，原告既逾時付款達十五日以上而違反契約之約定，被告自得依約沒收已付之價金作為違約金及損害賠償。

（六）依民法第三百五十九條之規定，買受人僅得請求解除契約或減少價金，但如顯失公平，僅得減少價金，系爭建物並無任何瑕疵，被告即由庸負任何瑕疵擔保之責。

（七）原告主張被告未依約興建前揭購物中心及陽光游泳池而認為廣告不實云云，惟系爭建物並無任何瑕疵或不完全給付之情事：

１、民國八十一年一月間，行政院經濟建設委員會擬定推出國家六年建設計劃，其中一項鼓勵民間推動大型休閒購物中心（即所謂ＭＥＧＡＭＡＬＬ）之興建，被告之關係企業東雲股份有限公司（下稱東雲公司）於系爭摩天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部經（八九鎮) 商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，即依法向臺北縣政府申請變更汐止都市計劃，由於行政院經濟建設委員會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合區之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公布「工商綜合區設置管理辦法」，時效上已有滯延，被告之關係企業東雲公司仍依相關法規儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關之函文可佐，可見東雲公司確係持續進行有關購物中心之推動計劃。

２、再者，因工商綜合區申請設置，其核決權限涉及中央及地方政府，雖中央政府基於政策鼓勵民間興建大型休閒購物中心，然有甚多配合事項須經地方政府核准，諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市之進度不一，以被告關係企業東豐纖維公司在臺南縣、高雄縣二個工商綜合區申請案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以臺北縣為例，雖有多家公司獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任何一家公司取得開發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留、百般刁難致使申請案無法早日完成，而位於臺北縣汐止市之本案，則因臺北縣政府態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽。又以臺北市「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將預定地由「工業區」變更為「商業區」，可見變更土地使用區分之困難程度，而經濟部商業司及內政部分別與臺北縣政府舉行協調會，並督促地方政府儘力配合，然申請程序絕非一蹴可成，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公司確係依計劃申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關購物中心興建之遲延實非可歸咎被告。

３、加以兩造所簽訂之系爭買賣契約第十七條約定：「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書所載空口無憑，特立本契約一式二份：：：。」、第十八條約定：「契約附件㈠房屋位置平面圖㈡建材設備概要㈢付款事項㈣代刻印章授權書㈤代辦房貸委託書㈥住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部分，視同本約內容。」則原告所主張之銷售海報，非為約定附件之內容，不視同該契約內容，被告並無履行之義務；此有相關之判例可佐；「：：：廣告內容不能成為契約內容之一部分云云，自屬重要攻擊防禦方法，：：：。」（參見最高法院八十八年台上字第二五八九號判例）及「售屋廣告平面配置參考圖已明示僅供參考之用，且未引為契約附件，並非契約內容，另兩造所訂房屋預定買賣合約書第十五條亦約，海報廣告與契約內容不符時應以契約內容為準，故廣告平面配置參考圖僅為要約之引誘，非契約之一部分，不生契約拘束之效力云云，乃屬重要防禦方法。」（參見最高法院八十七年度台上字第六八三號判例）如前所述，被告依法、依約無有按廣告海報內容之履行之義務，惟仍本誠信原則，督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定，申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」。

４、系爭「摩天鎮」建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、韻律舞教室、電影院、圖書室、棋奕室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場皆已施作完成，可供使用，該等項目費用支出即達三千餘萬元；另游泳池已發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，游泳池工程亦已完工多時，被告確已依約履行，並無違約情事。

５、行政院六十五年九月二日第一四九一次院會院長提示：自六十五九月二日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建；自斯時起，住宅附屬之游泳池均無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為一般人所知悉。然近年間，國內所得普遍升高，對於住宅休憩設施之要求相對提高，惟政府不合時宜之法令未隨同修改，以致無建商能興建合法之游泳池，此實非建商所願見到，故建商興建違章之游泳池，實有無奈之處。惟無論如何，被告確已投注五百八十八萬元之經費以興建游泳池且完工多時，被告自無任何違約情事，至為灼然。

６、有關建商於銷售預售屋時，雖於廣告銷售海報載明有游泳池之設置，其後未合法興建，其預售屋購買戶要求解約且返還價金，遭法院判決駁回之案例甚多，此有最高法院八十八年台上字第一九四七號判決可參。且被告已對行政院公平交易委員會八九公處字第００八號處分書提出訴願，該處分尚未確定，自不得援引為不利被告之認定。如前所述，原告指稱被告未依約興建前揭購物中心及陽光游泳池而有廣告不實云云，與事實不符，且前揭購物中心及陽光游泳池之興建與價金之給付並無對待給付關係，原告自不得據此依民法第二百五十六條規定，為不安抗辯，亦為顯然。

（八）另原告主張被告有非依債務本旨實行提出給付之情事，然如前所述，系爭房地買賣契約之標的為預售第Ｆ棟第七號第二十八層房屋乙戶、地下第五層編號第二六四號車位暨其土地應有部分，並不及於前揭購物中心及陽光游泳池之建造，且系爭房屋於八十二年十二月二十一申報開工並於八十八年二月間經臺北縣政府工務局核發使用執照，並於八十八年三月五日辦妥建築物所有權第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，是被告並未依債務本旨提出給付及違約「不能給付」之情事。退步言之，原告主張之民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」係自八十九年五月五日始施行，無溯及既往之效力，自不待言。

（九）原告依民法第一百四十八條之規定為主張，然所謂誠信原則，乃社會生活之基礎，兼為助成交易之根本；背於道德上、法律上誠實及信用之舉動，原即不可為。故一般權利濫用應受禁止之原則而言，於八適用時，亦非漫無限制，除須注意民法第一百四十八條所定，權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的外，」尚須在客觀上綜合權利人因權利行使，所能取得之利益與其權利之行使，自己所得利益極少而他人及社會國家所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，此有最高法院五十五年度台上字第三二三五號判決、七十一年度台上字第七三七號判例可按。本件被告因原告之違約行為而所窗損害已遠超過原告已付之價款九十九萬六千元，且有投資即有所謂之風險，被告欲以轉嫁風險之方式而選擇斷頭解約，實乃為一歪風，勢將危害整個社會國家之守法精神。

三、證據：提出系爭房屋使用執照乙份、被告八十三年九月十三日臺北九十六支郵局第二二五六號存證信函乙份、八十七年二月十九日汐止郵局第一六七六號存證信函乙份、八十七年六月十一日澀郵局第七三八號存證信函乙份、八十七年四月十五日汐止郵局第五三二號存證信函暨回執各乙份、國家建設六年計劃書（八十年至八十五年）之節本、經濟部商字第八六二二三二六三號函、臺北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請案進度表、主管機關函、新聞報導節錄、照片二十一幀、承攬契約書乙份、最高法院民事判決乙份等件為證。

理由

一、程序方面：

（一）依系爭買賣契約書第十五條第三項之約定，兩造合意本院為第一審管轄法院。

（二）被告原名稱為東帝士股份有限公司，於八十九年六月十二日變更名稱為全盈隆建設股份有限公司，法定代理人變更為胡渝生，嗣於八十九年十月三十日被告之法定代理人變更為甲○○，並於八十九年十一月二十八日承受訴訟，有被告之公司變更事項卡在卷可稽，於法核無不合。

（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、同條第二項定有明文。原告於起訴時主張被告前揭購物中心無法進行興建，且系爭房屋旁之貨櫃場無法搬遷，乃拒絕繳交剩餘之自備款，詎被告竟另行銷售系爭房屋，乃請求被告賠償因廣告不實所受之損害。其後於八十九年十一月二十八日變更其訴訟標的為系爭契約第十五條第一項之請求權。八十九年十二月二日又追加不完全給付之損害賠償請求權、公平交易法第三十一條之損害賠償請求權。被告均未異議而為言詞辯論，是原告所為之訴之變更及追加，於法均無不合，應予准許。

二、本件原告起訴主張：其因被告於東帝士摩天鎮房屋銷售廣告載明包括建物之購物中心及「陽光游泳池」等公共設施，而於八十二年七月十一日與被告簽訂「東帝士摩天鎮房屋車位買賣契約書」購買坐落臺北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等地號，計十四筆土地上興建之第Ｆ棟編號第７號第二十八層房屋一戶與車位一位及所應持分之基地，並以前揭廣告為契約內容，原告且依約繳納買賣價金九十九萬六千元，詎被告未依約履行，顯屬違反系爭房屋買賣契約，而無法交付，復為行政院公平交易委員會以（八九）公處字第００八處分書認定被告為前揭廣告內容不實，依系爭房屋買賣契約書第十五條第一項約定，被告應返還原告已繳付之前揭價金；以及併不完全給付之損害賠償請求權、公平交易法第三十一條之損害賠償請求權為請求，爰請求被告給付九十九萬六千元及自起訴書繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告則否認有何違約之情事，並抗辯前揭購物中心之興建並非廣告之內容，另陽光游泳池業已斥資五百八十八萬元興建完成；至於前揭行政院公平交易委員會之處分書之認定與事實不符；以及被告業因原告未依約繳款而依法解除契約等語，資為抗辯。

三、原告主張因被告廣告上之前揭購物中心未興建，及陽光游泳池未取得合法之使用執照，為不完全給付云云。被告抗辯前揭購物中心及陽光游泳池未取得合法之使用並非系爭契約之給付內容等語。查：

（一）依消費者保護法第十四條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。」，又消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，而兩造間之系爭買賣契約係於八十二年七月十一日簽訂，為兩造所不爭執，故本件無消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」之適用。

（二）依民法第一百五十四條之規定：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」，要約引誘乃表示，使他人向自己為要約，是為契約之準備行為，並不發生法律上之效果，即無締約之意思，其性質屬意思通知。廣告是否得構成契約內容，應廣告內容是否詳盡而具體，該廣告是否不重視相對人其人之個性，該廣告是否僅針對特定人為之，當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解要約，而認其得拘束為廣告之人。

（三）系爭買賣契約第十八條約定：「契約附件㈠房屋位置平面圖㈡建材設備概要㈢付款事項㈣代刻印章授權書㈤代辦房貸委託書㈥住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部分，視同本約內容。」並未將前揭廣告列入，原告復未能證明兩造間買賣磋商過程有將之列為契約之一部，則原告所主張之銷售海報，難認係系爭買賣契約之一部分，自難課以被告履行之義務。

（四）雖前揭購物中心尚未完成興建，但就游泳池部分已完工，為原告所不爭執，並有被告提出之工程發包承攬書在卷可稽，可信為真實。惟按一般人購買房屋係以供居住為主要目的，游泳池應屬休閒育樂設施之範疇，前揭購物中心亦非公共設施，僅係系爭房屋周圍之生活機能設施，並非系爭買賣之標的物，而原告所購買之房屋，係供居住而言，其價值或通常效用或有減少，並不影響主建物本身之效用，當可認定。又系爭房屋已然興建完成，並取得使用執照，辦妥所有權第一次登記，為原告所不爭執，有使用執照及「摩天鎮」公共設施照片附卷可稽，是就系爭房地、車位之給付本身而言，被告已為給付，難認有瑕疵。

（五）又縱依原告之主張關於被告所興建之陽光游泳池未獲建築許可，惟依前揭處分書所載：「臺北縣政府雖表示，該公司（即被告）得另以變更設計或於領得使用執照後，依建築法規定申請雜項執照，另行興建游泳池；惟查系爭建物已完工多時，被處分人（即被告）嗣後是否請領雜項執照，是否得獲許可興建游泳池，仍屬不確定：：：」是前揭行政程序之瑕疵，原告僅得請求被告補正，即請求被告請領雜項執照，須待被告不能補正始得請求損害賠償。

四、原告主張被告有不完全給付之情事，乃解除契約云云。查：按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第二百二十七條定有明文。次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」同法第二百二十九條亦有明文。又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」同法第二百五十四條亦明文規定。本件前揭陽光游泳池之未領有建築許可，被告有義務領得雜項執照，以符合建築法規，惟本件原告自八十三年九月十三日起，即未繳交分期款，依系爭買賣契約第十條第一項第一項之約定，須原告給付房屋價款全部，始得請求被告交付房屋，即原告之請求交付房屋之條件尚未成就，縱有不完全給付之情形，亦尚難稱被告有給付遲延之情事，從而原告以被告須給付遲延為由，主張解除契約，自屬無據。再者，縱依原告主張，前揭陽光游泳池係違章建築，而認係不完全給付，惟被告交付房屋之義務係無確定期限之債務，原告未曾就陽光游泳池係違章建築乙事催告被告為補正，則被告自不遲延之責，更遑論解除契約，是原告此主張，洵屬無據。

五、原告主張被告有前揭前揭購物中心未能興建及陽光游泳池係違章建築之情事，且不能給付，依系爭買賣契約第十五條第一項約定，被告應返還其已付之價金云云。如前所述，系爭買賣契約之標的物即房地、停車位並無不能給付之情事，而前揭購物中心並非係買賣標的物，縱依原告主張亦僅屬助系爭買賣標的物之效用，使房屋使用人得有生活便利，就房地、停車位部分言，自無不能給付之情事，至陽光游泳池係違章建築部分，亦僅屬公共設施，乃屬物之瑕疵，尚與系爭房地、停車位給付有間，況原告亦自始未曾請求補正，則是否不能補正，更有疑義，從而與前揭約定之「無法交付」之要件不符，是原告之主張，難謂無據。

六、原告復主張被告系爭「摩天鎮」建案因前揭不實廣告，經行政院公平交易委員會認定為違反公平交易法第二十一條之規定，依同法第三十一條規定，被告應負損害賠償責任云云。被告否認有不實廣告等語。查：

（一）按「法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。」（最高法院二十一年度上字第一二二八號判例要旨參照）是行政院公平交易委員會於前揭處分書所為之認定，本院不受拘束，先予敘明。

（二）行政院經濟建設委員會八十年一月間擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合區之設計規劃，然主管機關於八十三年七月二十二日始公布「工商綜合區設置管理辦法」。被告之關係企業東雲公司於系爭摩天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司於八十三年十一月底向經濟部提出申請，八十六年十一月四日經濟部以經商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，即依法於八十七年三月二十五日向臺北縣政府申請變更汐止都市計劃，臺北縣政府於同年四月間，函請東雲公司補正相關資料再行申請後，東雲公司迄行政院公平交易委員會為前揭處分書時，仍未補正。相關基地中，環球倉儲股份有限公司（下稱環球公司）基地部分，則經環球公司表示，上開基地之開發，依據其與共同開發人東雲公司之協商結論，須俟東雲公司所有「新茂木業」基地申請通過後，再進行申請，截至目前並未提出申請，且參酌經濟不景氣，須另評估市場狀況再決定開發等情，為兩造所不爭執，且有前揭函、處分書在卷可稽，信為真實。

（三）依原告所提之「東帝士摩天中心專刊」所載內容，僅謂即「將」於汐止興建前揭購物中心，並稱其功能包含量販、休閒娛樂、觀光飯店、文化社教等等，規模甚大，由其內容並無任何隻字片語明示，甚或暗示該購物中心將與前揭「摩天鎮」之社區同時完工，甚或該廣告稱興建該購物中心，親自造訪日韓等語，表示該計劃仍在進行中，且於銷售前揭個案時，前揭二基地亦未進行施工，此觀諸前揭廣告內容至為明確。再者，前揭購物中心之興建，仍在規劃中，且由該購物中心計劃之規模龐大，較諸「摩天鎮」係單純之住宅大樓，所涉及之法規，自不可同日而語，殊可能同時完工，且並無任何證據顯示被告信其於同時完工，而向原告購買系爭房屋。

（四）由上，東雲公司確進行規劃興建前揭購物中心，且並未於廣告表示將於系爭房屋完工時，自難認被告有何不實廣告可言。原告主張被告有廣告不實之情事，而認其受有損害，不足採信。再者，縱依原告主張，其所謂因前揭不實廣告而受有損害，亦僅得請求因未興建前揭購物中心所受之系爭房屋周圍生活機能設施減損之損害，而原告未曾舉證其因之而受有何損害，是原告之請求，為無稽。

七、被告抗辯原告因未依約給付價款，經其催告被告履行未果，業已於八十七年四月五日解除系爭買賣契約，縱認前揭解除之意思表示無效，亦以本件八十九年十二月十九日民事答辯（三）狀為解除契約之意思表示。原告主張因被告為不完全給付，故拒絕繳納分期款云云。查：被告於八十五年九月十二日以汐止郵局第一六七六號存證信函催告被告給付迄二十七期款，八十七年二月十九日再以汐止郵局第三０八號存證信函催告原告給付迄四十五期之期款，均未獲被告給付，有被告不爭執其真正之前揭郵局存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽，足信為真實。惟原告迄未再為任何給付，亦為原告所是認，則被告以原告未依約給付分期款，復以前揭民事答辯（三）狀為解除契約之意思表示，並於八十九年十二月十九日對原告送達，是被告解除系爭買賣契約，於法無不合。又原告主張因有前揭購物中心未興建，及陽光游泳池係違章建築云云，惟原告所得主張之同時履行抗辯僅就相當於主張之瑕疵或不完全給付之金額，不得拒絕給付未付之價金全部，本件系爭房屋業已完工，依前揭契約原告應給付全部未付之價款（含貸款），原告復未能給付被告已催告部分之價款，則原告主張其得拒絕價款全部，難認有據。

八、原告又主張因被告為不實之廣告，是違反民法第一百四十八條之規定云云。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條定有明文。次按「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」（最高法院四十五年度台上字第一０五號判例要旨參照）、「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院七十一年度台上字第七三七號判例要旨參照）前揭廣告係要約之引誘，並非權利之行使，難認違反前揭規定，再者，縱依原告主張亦屬不完全給付之情事，揆諸前揭判例要旨，亦與前揭權利濫用之情事有間，是原告此主張亦難謂有理。

九、綜上所述，原告主張被告未依約興建前揭購物中心，及陽光游泳池未取得建造許可，有被拆除之虞，是被告前揭廣告不實，為不完全給付云云，為無理由，無足採信。被告抗辯伊並無廣告不實，且系爭廣告中關於前揭購物中心部分，東雲公司亦進行相關興建之規劃，至陽光游泳池僅係公共設施之一部分，且已興建完工等語，堪足採信。原告據以提起本訴，請求被告應給付九十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應予准許，其假執行之聲請，因該訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

十一、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第二庭法官 吳光釗

~B法院書記官　呂烱昆