臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四三四一號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第四三四一號

原告

戊○○

原告

辰○○

原告

申○○

原告

壬○○

原告

辛○○

原告

丁○○

原告

子○○

原告

丙○○

原告

卯○○

原告

甲○○

原告

癸○○

原告

未○○

原告

丑○○

原告

午○○

原告

庚○○

原告

己○○

原告

寅○○

原告

乙○○

共同訴訟代理人

陳志忠律師

被告

南港建設股份有限公司 設台北市中正區○○○路○段九號三樓之

法定代理人

巳○○ 住

訴訟代理人

李振燦律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣八十六萬五千二百元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、被告應交付原告九人座巴士壹部，如不為交付時，應賠償原告新台幣七十二萬五千元整。

三 、原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、按原告等均為被告所興建座落台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段五五－五地號土地上「中研山莊」第二期房屋之承購戶（如原證一），然被告於民國（下同）八十七年七月間就上開建物主體結構完工並自同年八、九月陸續交屋後，原告等發覺被告公司對於上開建物之部份公共設施除未依約履行外，另就已完工之部分則有偷工減料施工品質粗糙之情事，經原告等敦促本建物之管理委員會委託律師於八十九年一月二十日去函催告被告補正兩造買賣合約應履行及瑕疪補正之事項（如原證二），然被告均未予置理，乃不得已提起本訴，並分述請求之依據如左：

（一）依原證一兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」關於屋頂平台部分，被告於施工時應達到１、防水：採防水粉光責任施工。２、隔熱：鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚之施工品質。然而被告卻僅於頂樓平台「放置」地磚（並未予固定），況地磚與地磚間非但縫隙過大，遇雨則頂樓住戶不但屋內產生漏水現象更無法達到隔熱之效果，且未固定鋪設及縫隙過大亦有易使住戶因絆倒而致受傷之危險（如原證三）。

（二）又依被告於訂約時所交付予原告之首揭建物樓層平面配置圖，依被告之原始設計乃係於各樓層編號Ｅ２、Ｅ３、Ｅ３－一、Ｅ５、Ｅ６、Ｅ７棟平面層前設置綠樹植栽，然嗣後被告卻改變景觀設計，將原設計編號Ｅ３︱一、Ｅ５棟前之綠樹植栽之景觀（如原證四斜線部分所示）變更為魚池，原告原對於被告擅自變更建物公共設施景觀之設計，在不破壞整體建物美觀休閒之情況下原未予置喙，然而被告卻於變更設計為魚池景觀後，竟僅施工部分即放任不管（如原證五）徒留魚池之粗劣外觀而無魚池景觀之效用。

（三）另依原證一買賣契約書附件四特約事項第三點之約定，被告同意提供九人座社區巴士壹部予住戶，並約定俟社區管理委員會成立後，再點交予管理委員會，然原告等社區管理委員會業已成立多時，被告經催告依舊仍未依約履行。

二、

（一）按「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疪，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疪。」「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條定有明文。又「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金而請求不履行之損害賠償」同法第三百六十條參照。而本件前述屋頂平台及一樓魚池未完工部份之瑕疪原告自得本於上開法條及同法第二百二十七條第一項之規定請求被告損害賠償，爰檢具工程施工估價單影本（如原證六）而為如訴之聲明第一項請求。

（二）又依兩造買賣契約書附件四，特約事項第三點之約定，被告應交付九人座巴士壹部，然經原告於汽車市場訪察之結果，正式規格之座位配置至多僅為八人座，（九人座則係另外改置）故而若被告無法交付九人座巴士予原告，則請求被告以八人座巴士之中等價位給付予原告（如原證七），故而如訴之聲明第二項之請求。

三、對被告答辯之陳述：

（一）關於請求交付「九人座巴士」部分：

１、按被告於其答辯一狀中辯稱：依兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」特約事項広之文句，係特約約定該九人座巴士係由管理委員會統一保管、維護、使用，是則原告既非管理委員會，即不能謂係受領權人云云。惟查，依上開兩造合約特約事項之內容係被告同意「特別提供九人座社區巴士壹部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用。」因之依照契約條文之原意乃係被告承諾給付九人座社區巴士乙部予訂立買賣契約之買受人（即住戶）所共有，而以社區管理委員會成立為契約之停止條件，待停止條件成就後，兩造始同意由被告將九人座巴士交由管理委員會統一「保管、維護、使用」。又查管理委員會依法僅具有當事人能力而無權利能力（如原證八）故而不得為物權之主體，而「占有」依法亦屬物權態樣之一，故而自不得以無權利能力之管理委員會之名義請求為「物權」之權利主體，從而自應以契約當事人之原告為請求動產所有權交付之主體故原告所為之請求並無不合，則被告所為辯解，於法顯有違誤。

２、次查，「請求之基礎事實同一者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」得將原訴變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款及第七款分別定有明文，爰在基於同一基礎事實事實及不礙被告防禦及訴訟終結之情況下，更正原起訴訴之聲明第二項聲明為：「被告應交付原告九人座巴士壹部，如不為交付時，應賠償原告新台幣七十二萬五千元整。」（如本言詞辯論意旨狀所載）按原告於目前汽車市場訪察之結果，並無正式格規之九人座巴士，故而若被告主張並無給付不能之情形，自應由被告就其主張積極事實（即主張汽車市場上有正式格規之九人座小客車）負一舉證責任，並依約交付原告車輛，惟若不為給付時，則請求債務不履行之損害賠償（即以八人座小客車之中等價位請求賠償），故而為更正如訴之聲明第二項所述。

３、另被告辯稱系爭合約特約事項僅特約將系爭巴士點交予管理委員保管、維護、使用，並非為所有權之移轉亦不得謂因此而使全體住戶取得系爭巴士所有權云云，惟按依照一般建設公司提供社區巴士予社區住戶使用之經驗法則而言，均係將巴士所有權交由住戶再委由管理委員會統籌管理維護及使用，未聞有建設公司僅提供使用權予社區住戶而仍保有所有權者，又被告另舉公路法第三十七條、五十五條及第七十七條之規定，主張原告或管理委員會並未依上開規定核准領取車輛牌照云云，然查依系爭合特約事項兩造並未約定須以原告具備完成上述公路法之規定始得作為取得汽車所有權之條件；又被告於交付車輛後，則原告究否係該巴士從事營業之行為則更與被告無涉，被告所為上開主張顯均無足採。

（二）關於屋頂平台部分：

１、被告辯稱，依分管協議書之約定，屋頂平台係約定專屬頂樓住戶管理使用及維護，原告既非頂樓住戶即非屋頂平台之約定專用部分使用人，無權請求賠償云云。惟查，被告所舉被證一之分管協議書乃為建物買受人間對於建物共有部分（如屋頂平台、一樓法定空地、露台、地下室停車位等）所為之內部分管協議，此與原告係依據買賣契約主張物之瑕疵及不完全給付者實屬二事；此乃屋頂平台僅係由各區分所有權人約定由頂樓住戶管理使用及維護，其所有權仍屬各區分所有權人所共有且亦為買賣契約之標的，則原告等既為買賣契約當事人，自得依法請求損害賠償。另被告辯稱其已依約完成屋頂平台之「防水」及「隔熱」工程云云。惟查系爭屋頂平台於被告完工之初即有產生滲漏之現象，經住戶向被告工務所提出反映，被告之工務所人員方將頂樓平台積水處隔熱磚予以去除搬移（即原證三照片現狀）試圖消除積水然均徒勞無功，此後即未再加以解決處理，原告等及其餘住戶亦未予以更動，故而就此一部分屋頂平台公共設施而言，被告並未點交予原告或其餘住戶；又退步言之，縱或有點交，然亦不符合頂樓平台防水、隔熱之通常效用或契約預定之效用。又被告辯稱屋頂平台隔熱磚乃以「舖設」而非「固設」方式施工，惟按無論「舖設」或「固設」均應以地磚不易鬆脫滑動為原則，若如被告所辯稱其所謂之「舖設」即係放置於平台上，則非但易沈積雨水，甚而日後亦因移動而縫隙過大致生危險，故其辯稱僅為「舖設」未予固定，顯係卸責之詞，況被告施工品質粗糙，地磚排列處處縫隙，顯有偷工減料之嫌。

２、又查，建築物之防水及隔熱乃居住品質之基本要求，被告於買賣契約書附件四「建材及施工說明書」另約定屋頂平台之「防水」及「隔熱」施工方式，豈非意在「保證」其所為之施工方法足以達到建物「防水」及「隔熱」之效果？則原告爰引民法第三百六十條之規定請求損害賠償自屬於法有據。又縱不符合上開法條之請求之意旨，然原告亦併依同法第二百二十七條第一項不完給付之規定請求被告損害賠償，則被告亦應負損害賠償之責任。

３、依房屋土地預定買賣契約書第十條第一項前段約定，「．．．公共設施則於大樓管理委員會成立後六個月內由乙方點交予大樓管理委員會。」然查系爭屋頂平台及中庭水池被告並未行點交之手續，又細繹其所舉被證三之公共設施單交清單更非屬被告將系爭公共設施點交予原告或管理委員會之證明，而係被告與其承包商間之點交清單，故被告辯系爭屋頂平台及水池公共設施已行點交之事實顯屬卸責之詞，無足採信。

４、又證人賴增源於本院證稱，「漏水原因是洩水坡度不順，造成積水，樓板的防水的材質及施工有瑕疵，造成毛細現場積水至樓板，樓板下的頂樓會油漆脫漏，嚴重還會積水，這只會到頂樓。所鋪的ｐｕ若摻雜質，本件是否參有雜質我不曉得，但的確有毛細現象。」「毛細現象用肉眼是看不出來，是從有漏水的事實認定有毛細現象。滲透的話一定是毛細現象，若是滴水是龜裂的情形。」又關於頂樓隔熱磚之舖設方式，證人亦證稱：「若是非步行的屋頂，是可以擺活動的隔熱磚，但若是步行的的則不可以是活動的，因為有人走動會磨損防水材質，隔熱磚也容易破裂，會減低防水材質的壽命。」「本件樓板有毛細現象，防水材質也有毛細現象，所以才發生漏水，毛細大滲水較快，毛細小滲水慢。」因之本件系爭屋頂平台確係因被告施工時之順水坡度有瑕疵造成頂樓平台之積水，更因防水材質及其施工之瑕疵造成毛細現象致產生本件頂樓滲漏之事實足堪認定。又關於隔熱磚之舖設，被告之施工之方式亦有瑕疵，蓋頂樓平台係兼具有逃生及休閒之功用，各住戶均得至頂樓從事活動及休閒，故並非屬非步行之屋頂，然被告竟以擺放活動貳隔熱磚之方式施工，依證人賴增源之所證述，即易產生破裂及損及防水層之結果，故而本件屋頂平台本即不應以此方式施工，故而被告辯稱剷除之隔熱磚還可以用云云，惟若非改採固定舖設之方式，日後豈非又產生破裂和再損及隔熱層之結果？被告所辯顯不足採。

５、另被告辯系爭頂樓平台之滲漏水與頂樓住戶之變更室內隔間有關云云，惟按室內隔間磚牆縱然有所變更，然此亦僅及於隔間牆面並未損及頂樓板防水層，被告所辯亦不符常情。

（三）關於魚池（被告稱為噴水池）部分：無論系爭編號E3︱一、E︱五棟平面層前原綠樹植栽嗣後被告改變景觀設計為「魚池」或如其所辯稱之「噴水池」，均應達其魚池或噴水池之通常效用方屬無違。然查上開「魚池」或「噴水池」非但無法儲蓄積水（因漏水）、更無埋設水管及噴水之設施，顯已喪失其通常之效用，況上開「魚池」或「噴水池」被告並未點交予原告或其他住戶，若被告主張其已完工且已具備通常之效用，自應由被告就此一部分負一舉證之責。鈞院於現場履勘明確。

四、又按原告等大多為薪水階層之人員，鎮日辛勤工作無非係圖求一遮風避雨、安全舒適之住家環境，然被告於系爭建物公共設施部分非但施工草率甚而偷工減料，對於其於買賣契約所約定之事項多未依誠信按約履行，使原告畢生心血所購置之住家環境品質低下，更惶論及所謂高品質之居家生活，對於被告等此一不負責任之建商原告等本應一一依約請求賠償，然因涉及訴訟費用分擔，原告等無力多所負擔，爰舉犖犖大者作為本件起訴請求之標的，故而呈請　鈞院惠予審酌以保權益。

參、證據：提出下列證據為證；並聲請傳喚證人賴增源到庭。原證一：房屋土地預定買賣契約書影本。原證二：律師函影本。原證三：照片八幀。原證四：平面配置圖影本。原證五：照片六幀。原證六：估價單影本。原證七：汽車規格及價格表影本。原證八：行政解釋影本。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行聲請均駁回。

二、如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行宣告。

貳、陳述：

一、關於「九人座巴士」部分：

（一）依兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」特約事項（３）「本區為使住戶交通便利，特別提供九人座社區巴士一部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用」等文句觀之，兩造既以特約約定該九人座巴士係由管理委員會統一保管、維護、使用。是則原告戊○○等十八人既非管理委員會，即不能謂係受領權人，其遽行起訴，請求被告交付九人座巴士予原告戊○○等十八人云云，即無理由。

（二）按機動車輛，依使用牌照稅法第四條第一款規定，分小客車、大客車、貨車、機器腳踏車四類車輛，其中小客車係「每車乘人座位九人以下者」，而大客車係「每車乘人座位十人以上者」，足悉「九人座巴士」並無給付不能之情形，自不得任意變更債之內容，逕行請求以金錢賠償。從而，原告戊○○等十八人另主張若被告無法交付九人座巴士，則請求被告以八人座巴士之中等價位725,000元給付予原告戊○○等十八人一節，亦無理由。

（三）原告主張被告承諾給付九人座社區巴士壹部予訂立買賣契約之買受人（即住戶）所「共有」云云，此為被告所否認。蓋兩造間房地買賣契約附件四「建材設備及施工說明書」上載特約事項（３）「本區為使住戶交通便利，特別提供九人座社區巴士壹部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用」內容，其中所謂「保管、維護及使用」者，乃指明管理委員會對於「九人座社區巴士壹部」有管理及使用權能而已，並非為所有權之移轉，自不得謂因此而使原告取得所有權。故原告主張被告承諾給付九人座社區巴士壹部予住戶所「共有」云云，自非可採。

（四）原告另以市售巴士之座位配置至多僅為八人座（九人座則係另外改置），若被告無法交付九人座巴士予原告，則請求被告以八人座巴士中等價位725,000元給付予原告乙節。經查：

１、有關系爭巴士之交付，原告並無直接請求交付之權，已如前述。且依使用牌照稅法第四條第一款規定，小客車係「每車乘人座位九人以下者」，而大客車係「每車乘人座位十人以上者」，足悉「九人座巴士」於客觀上並無給付不能之情形，原告自不得任意變更債之內容，逕行請求被告以金錢賠償其損害。

２、系爭巴士之交付，被告僅係提供予管理委員會統一管理、維護及使用，並非為所有權之移轉，已如前述。則縱如原告所稱，被告有不能給付之情形，然原告所得請求賠償者，應指無法「使用」所受之損害，而非系爭巴士本身之「價額」，原告殊無要求被告給付八人座巴士之中等價額之餘地。

３、查管理委員會必須向搭車住戶收取車資，方能支付司機薪給、汽油、機件維修及零件耗材之汰換等費用。茲因收取車資之行為，依行政法院七十四年判字第五七六號判決：「駕駛自用小客車載送搭車者，而要求分擔汽油錢，係以提供勞務而取得代價，即屬營業行為，初不問其所取得之名目係分擔汽油費抑為車資，均屬公路法上『受報酬』之範圍」之旨，系爭巴士並非「自用」而係「營業」汽車，故應依公路法第三十七條規定，向公路主管機關報請核准，方得領照營運，或依公路法第五十五條規定，委託汽車運輸業辦理車輛牌照之請領。否則，公路主管機關即得依公路法第七十七條第二項規定：「未依本法申請核准，而經營公路經營業、汽車及電車運輸業者，處五千元以上五萬元以下罰鍰；公路主管機關並應勒令其停業，吊扣其非法營業之車輛牌照一個月至三個月，或吊銷其車輛牌照」。是則，被告前此之所以未能將系爭巴士交付予管理委員會，乃係管理委員會並未依公路法規定報請核准，領照營運或委託汽車運輸業請領車輛牌照所致，實非可歸責於被告。從而，原告援引民法第二百二十六條第一項規定，請求金錢損害賠償，即無理由。

４、承前述，兩造間有關點交「九人座社區巴士壹部」予管理委員會之約定，並不生物權移轉之效力，自與管理委員會得否為物權之權利主體無涉。且兩造既約定「點交給管理委員會」，並非「點交給住戶」，以「第三人利益契約」法理論之，原告自無直接請求給付之權。從而，渠等遽行起訴，請求被告交付「九人座社區巴士壹部」或替補賠償新台幣72.5萬元予原告乙節，顯無理由。

二、關於屋頂平台部分：

（一）經查，依分管協議書（被證一）第一條約定：「本大樓屋頂平台除屋頂突出物、樓梯間、電梯間、水塔、機房、水錶、電錶、水管、通風管，由各樓層住戶共同管理使用外；其餘部分，同意專屬頂樓住戶管理使用及維護」等文句觀之，系爭屋頂平台既約定專屬頂樓住戶管理使用及維護，亦即僅得由該約定專用部分之使用人始能主張管理使用及維護之權利。是以原告戊○○等十八人，除辛○○外，其餘十七人既非頂樓住戶，即非屋頂平台之約定專用部分之使用人，且辛○○為E3-7住戶，其就其餘樓層之屋頂平台，亦非受領權人，應無權主張，則渠等聲明事項請求被告向原告戊○○等十八人給付損害賠償金865,200元云云，即無理由。

（二）次查，被告確已依照兩造房屋土地預定買賣契約書之附件四「建材設備及施工說明書」上載：「屋頂平台：（１）防水：採防水粉光責任施工」、「（２）隔熱：舖設水泥製內裝保利龍隔熱磚」完成施作。換言之，被告係以灌漿、整體粉光、壓實、塗覆底層高分子彈性泥、鋪設彈性網及塗覆表層高分子彈性泥，然後再鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚以完成屋頂平台「防水」及「隔熱」工程施作，原告指訴被告未依約施作云云，核與事實不符。另原告就屋內漏水事實，並無舉證，即無可採。至於原告指被告僅於屋頂平台「放置」地磚（並未予固定）一節，實係水泥製內裝保利龍隔熱磚之底緣構造為保利龍，其材質本不宜實貼，被告乃以「舖設」方式而非「固設」方式施工，並無不合。

（三）原告另所舉原證三之照片所示隔熱磚有破損裂斷之情形，乃係不當破壞所生之毀損。蓋隔熱磚材質堅硬，若非遭外力擊撞，當無可能破損裂斷，此與物之瑕疵係指「存在於物之缺點」不同。況且，隔熱磚有無破損裂斷，並非依通常之檢查所不能發見，苟被告交付當時（即八十七年八、九月間）即已存在，殊無可能遲至八十九年一月二十日始要求改善，顯然交付當時並無隔熱磚破損裂斷之情事，自不能嗣後徒以隔熱磚破損裂斷為原因，即謂被告應擔負瑕疵擔保之責任。又隔熱磚之破損裂斷既係交付後始發生，原告復無舉證證明係可歸責於被告之事由所致，被告自亦不負不完全給付之債務不履行責任，即無賠償義務可言。從而，原告主張被告除負瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任云云，自屬無據。

（四）再者，買受人得否依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償則以買賣之物，缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵為限，此有最高法院八十六年度台上字第一七七七號判決可循。是悉原告另主張被告應依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償一節，按照舉證責任分配之原則，原告自應就屋頂平台缺少被告保證之品質或故意不告知物之瑕疵之事實，先負舉證之責，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。倘原告不能舉證證明者，則原告依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，即無理由。

（五）退步言之，縱謂被告就隔熱磚之破損裂斷，仍應負瑕疵擔保責任，亦只須更換毀損之隔熱磚即可，並無不能回復或回復顯有重大困難之情形。即令被告因管理委員會催告逾期不為修補，而改以金錢賠償損害，其在算定賠償價額時，亦僅以實際替換或修補數量之價格及其工資為損害賠償之範圍。從而，原告所舉原證六之估價單內容：「原舊有防水及隔熱層剷除」、「剷除渣及垃圾清運費」、「樓板軀體密著純漿塗抹」、「砂漿防水層塗抹（調整洩水坡度）」、「耐氧蝕聚胺酯三道防水塗抹」、「輕質泡沫隔熱層灌注舖設」等項目，顯已逾回復原狀之必要程度，並與損害賠償目的，在使被害人回復損害發生前之原狀大悖，於法即嫌無據，自不應准許。

（六）原告主張屋頂平台所有權仍屬各區分所有權人所共有，且亦為買賣標的物，原告既為買賣契約當事人，自得依法請求賠償云云。惟查：

１、系爭屋頂平台經區分所有權人約定供頂樓住戶使用，則屋頂平台之修繕、管理及維護等權利，僅得由頂樓住戶行使，此不惟分管協議所明定，另兩造間房地買賣契約書第一條第三款（１）亦有「甲方（即原告）同意其他平台部分歸由頂樓之住戶所有權人管理使用」約定。故而，原告既非頂樓住戶（雖原告辛○○為E3-7住戶，其就其餘棟別之屋頂平台，並無主張修繕、管理及維護權利），即應受上開分管協議及買賣契約之拘束，自無主張權利之餘地。從而，原告以自己名義向被告請求給付損害賠償，顯非適法。

２、共有人因共有物所生對第三人之債權請求權（如損害賠償請求權），依司法院二十八年院字第一九五○號解釋意旨，在以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償。至於以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人僅得為共有人全體請求向其全體為給付。據此以論，即令原告以共有物有瑕疵為原因，請求金錢損害賠償，依上述說明，原告僅得按其應有部分請求賠償，顯亦非得為「全額」賠償之請求。

（七）原告以被告給付之物有瑕疵及給付不完全為由，請求被告以金錢賠償其損害，惟此為被告所否認，依舉證責任分配原則，關於給付之物有瑕疵及給付不完全之點，自應由原告負舉證責任。又所謂「舉證」，係指就訟爭事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言。若所舉證據，不能對其訟爭事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。經查：

１、被告就「屋頂平台」採防水粉光責任施工及鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，既與契約訂定之施工說明及建材設備相符，且被告將「綠樹植栽」變更設計為「噴水池」，原告亦無異議，即難謂被告有不為給付或不為完全給付之情事。

２、原告並無舉證屋內漏水及無法隔熱之事實，且就噴水池漏水之事實，亦未予證明。另原告主張噴水池無埋設水管及噴水之設施云云，此與事實不符。蓋原告提出原證五之照片已顯示有水管及噴水管之存在。至於原告提出原證三、五之照片所示隔熱磚破損裂斷、噴水池之青玉石剝落及噴水頭不全，乃係遭不當撞擊或人為破壞所致，自不能遽謂隔熱磚或噴水池本身存有瑕疵，而令被告負修補之責。

３、隔熱磚因其底緣構造為保利龍，性質上即不宜「固設」（實貼），被告祇得以「鋪設」方式施工，縱依上開照片可認部分隔熱磚有位移及間隙略大之情，亦稍加調整排列即可，自不得視為瑕疵。

４、承前述，原告所舉證據（照片），僅能證明隔熱磚、噴水池之青玉石及噴水頭遭不當撞擊或人為破壞之情形，對於被告給付之物有瑕疵及給付不完全之事實，則未能證明，自無從認定其主張為真實。

（八）民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。故買受人除須證明有擔保品質特約之事實外，自應就欠缺所保證之品質負舉證之責任。經查：

１、兩造間並無「保證不漏」之特約，雖上開「建材設備及施工說明書」上載「屋頂平台：（１）防水：採防水粉光責任施工。（２）隔熱：鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，以確保隔熱效果。」然此係就屋頂平台「防水」及「隔熱」工程所為之施工說明，並非擔保品質（防水及隔熱）之特約。

２、退一步言，縱認上開施工說明如原告所稱擔保品質特約云云，然被告既以灌漿、整體粉光、壓實、塗覆底層高分子彈性泥、鋪設彈性網及塗覆底層高分子彈性泥，然後再鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，應已符合契約預定「防水」及「隔熱」效用，在一般觀念上亦具有「防水」及「隔熱」之通常效用。矧原告就屋內漏水及無法隔熱之事實，並未能證明，自無法遽認原告主張欠缺保證品質之事實為真實。

（九）原告雖辯稱系爭屋頂平台、噴水池於被告完工之初即有漏水、施工粗糙、偷工減料而有物之瑕疵及不完全給付之情事，且系爭屋頂平台、噴水池並未點交予原告或住戶云云。惟查：

１、被告就「屋頂平台」採防水粉光責任施工及鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，既與契約訂定之施工說明及建材設備相符，且被告將「綠樹植栽」變更設計為「噴水池」，原告亦無異議，自難謂被告有不為給付或不為完全給付之情事。

２、原告提出原證三、五之照片所示隔熱磚破損裂斷、噴水池之青玉石剝落及噴水頭不全，乃係遭不當撞擊或人為破壞所致，自不能遽謂隔熱磚或噴水池本身存有瑕疵，而令被告負修補之責。

３、矧原告於交屋時，對於系爭屋頂平台及噴水池並無任何異議，且被告與住戶代表所簽認之「中研山莊二期公共設施點交清單」（被證二）暨原告所提原證二之律師函限期補正公共設施諸瑕疵中，復均無原告所稱上述瑕疵之記載。俱見原告所指系爭屋頂平台、噴水池於被告完工之初即有漏水、施工粗糙、偷工減料而有瑕疵云云，顯非實在。

４、承前述，有關公共設施之點交，並已據被告提出上開「中研山莊二期公共設施點交清單」為證。雖該清單上未見「屋頂平台」、「噴水池」之字樣。然屋頂平台之於出口防火門、機械室、水箱、不銹鋼爬梯人孔蓋、不銹鋼欄杆；噴水池之於一樓庭園內之花木、植草、庭園燈、圍牆、不銹鋼大門與警衛室等公共設施，依一般社會觀念，在進行點交時，僅將瑕疵之所在具體記載於清單上，倘無瑕疵情形，當毋庸再一一臚列於清單上，自無以未列載「屋頂平台」、「噴水池」之字樣，即遽謂「未點交」云云。矧查，鈞院九十年五月七日現場履勘詢及「屋頂平台上之排水孔何以因報紙、雜物而堵塞」時，原告方面答稱「可能是住戶假日烤肉留下的」暨同日證人李鎮雄另證稱「水龍頭是上一屆管委會主委裝的，約二、三個月前裝的」等客觀使用情狀可知，益明系爭屋頂平台、噴水池確已點交，並置於原告及其他住戶管領力之下，且為原告及其他住用所使用，是證原告前開未點交之主張，顯非可採。

（十）另查，鈞院九十年五月七日勘驗筆錄雖載明「系爭屋頂下於原告辛○○同面住戶之天花板確有漏水痕跡」、「噴水池確實無法存水、四週有部分裂縫」等語。惟查：

１、所謂「漏水痕跡」乃指「窗邊牆面」，並非前揭筆錄所載「天花板」，自有更正之必要。且依負責承造之營造商負責人即證人董育德於九十年五月七日現場履勘時證稱：「屋頂建造時均有塗抹防水層，並塗抹至屋頂四週牆壁十五公分高，故隔熱磚下固有積水，仍不會漏水至其下住戶。所以住戶漏水有三種可能：一是驟雨時，水量積到超過防水層高度；二為排水孔堵塞，隔熱磚下積水太久，均有造成滲水；第三是結構體有敲打過，經過震動，會有影響，也有可能漏水。」是以，縱謂勘驗筆錄載有「房屋確有漏水痕跡」之事實，然並無法執此逕謂係因系爭屋頂平台有瑕疵所致云云。另證人董育德並證稱「噴水池有作PU防水，因為沒有使用，太陽曬，水泥縫而乾裂所致」等語，足見噴水池並非未作防水措施，乃係原告「沒有使用，太陽曬，水泥縫而乾裂」所致。換言之，噴水池之無法存水，乃係可歸責於原告管理維護之失當，此與物之瑕疵係指「存在於物之缺點」不同，洵無執此遽謂「噴水池有瑕疵」云云。

２、至於證人賴增源雖證稱「漏水原因是洩水坡度不順，造成積水，樓板的防水材質及施工有瑕疵，造成毛細現象」、「噴水池在回填土時密度不夠，造成部分下陷而產生龜裂，就會漏水」云云。惟證人賴增源既非鈞院選任之鑑定人，則其依特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之個人意見，此與人證係就親身經歷所見事實而為陳述究有不同，自無可憑採。

３、又原告就「無法隔熱」之事實，並未舉證證明，是以原告前揭估價單第六項「輕質泡沫隔熱層灌注鋪設」乙項費用，自不應准許。

三、關於噴水池部分：

（一）經查，被告於系爭編號E3-1、E-5棟平面層前係施設「噴水池」，並非原告所稱「魚池」，且該噴水池內含一半圓水瀑台，材質使用青玉石及玻璃馬賽克，另設三支不同水柱的噴水頭，牆面均貼玻璃馬賽克，亦無原告所稱「未完工」之情。又噴水池不論設計構思、建材標準或經濟價值，顯然高於綠樹植栽，原告對此亦自認「原告原對於被告擅自變更建物公共設施景觀設計，在不破壞整體建物美觀休閒之情況下原未予置喙」（見起訴狀第四頁第四行至第五行），足悉原告對被告於系爭編號E3-1、E-5棟平面層將綠樹植栽變更施設為噴水池之事實，並無爭執。

（二）至於原告所舉原證五之照片所示噴水池之青玉石毀損及噴水頭不全應係管理欠缺及不當使用所致，噴水池本身並無瑕疵，自不能嗣後徒以青玉石破損及噴水頭不全為原因，即謂被告應擔負瑕疵擔保之責任。又原告復無舉證證明係可歸責於被告之事由所致，被告自亦不負不完全給付之債務不履行責任。從而，原告主張被告除負瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任云云，即屬無據。添

（三）再者，縱謂被告就青玉石及噴水頭之破損不全，仍應負瑕疵擔保責任，亦只須更換毀損之青玉石及噴水頭即可。即令被告因管理委員會催告逾期不為修補，而改以金錢賠償損害，其在算定賠償價額時，亦僅以實際替換或修補數量之價格及其工資為損害賠償之範圍。是則原告所舉原證六之估價單內容：「警衛室旁水池防水處理」乙項，顯與損害賠償之依據無涉，且已逾回復原狀之必要程度，即不應准許。

參、證據：提出分管協議書影本乙份、點交清冊影本三紙為證。

丙、本院依職權勘驗系爭建物現場。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰「一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。查本件原告於起訴狀送達對造後，將訴之聲明第二項「被告應交付原告九人座巴士壹部，或給付原告新台幣七十二萬五千元整更正為「被告應交付原告九人座巴士壹部，如不為交付時，應賠償原告新台幣七十二萬五千元整。」，追加請求債務不履行之損害賠償，乃屬同一基礎事實事實之訴之追加，揆諸前開但書規定，應予准許，先予敘明。

二、原告起訴主張原告等均為被告所興建座落台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段五五－五地號土地上「中研山莊」第二期房屋之承購戶，然被告於八十七年七月間就上開建物主體結構完工並自同年八、九月陸續交屋後，原告等發覺被告公司對於上開建物之部份公共設施除未依約履行外，另就已完工之部分則有偷工減料施工品質粗糙之情事，經原告等敦促本建物之管理委員會委託律師於八十九年一月二十日去函催告被告補正兩造買賣合約應履行及瑕疪補正之事項，然被告均未予置理，乃不得已提起本訴，並分述請求之依據如左：（一）依原證一兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」關於屋頂平台部分，被告於施工時應達到１、防水：採防水粉光責任施工。２、隔熱：鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚之施工品質。然而被告卻僅於頂樓平台「放置」地磚（並未予固定），況地磚與地磚間非但縫隙過大，遇雨則頂樓住戶不但屋內產生漏水現象更無法達到隔熱之效果，且未固定鋪設及縫隙過大亦有易使住戶因絆倒而致受傷之危險（如原證三）。（二）又依被告於訂約時所交付予原告之首揭建物樓層平面配置圖，依被告之原始設計乃係於各樓層編號Ｅ２、Ｅ３、Ｅ３︱一、Ｅ５、Ｅ６、Ｅ７棟平面層前設置綠樹植栽，然嗣後被告卻改變景觀設計，將原設計編號Ｅ３︱一、Ｅ５棟前之綠樹植栽之景觀（如斜線部分所示）變更為魚池，原告原對於被告擅自變更建物公共設施景觀之設計，在不破壞整體建物美觀休閒之情況下原未予置喙，然而被告卻於變更設計為魚池景觀後，竟僅施工部分即放任不管（如原證五）徒留魚池之粗劣外觀而無魚池景觀之效用。（三）另依原證一買賣契約書附件四特約事項第三點之約定，被告同意提供九人座社區巴士壹部予住戶，並約定俟社區管理委員會成立後，再點交予管理委員會，然原告等社區管理委員會業已成立多時，被告經催告依舊仍未依約履行。二、（一）按「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疪，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疪。」「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條定有明文。又「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金而請求不履行之損害賠償」同法第三百六十條參照。而本件前述屋頂平台及一樓魚池未完工部份之瑕疪原告自得本於上開法條及同法第二百二十七條第一項之規定請求被告損害賠償，爰檢具工程施工估價單影本而為如訴之聲明第一項請求。

（二）又依兩造買賣契約書附件四，特約事項第三點之約定，被告應交付九人座巴士壹部，然經原告於汽車市場訪察之結果，正式規格之座位配置至多僅為八人座，（九人座則係另外改置）故而若被告無法交付九人座巴士予原告，則請求被告以八人座巴士之中等價位給付予原告，故而如訴之聲明第二項之請求等語。

三、被告則以關於「九人座巴士」部分：（一）依兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」特約事項（３）「本區為使住戶交通便利，特別提供九人座社區巴士一部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用」等文句觀之，兩造既以特約約定該九人座巴士係由管理委員會統一保管、維護、使用。是則原告戊○○等十八人既非管理委員會，即不能謂係受領權人，其遽行起訴，請求被告交付九人座巴士予原告戊○○等十八人云云，即無理由。（二）按機動車輛，依使用牌照稅法第四條第一款規定，分小客車、大客車、貨車、機器腳踏車四類車輛，其中小客車係「每車乘人座位九人以下者」，而大客車係「每車乘人座位十人以上者」，足悉「九人座巴士」並無給付不能之情形，自不得任意變更債之內容，逕行請求以金錢賠償。從而，原告戊○○等十八人另主張若被告無法交付九人座巴士，則請求被告以八人座巴士之中等價位725,000元給付予原告戊○○等十八人一節，亦無理由。（三）原告主張被告承諾給付九人座社區巴士壹部予訂立買賣契約之買受人（即住戶）所「共有」云云，此為被告所否認。蓋兩造間房地買賣契約附件四「建材設備及施工說明書」上載特約事項（３）「本區為使住戶交通便利，特別提供九人座社區巴士壹部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用」內容，其中所謂「保管、維護及使用」者，乃指明管理委員會對於「九人座社區巴士壹部」有管理及使用權能而已，並非為所有權之移轉，自不得謂因此而使原告取得所有權。故原告主張被告承諾給付九人座社區巴士壹部予住戶所「共有」云云，自非可採。（四）原告另以市售巴士之座位配置至多僅為八人座（九人座則係另外改置），若被告無法交付九人座巴士予原告，則請求被告以八人座巴士中等價位725,000元給付予原告乙節。經查：１、有關系爭巴士之交付，原告並無直接請求交付之權，已如前述。且依使用牌照稅法第四條第一款規定，小客車係「每車乘人座位九人以下者」，而大客車係「每車乘人座位十人以上者」，足悉「九人座巴士」於客觀上並無給付不能之情形，原告自不得任意變更債之內容，逕行請求被告以金錢賠償其損害。２、系爭巴士之交付，被告僅係提供予管理委員會統一管理、維護及使用，並非為所有權之移轉，已如前述。則縱如原告所稱，被告有不能給付之情形，然原告所得請求賠償者，應指無法「使用」所受之損害，而非系爭巴士本身之「價額」，原告殊無要求被告給付八人座巴士之中等價額之餘地。３、矧管理委員會必須向搭車住戶收取車資，方能支付司機薪給、汽油、機件維修及零件耗材之汰換等費用。茲因收取車資之行為，依行政法院七十四年判字第五七六號判決：「駕駛自用小客車載送搭車者，而要求分擔汽油錢，係以提供勞務而取得代價，即屬營業行為，初不問其所取得之名目係分擔汽油費抑為車資，均屬公路法上『受報酬』之範圍」之旨，系爭巴士並非「自用」而係「營業」汽車，故應依公路法第三十七條規定，向公路主管機關報請核准，方得領照營運，或依公路法第五十五條規定，委託汽車運輸業辦理車輛牌照之請領。否則，公路主管機關即得依公路法第七十七條第二項規定：「未依本法申請核准，而經營公路經營業、汽車及電車運輸業者，處五千元以上五萬元以下罰鍰；公路主管機關並應勒令其停業，吊扣其非法營業之車輛牌照一個月至三個月，或吊銷其車輛牌照」。是則，被告前此之所以未能將系爭巴士交付予管理委員會，乃係管理委員會並未依公路法規定報請核准，領照營運或委託汽車運輸業請領車輛牌照所致，實非可歸責於被告。從而，原告援引民法第二百二十六條第一項規定，請求金錢損害賠償，即無理由。４、承前述，兩造間有關點交「九人座社區巴士壹部」予管理委員會之約定，並不生物權移轉之效力，自與管理委員會得否為物權之權利主體無涉。且兩造既約定「點交給管理委員會」，並非「點交給住戶」，以「第三人利益契約」法理論之，原告自無直接請求給付之權。從而，渠等遽行起訴，請求被告交付「九人座社區巴士壹部」或替補賠償新台幣72.5萬元予原告乙節，顯無理由。關於屋頂平台部分：（一）經查，依分管協議書（被證一）第一條約定：「本大樓屋頂平台除屋頂突出物、樓梯間、電梯間、水塔、機房、水錶、電錶、水管、通風管，由各樓層住戶共同管理使用外；其餘部分，同意專屬頂樓住戶管理使用及維護」等文句觀之，系爭屋頂平台既約定專屬頂樓住戶管理使用及維護，亦即僅得由該約定專用部分之使用人始能主張管理使用及維護之權利。是以原告戊○○等十八人，除辛○○外，其餘十七人既非頂樓住戶，即非屋頂平台之約定專用部分之使用人，且辛○○為E3-7住戶，其就其餘樓層之屋頂平台，亦非受領權人，應無權主張，則渠等聲明事項請求被告向原告戊○○等十八人給付損害賠償金865,200元云云，即無理由。（二）次查，被告確已依照兩造房屋土地預定買賣契約書之附件四「建材設備及施工說明書」上載：「屋頂平台：（１）防水：採防水粉光責任施工」、「（２）隔熱：舖設水泥製內裝保利龍隔熱磚」完成施作。換言之，被告係以灌漿、整體粉光、壓實、塗覆底層高分子彈性泥、鋪設彈性網及塗覆表層高分子彈性泥，然後再鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚以完成屋頂平台「防水」及「隔熱」工程施作，原告指訴被告未依約施作云云，核與事實不符。另原告就屋內漏水事實，並無舉證，即無可採。至於原告指被告僅於屋頂平台「放置」地磚（並未予固定）一節，實係水泥製內裝保利龍隔熱磚之底緣構造為保利龍，其材質本不宜實貼，被告乃以「舖設」方式而非「固設」方式施工，並無不合。（三）原告另所舉原證三之照片所示隔熱磚有破損裂斷之情形，乃係不當破壞所生之毀損。蓋隔熱磚材質堅硬，若非遭外力擊撞，當無可能破損裂斷，此與物之瑕疵係指「存在於物之缺點」不同。況且，隔熱磚有無破損裂斷，並非依通常之檢查所不能發見，苟被告交付當時（即八十七年

八、九月間）即已存在，殊無可能遲至八十九年一月二十日始要求改善，顯然交付當時並無隔熱磚破損裂斷之情事，自不能嗣後徒以隔熱磚破損裂斷為原因，即謂被告應擔負瑕疵擔保之責任。又隔熱磚之破損裂斷既係交付後始發生，原告復無舉證證明係可歸責於被告之事由所致，被告自亦不負不完全給付之債務不履行責任，即無賠償義務可言。從而，原告主張被告除負瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任云云，自屬無據。（四）再者，買受人得否依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償則以買賣之物，缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵為限，此有最高法院八十六年度台上字第一七七七號判決可循。是悉原告另主張被告應依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償一節，按照舉證責任分配之原則，原告自應就屋頂平台缺少被告保證之品質或故意不告知物之瑕疵之事實，先負舉證之責，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。倘原告不能舉證證明者，則原告依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，即無理由。（六）退步言之，縱謂被告就隔熱磚之破損裂斷，仍應負瑕疵擔保責任，亦只須更換毀損之隔熱磚即可，並無不能回復或回復顯有重大困難之情形。即令被告因管理委員會催告逾期不為修補，而改以金錢賠償損害，其在算定賠償價額時，亦僅以實際替換或修補數量之價格及其工資為損害賠償之範圍。從而，原告所舉原證六之估價單內容：「原舊有防水及隔熱層剷除」、「剷除渣及垃圾清運費」、「樓板軀體密著純漿塗抹」、「砂漿防水層塗抹（調整洩水坡度）」、「耐氧蝕聚胺酯三道防水塗抹」、「輕質泡沫隔熱層灌注舖設」等項目，顯已逾回復原狀之必要程度，並與損害賠償目的，在使被害人回復損害發生前之原狀大悖，於法即嫌無據，自不應准許。（七）原告主張屋頂平台所有權仍屬各區分所有權人所共有，且亦為買賣標的物，原告既為買賣契約當事人，自得依法請求賠償云云。惟查：１、系爭屋頂平台經區分所有權人約定供頂樓住戶使用，則屋頂平台之修繕、管理及維護等權利，僅得由頂樓住戶行使，此不惟分管協議所明定，另兩造間房地買賣契約書第一條第三款（１）亦有「甲方（即原告）同意其他平台部分歸由頂樓之住戶所有權人管理使用」約定。故而，原告既非頂樓住戶（雖原告辛○○為E3-7住戶，其就其餘棟別之屋頂平台，並無主張修繕、管理及維護權利），即應受上開分管協議及買賣契約之拘束，自無主張權利之餘地。從而，原告以自己名義向被告請求給付損害賠償，顯非適法。２、共有人因共有物所生對第三人之債權請求權（如損害賠償請求權），依司法院二十八年院字第一九五○號解釋意旨，在以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償。至於以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人僅得為共有人全體請求向其全體為給付。據此以論，即令原告以共有物有瑕疵為原因，請求金錢損害賠償，依上述說明，原告僅得按其應有部分請求賠償，顯亦非得為「全額」賠償之請求。（八）原告以被告給付之物有瑕疵及給付不完全為由，請求被告以金錢賠償其損害，惟此為被告所否認，依舉證責任分配原則，關於給付之物有瑕疵及給付不完全之點，自應由原告負舉證責任。又所謂「舉證」，係指就訟爭事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言。若所舉證據，不能對其訟爭事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。經查：１、被告就「屋頂平台」採防水粉光責任施工及鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，既與契約訂定之施工說明及建材設備相符，且被告將「綠樹植栽」變更設計為「噴水池」，原告亦無異議，即難謂被告有不為給付或不為完全給付之情事。２、原告並無舉證屋內漏水及無法隔熱之事實，且就噴水池漏水之事實，亦未予證明。另原告主張噴水池無埋設水管及噴水之設施云云，此與事實不符。蓋原告提出原證五之照片已顯示有水管及噴水管之存在。至於原告提出原證三、五之照片所示隔熱磚破損裂斷、噴水池之青玉石剝落及噴水頭不全，乃係遭不當撞擊或人為破壞所致，自不能遽謂隔熱磚或噴水池本身存有瑕疵，而令被告負修補之責。３、隔熱磚因其底緣構造為保利龍，性質上即不宜「固設」（實貼），被告祇得以「鋪設」方式施工，縱依上開照片可認部分隔熱磚有位移及間隙略大之情，亦稍加調整排列即可，自不得視為瑕疵。４、承前述，原告所舉證據（照片），僅能證明隔熱磚、噴水池之青玉石及噴水頭遭不當撞擊或人為破壞之情形，對於被告給付之物有瑕疵及給付不完全之事實，則未能證明，自無從認定其主張為真實。（九）民法第三百六十條請求不履行之損害賠償，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。故買受人除須證明有擔保品質特約之事實外，自應就欠缺所保證之品質負舉證之責任。經查：１、兩造間並無「保證不漏」之特約，雖上開「建材設備及施工說明書」上載「屋頂平台：（１）防水：採防水粉光責任施工。（２）隔熱：鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，以確保隔熱效果。」然此係就屋頂平台「防水」及「隔熱」工程所為之施工說明，並非擔保品質（防水及隔熱）之特約。２、退一步言，縱認上開施工說明如原告所稱擔保品質特約云云，然被告既以灌漿、整體粉光、壓實、塗覆底層高分子彈性泥、鋪設彈性網及塗覆底層高分子彈性泥，然後再鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，應已符合契約預定「防水」及「隔熱」效用，在一般觀念上亦具有「防水」及「隔熱」之通常效用。矧原告就屋內漏水及無法隔熱之事實，並未能證明，自無法遽認原告主張欠缺保證品質之事實為真實。（十）原告雖辯稱系爭屋頂平台、噴水池於被告完工之初即有漏水、施工粗糙、偷工減料而有物之瑕疵及不完全給付之情事，且系爭屋頂平台、噴水池並未點交予原告或住戶云云。惟查：１、被告就「屋頂平台」採防水粉光責任施工及鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚，既與契約訂定之施工說明及建材設備相符，且被告將「綠樹植栽」變更設計為「噴水池」，原告亦無異議，自難謂被告有不為給付或不為完全給付之情事。２、原告提出原證三、五之照片所示隔熱磚破損裂斷、噴水池之青玉石剝落及噴水頭不全，乃係遭不當撞擊或人為破壞所致，自不能遽謂隔熱磚或噴水池本身存有瑕疵，而令被告負修補之責。３、矧原告於交屋時，對於系爭屋頂平台及噴水池並無任何異議，且被告與住戶代表所簽認之「中研山莊二期公共設施點交清單」（被證二）暨原告所提原證二之律師函限期補正公共設施諸瑕疵中，復均無原告所稱上述瑕疵之記載。俱見原告所指系爭屋頂平台、噴水池於被告完工之初即有漏水、施工粗糙、偷工減料而有瑕疵云云，顯非實在。４、承前述，有關公共設施之點交，並已據被告提出上開「中研山莊二期公共設施點交清單」為證。雖該清單上未見「屋頂平台」、「噴水池」之字樣。然屋頂平台之於出口防火門、機械室、水箱、不銹鋼爬梯人孔蓋、不銹鋼欄杆；噴水池之於一樓庭園內之花木、植草、庭園燈、圍牆、不銹鋼大門與警衛室等公共設施，依一般社會觀念，在進行點交時，僅將瑕疵之所在具體記載於清單上，倘無瑕疵情形，當毋庸再一一臚列於清單上，自無以未列載「屋頂平台」、「噴水池」之字樣，即遽謂「未點交」云云。矧查，鈞院九十年五月七日現場履勘詢及「屋頂平台上之排水孔何以因報紙、雜物而堵塞」時，原告方面答稱「可能是住戶假日烤肉留下的」暨同日證人李鎮雄另證稱「水龍頭是上一屆管委會主委裝的，約二、三個月前裝的」等客觀使用情狀可知，益明系爭屋頂平台、噴水池確已點交，並置於原告及其他住戶管領力之下，且為原告及其他住用所使用，是證原告前開未點交之主張，顯非可採。（十一）另查，鈞院九十年五月七日勘驗筆錄雖載明「系爭屋頂下於原告辛○○同面住戶之天花板確有漏水痕跡」、「噴水池確實無法存水、四週有部分裂縫」等語。惟查：１、所謂「漏水痕跡」乃指「窗邊牆面」，並非前揭筆錄所載「天花板」，自有更正之必要。且依負責承造之營造商負責人即證人董育德於九十年五月七日現場履勘時證稱：「屋頂建造時均有塗抹防水層，並塗抹至屋頂四週牆壁十五公分高，故隔熱磚下固有積水，仍不會漏水至其下住戶。所以住戶漏水有三種可能：一是驟雨時，水量積到超過防水層高度；二為排水孔堵塞，隔熱磚下積水太久，均有造成滲水；第三是結構體有敲打過，經過震動，會有影響，也有可能漏水。」是以，縱謂勘驗筆錄載有「房屋確有漏水痕跡」之事實，然並無法執此逕謂係因系爭屋頂平台有瑕疵所致云云。另證人董育德並證稱「噴水池有作PU防水，因為沒有使用，太陽曬，水泥縫而乾裂所致」等語，足見噴水池並非未作防水措施，乃係原告「沒有使用，太陽曬，水泥縫而乾裂」所致。換言之，噴水池之無法存水，乃係可歸責於原告管理維護之失當，此與物之瑕疵係指「存在於物之缺點」不同，洵無執此遽謂「噴水池有瑕疵」云云。２、至於證人賴增源雖證稱「漏水原因是洩水坡度不順，造成積水，樓板的防水材質及施工有瑕疵，造成毛細現象」、「噴水池在回填土時密度不夠，造成部分下陷而產生龜裂，就會漏水」云云。惟證人賴增源既非鈞院選任之鑑定人，則其依特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之個人意見，此與人證係就親身經歷所見事實而為陳述究有不同，自無可憑採。３、又原告就「無法隔熱」之事實，並未舉證證明，是以原告前揭估價單第六項「輕質泡沫隔熱層灌注鋪設」乙項費用，自不應准許。關於噴水池部分：（一）經查，被告於系爭編號E3-1、E-5棟平面層前係施設「噴水池」，並非原告所稱「魚池」，且該噴水池內含一半圓水瀑台，材質使用青玉石及玻璃馬賽克，另設三支不同水柱的噴水頭，牆面均貼玻璃馬賽克，亦無原告所稱「未完工」之情。又噴水池不論設計構思、建材標準或經濟價值，顯然高於綠樹植栽，原告對此亦自認「原告原對於被告擅自變更建物公共設施景觀設計，在不破壞整體建物美觀休閒之情況下原未予置喙」（見起訴狀第四頁第四行至第五行），足悉原告對被告於系爭編號E3-1、E-5棟平面層將綠樹植栽變更施設為噴水池之事實，並無爭執。（二）至於原告所舉原證五之照片所示噴水池之青玉石毀損及噴水頭不全應係管理欠缺及不當使用所致，噴水池本身並無瑕疵，自不能嗣後徒以青玉石破損及噴水頭不全為原因，即謂被告應擔負瑕疵擔保之責任。又原告復無舉證證明係可歸責於被告之事由所致，被告自亦不負不完全給付之債務不履行責任。從而，原告主張被告除負瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任云云，即屬無據。（三）再者，縱謂被告就青玉石及噴水頭之破損不全，仍應負瑕疵擔保責任，亦只須更換毀損之青玉石及噴水頭即可。即令被告因管理委員會催告逾期不為修補，而改以金錢賠償損害，其在算定賠償價額時，亦僅以實際替換或修補數量之價格及其工資為損害賠償之範圍。是則原告所舉原證六之估價單內容：「警衛室旁水池防水處理」乙項，顯與損害賠償之依據無涉，且已逾回復原狀之必要程度，即不應准許等語置辯。

四、原告主張其等均為被告所興建座落台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段五五－五地號土地上「中研山莊」第二期房屋之承購戶，被告於八十七年七月間就上開建物主體結構完工並自同年八、九月陸續交屋等情，業為兩造所不爭執，並有房屋土地預定買賣契約書影本在卷可稽，應認為真正。查上開兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」關於屋頂平台部分，係約定「１、防水：採防水粉光責任施工。２、隔熱：鋪設水泥製內裝保利龍隔熱磚之施工品質。」，依該記載意旨，應係指保證被告所為之施工方法足以達到建物「防水」及「隔熱」之效果，否則如此約定即屬徒勞。又查系爭屋頂平台確有塗抹防水層等情，業為兩造不爭執，並經證人即本件建物營造商董育德證稱屬實，惟查證人即大來防水公司負責人賴增源於本院證稱，（屋頂平台）漏水原因是洩水坡度不順，造成積水，樓板的防水的材質及施工有瑕疵，造成毛細現場積水至樓板，樓板下的頂樓會油漆脫漏，嚴重還會積水，這只會到頂樓。所鋪的ｐｕ若摻雜質，本件是否參有雜質我不曉得，但的確有毛細現象。」「毛細現象用肉眼是看不出來，是從有漏水的事實認定有毛細現象。滲透的話一定是毛細現象，若是滴水是龜裂的情形，本件樓板有毛細現象，防水材質也有毛細現象，所以才發生漏水，毛細大滲水較快，毛細小滲水慢。這是以有積水來判斷。若防水整片都沒有效果，整個樓板都會滲水，若是部分有效果的話就會東一塊、西一塊區域性的漏水等語，復經本院勘驗系爭屋頂平台結果：隔熱磚下均有積水，其四周亦有積水，勘驗之日為晴天，系爭屋頂平台下之頂樓與原告辛○○同面之住戶之天花板確有漏水痕跡，此有勘驗筆錄在卷可查。可見系爭頂樓平台之防水層未達防水效果。雖被告另辯系爭頂樓平台之滲漏水與頂樓住戶之變更室內隔間有關云云，惟查室內隔間磚牆縱然有所變更，然此亦僅及於隔間牆面並未損及頂樓板防水層，被告所辯顯不符常情。再查證人賴增源又證稱：「若是非步行的屋頂，是可以擺活動的隔熱磚，但若是步行的的則不可以是活動的，因為有人走動會磨損防水材質，隔熱磚也容易破裂，會減低防水材質的壽命等語，經本院勘驗頂樓平台現場，該頂樓平台顯然係非屬非步行之屋頂，從而一旦住戶至頂樓平台，即易產生破裂及損及防水層之結果，是以本件屋頂平台應不得以活動舖設方式施工，故被告所辯稱內裝保利龍隔熱磚之底緣構造為保利龍，其材質本不宜實貼，被告乃以「舖設」方式而非「固設」方式施工云云即不可採。

五、又查依兩造房屋土地預定買賣契約書附件四「建材設備及施工說明書」特約事項（３）係記載：本區為使住戶交通便利，特別提供九人座社區巴士一部，俟本區管理委員會成立後，再點交給管理委員會統一保管、維護、使用」，可知兩造係以特約約定該九人座巴士係由管理委員會統一保管、維護、使用。是以原告等十八人既非管理委員會，即非屬受領權人，原告自無直接請求給付之權。至原告主張被告承諾給付九人座社區巴士壹部予訂立買賣契約之買受人（即住戶）所共有云云，業為被告所否認。復參以上開特約事項（３）之記載，亦無法證明被告承諾將九人座巴士之所有權移轉予原告共有，故原告此部分之主張亦不可採。從而原告主張被告應交付九人座巴士予原告戊○○等十八人或不能給付時應賠償八人座巴士之中等價額云云，均無理由，應予駁回。

六、復按在以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分，請求賠償。至於以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條第一項之規定，各共有人僅得為共有人全體請求向其全體為給付。司法院二十八年院字第一九五○號解釋參酌。經查有關系爭建物之水池部分，證人賴增源證稱，蓄水池水池在回填土時密度不夠，造成作水池時有出現部分下陷的情形，造成水池龜裂，龜裂後就會漏水等語，參以本院至現場勘驗結果，亦發現經當場打開水龍頭放水結果，水池確無法存水，且該水池四周有部分裂縫等情，足認證人賴增源之上開證詞為可採。惟查系爭水池屬系爭大樓所有住戶公同共有之公共設施，揆諸上開解釋意旨，縱被告應負損害賠償責任，原告亦應為共有人全體請求，主張被告向其全體住戶為給付。惟本件原告主張被告應給付有關水池部分損害賠償予原告而非全體住戶，顯非適法。再查依兩造所不爭執真正之分管協議書第一條係約定：「本大樓屋頂平台除屋頂突出物、樓梯間、電梯間、水塔、機房、水錶、電錶、水管、通風管，由各樓層住戶共同管理使用外；其餘部分，同意專屬頂樓住戶管理使用及維護」；上開房地買賣契約書第一條第三款（１）亦約定「甲方（即原告）同意其他平台部分歸由頂樓之住戶所有權人管理使用」，可知系爭屋頂平台係約定專屬頂樓住戶管理使用及維護，亦即僅得由該約定專用部分之使用人始能主張管理使用及維護之權利。是以原告十八人中除辛○○外，其餘十七人既非頂樓住戶，即非屋頂平台之約定專用部分之使用人。故受上開分管協議及買賣契約之拘束，原告十八人除辛○○外，就屋頂平台部分自無主張權利之餘地，而原告辛○○則得以其應有部分請求。

七、再按物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疪，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疪。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金而請求不履行之損害賠償、民法第三百五十四條、第三百六十條分別定有明文。查被告對系爭頂樓平台防水、隔熱未達保證品質等情，已如前述，則揆諸前開規定，本件頂樓住戶即原告辛○○就應有部分（系爭頂樓平台為七棟大樓合併〈有平面配置圖影本可證〉，原告辛○○分管部分佔全部系爭頂樓平台七分之一），請求被告給付損害賠償一十一萬八千三百五十元（依原告所提之估價單之防水隔熱施工部分為828450元〈含稅〉ｘ1\7=118350）及自八十九年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，原告之主張逾此部分，則屬無據，均應予駁回。

八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第一庭法 官　黃雯惠

法院書記官 魏淑娟