臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四七○○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第四七○○號

原告

勁達營造有限公司

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

張國清律師

被告

中華電信股份有限公司台灣北區分公司 住台北市○○路○段四十

法定代理人

丙○○ 住台北市○○路○段四二號

訴訟代理人

乙○○ 住

　　　　　　　　丁○○　　　住

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百七十八萬九零四十元及自民國八十八年二月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告承攬被告「中壢永安機房新建工程」，於八十二年二月十八日與被告簽訂工程合約在案。本工程於八十二年二月二十七日申報開工，至八十三年三月十七日完工報驗，並遲至八十八年二月十日始取得結算驗收證明書。

（二）本工程開工之際，即遇霉雨季節，從氣象局氣候資料，可見在六月十二日前，幾乎過半天數為雨天，然本公司認真鳩工備料，也在七月趕上合約預定進度。但在八十二年十月間，政府大力取締砂石車超載，以致形成卡車司機串聯拒載，造成砂石供應中斷，混凝土預拌廠無法配合本公司預定進度出貨，導致本工程之屋頂版，乃至屋頂突出部之結構體，進度嚴重落後，例如：合約進度為十月二十二日應完成結構體，但現場實際完成為十二月四日，落後可參閱被告案存之工程日報表可為佐證，就此部分請求被告自應展延工期二十天。

（三）本工程工期為三百六十個晴雨天，合約預定完工日為八十三年二月二十三日，而二月十日為春節，節前外牆已粉刷打底完成，與工人言妥大年初二就開始趕工貼磁磚，怎奈從二月十一日起，一連十天，天天都是雨天，戶外貼磁磚工作，確實因天雨無法進行，雖放晴三天，卻又再連續六天下雨，考慮外牆含水量不得過高，現場絕非馬上放晴，就可立即讓工人施貼磁磚，似此，在這不可抗拒的連續天雨，時值完工緊要關頭，品質又要必須兼顧，經辦人雖明瞭現況，但值完工階段，若追加工期，極易被瓜田李下。自二月十一日起至三月十七日認定完工日止，計三十五天中，連續下雨達二十六天。

（四）依上所述，本工程在施工期間，先受非自主性之砂石車風暴，被迫延誤工期，而工程在接近完工期間，因連續天雨影響磁磚施作，依工程合約第三款後段「因天災人禍非乙方（原告）所能挽回，甲方（被告）依規定酌予增補工期」。又依合約之工程補充說明書之第五條第二款「：：除天災或人力不可抗拒之因素：：核實順延。」合於本項展延工期之事由者計有二十六天，而被告逕行認定逾期二十二天，顯違事證，即原告遭遇天災或人力不可抗拒因素乃為事實，原告並未逾期，被告不應在原告應領之工程款中扣罰一百七十八萬九千零四十元，被告應返還上開逾期違約金，即應給付原告工程款0000000元。

（五）退萬步而言，縱認被告單方認定原告有逾期情事，原告亦是維護工程品質（天雨外牆磁磚不能施做），且被告按逾期日數每日按工程總價千分之二計罰，較之一般工程合約計罰千分之一為高，若按總價千分之二計罰，約相當於週年利率百分之七十三，顯有過高。蓋本件「中壢永安機房新建工程」，係被告為配合台塑關係企業原擬在桃園觀音工業區設六輕廠而建，嗣因環保等因素致台塑將六輕移往雲林縣麥寮。而本工程於八十三年三月十七日申報完工，被告竟遲延八六年十月九日始正式完成驗收，且遲至八十四年一月廿六日始取得使用執照，於八十五年七月廿九日始完成保存登記，取得建物所有權登記，且在八十六年十月九日完成驗收後始進駐使用，且迄今仍祇部分使用，顯示被告並不急著使用本建物，故實際上不因逾期而對被告造成任何損害。被告並未因逾期情事而遭受任何損害，反因原告配合天候許可而確保品質，依民法二百五十二條並參照最高法院四十九年台上八０七號判例之意旨，請鈞院依職權減至相當數額。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）關於因連續天雨影響響磁磚施作應展延工期二十六天：

１、正如被告答辯狀引述本件工程補充說明第五條第三款：「凡工期訂為晴雨天（日曆天）者，工程應依規定期限日數完工，除天災或人力不可抗拒之因素，得核實順延外：：」此與工程合約第六條第三款之約定意旨相同，即在採晴雨天（日曆天）之工程合約中，若有因天災或人力不可抗拒之因素，仍得展延工期。

２、謹提出「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」第十點第二項約定：「不論所訂工期為『工作天』或『日曆天』（即晴雨天），凡有颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，致影響工程之施工時，得按實際所受影響情形展延工期，其意旨相符。」

（二）被告抗辯：「本工程預定完工日期為八十三年二月二十三日，原告於八十三年二月二十三日及八十三年三月七日兩度申報完工，惟經查驗結果，尚有多項工作未施作，如輕鋼架平頂，樓梯欄杆扶手、一樓門廳地坪、不鏽鋼大門未裝妥等均屬內部工程，足證因連續天雨無法施作外牆磁磚而延誤工期，純屬推卸責任之詞」云云。然上開如輕鋼架平頂、樓梯欄杆扶手、不鏽鋼大門未裝妥等工作，均屬工廠製作完成，祗需到現場按裝之工作，且可同時進行施作，約需二至三天即可完成，故本工程之延期完工，純受連續天雨影響作牆磁磚之施行所致。關於十二月六日之準備程序被告提出一書函謂：原告稱願搭帳蓬趕工完成貼磁磚工作，證明連續天雨未影響外牆貼磁磚之工作云云。惟原告係因基於當時工地現場已因多日連續天雨，影響貼磁磚工作，在被告一再催促趕工，迫不得已始有上揭內容之覆函。然實際上亦因風太大致無法以搭帳蓬方式施工，故被告以此否定外牆貼磁磚工作受天雨潮溼之影響而可搭帳蓬方式補救並非不可抗力云云，並非可採。證人張益瑞，係為貼磁磚工作是否確受連續天雨之影響而出庭作證。審判長詢問是否可以搭棚方式趕工完成？證人答稱：因風太大無法以搭帳蓬方式施工，而係在末期天候轉好時趕工完成云云。上項問題並非證人預先知道，故其證詞應可採信。

（三）與被告為同一機構之「交通部電信訓練所」曾在板橋為興建「學員宿舍新建工程」，亦遭遇砂石風暴之工款補償及工期展延問題，該工程之設計及監造單位∣中華技術服務社曾建議應參照有關單位之處理方式折算工期（即展延工期）。電信訓練所亦同意曾轉上級主管機關核准後辦理展延。中華技術服務社給電信訓練所公函亦指出：因砂石為預拌混凝土之主要材料，故若以「預拌混凝土似與砂石車之運載無直接關係」為由而不予考慮展延工期，則不僅有違公平合理原則，且恐難使承商信服。另國道新建工程局於八十二年七月八日研討北二高路段工程因取締砂石車超載致工期展延案之會商結論；同意展延工期，但最高以八十二天為上限，並同意嘉連營造公司展延八十二日曆天。在商務仲裁協會八十四年商仲聲孝字第三十九號仲裁判斷書亦作成展延工期六十七天之案例。

（四）被告辯稱：本建物之遲延完成驗收，係因原告對於驗收後之瑕疵遲延至八十六年十月九日第四次複驗時方改善完成云云；惟被告上開答辯應非真實。蓋本建物在八十四年一月廿六日已取得使用執照，既然可以取得使用執照，表示已無較大之瑕疵，若有亦僅是微小之瑕疵，有第三次複驗紀錄可稽。再者，依被告所提「被證四」八十四年一月七日之第三次複驗紀錄之「結論」要求被告應於八十四年二月十日前改善完妥，原告對上述微小之瑕疵，依常理及經驗法則，應可在此二十餘日內改善完成，且依工程合約第五條第４、５款，若原告改善微小瑕疵能驗收合格尚有剩餘工程尾款約百分之十（約四百萬元）可領，絕對會如期改善完成，倘原告有延遲改善，則被告理應催促，但被告亦不催促，而遲延至八十六年十月九日始作第四次複驗並合格，且被告亦遲延至八十七年十月廿九日始填發（實際上紀載日期為八十八年二月十日）結算驗收證明書並結清上開工程尾款。足證被告不急著依使用本建物，而遲延完成驗收並給付尾款亦造成原告之損害。至於使用執照雖屬依約應由原告辦理事項，但原告並未延誤，於八十四年一月二十六日就已取得，但被告遲延至八十六年十月九日始完成驗收並進駐使用，且迄今仍祇部分使用，故縱有逾期亦不因此而對被告造成損害。

（五）原告已經找不到系爭工程施工日報表。

四、證據：提出下列證據為證。原證一：工程合約（含工程補充說明）乙份；原證二：營繕工程結算驗收證明書乙份；原證三：中央氣象局八十二年、八十三年氣候資料乙份；原證四：內政部工程範本節錄乙份；原證五：「住都局辦理工程工期核算要點」乙份；原證六：行政院秘書長八十一年五月五日台八十一內字第一五二００號函乙份；原證七：行政院公共建設督導會報八十一年八月十一日（八一）公建管字第０四六六號函乙份；原證八：行政院秘書長八十二年九月一日台八十二年九月一日台八十二內字第三六四六號函乙份；原證九：八十二年九月十四日有關取締砂石車超載之剪報乙則；原證十：財團法人中華技術服務社八十二年五月十三日建（八二）字第０四四號函乙份；原證十一：交通部電信訓練所八十二年六月三十八二─總一一─三（四七）號函乙份；原證十二：財團法人中華技術服務社八十二年九月二十四日建（八二）字第０八一號函乙份；原證十三：國道新建工程局因取締砂石車超載致影響工期之會商紀錄乙份；原證十四：國道新建工程局八十四年四月六日國工一（八四）工字第二四六二號函乙份；原證十五：桃園縣政府工務局八十四桃縣工建使字第０四九號使用執照乙份；原證十六：桃園縣政府工務局簡便行文表乙份；原證十七：建物登記謄本乙份；並聲請訊問證人張益瑞，及函查台灣省土木技師公會。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）關於原告主張因天雨展延工期二十六天部分：

１、依據契約自由原則，契約之內容於不違背強行法規及公序良俗之範圍內，當事人得自由決定，本件工程契約既約定工程期限為三百六十個晴雨天，除天災或人力不可抗拒之因素，得由被告視工地情況展延工程期外，其餘均不得扣除。故本案應探究者係原告主張之連續天雨是否已構成天災或人力不可抗拒之因素，合先陳明。

２、依據中央氣象局資料顯示，自八十三年二月十一日起至八十三年三月十七日止，三十五天當中之降雨量均未達突變天氣標準，故當然不構成天災。又據原告八十三年三月八日勁字第八三０三０八號函示，原告於建築師第一次完工勘驗確認部分粉裝工程尚未施作後，係搭設帆布棚挑燈夜戰，更足以證明前述天候並未對戶外磁磚之施作形成人力不可抗拒之因素。

３、依據工程契約內原告所製作之中壢永安機房新建工程進度表，原告於開工後二百九十天內應完成外牆磁磚，系爭工程八十二年二月二十七日開工，依此推算於八十二年十二月下旬即應完成外牆磁磚，原告延誤工期，復以八十三年二月中旬以後非不可抗力之天雨因素要求展延工期，顯無理由。

（二）關於原告以砂石供需失衡要求展延工期二十一天：依據行政院公共建設督導會報於八十一年八月間就「有關政府取締砂石車超載對營造工程所造成之影響」所擬具之建議：１、各工程砂石料之漲幅與八月所受之影響，因施工所在地不同而有大幅差異，不宜以通案方式處理；２、有關營建業者申請工期展延部分，准由各工程主辦機關按各工程實際受影響程度，以公平合理原則從寬處理。原告要求展延工期，應就系爭工程實際因砂石供需失衡所受影響之天數，提出具體可信之證據，供被告審核，原告引述與系爭工程毫無關係之案例，要求比照展延工期，與前述公共工程督導會報建議方式相左，被告自無法同意。

（三）當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任。本案以搭棚方式趕工完成，復主張因風太大無法以搭帳矛盾。又原告之證人張益瑞雖證稱：當時因風大無法搭棚貨而延誤工期，惟此二因素是否影響工期及確實影證言自不足作為展延工期之依據。

（四）原告以系爭工程遲延至八十六年十月九日始完成驗收，且遲至八十四年一月二十六日始取得使用執照，顯示被告並不急著使用本建物。惟查本建物之遲延完成驗收，係因原告對於第一次驗收後之瑕疵項目遲延至八十六年十月九日第四次複驗時，方改善完成。至於使用執照之申領，依據工程契約之約定係屬原告之應辦事項，原告以此因可歸責於己之事由所產生之結果，來推斷被告並不急於使用，不因逾期而造成損失，其推論顯缺乏事實依據。被告經營電信事業，所有機房之建設均依據既定之營運計畫，在機房完工開始營運前，多以租地設置臨時拖車機房方式因應門號之需求，為避免因機房建設拖延，影響營運計畫或面臨地主之高額違約賠償，故需訂定較高之懲罰性違約金計罰標準。系爭工程之完工雖僅逾期二十一天，惟因原告驗收瑕疵修繕之遲延，於八十六年十月九日第四次複驗時，方改善完成，期間長達三年七個月餘，僅租金損失即高達七十五萬四千元，若加上交換設備採購成本之利息損失，系爭工程因原告遲延所導致損失絕對超過本案之逾期違約金。原告以系爭工程遲延至八十六年十月九日始完成驗收，且遲至八十四年一月二十六日始取得使用執照，推論被告並不急著使用本建物，惟查使用執照之申請，依據工程契約之約定係屬原告之應辦事項，原告此等因可歸責於己事由所產生之結果，來推斷被告不因逾期而早成造成損失，其推論顯缺乏事實依據。

（五）綜上陳述，本件工程係原告於工程後期因本身之財務及工人調度問題而延誤工期及驗收時程，原告既無法舉證證明連續天雨及砂石供需失衡對系爭工程之實際影響天數，其主張展延工期四十七天，應無理由。

（六）關於施工日報表，原告有交付被告與監工單位一代建築師事務所各一份，但被告關於系爭部分之施工日報表已經找不到，監工單位亦找不到本件施工日報表。

三、證據：提出下列證據為證。被證一：原告八十三年三月八日勁字第八三０三０八號函乙份；被證二：永安機房新建工程進度表乙份；被證三：被告八十三年四月十三日驗收記錄乙份；被證四：被告八十三年十一月十五日驗收記錄乙份；被證五：被告八十四年一月十七日驗收記錄乙份；被證六：被告八十六年十月九日驗收記錄乙份；被證七：被告八十三年八月三十一日八三-建三一-三０（五）號函乙份。被證八：土地租賃契約書乙份。

理由

一、原告起訴主張被告於八十二年二月十八日承攬「中壢永安機房新建工程」，原告自八十二年二月二十七日申報開工，至八十三年三月十七日完工，最遲於八十八年二月十日取得結算驗收證明書。系爭工程之預定完工日為八十三年二月二十三日，二月十日為春節，節前外牆已粉刷打底完成，並預定於大年初二即進行趕工貼磁磚工程，但自二月十一日起至三月十七日止共計三十五天中，連續下雨二十六次。再者，政府於八十二年十月間大力取締砂石車超載，以致卡車司機拒載，造成砂石車供應中斷，混凝土預拌廠無法配合，應展延工期二十一天，被告逕行認定原告逾期天數達二十二天，自無理由。退步言之，縱認原告有所逾期，然被告按逾期日數依工程總價千分之二計罰，約相當於週年利率百分之七十三，原告請求之違約金，顯然過高，被告復無因原告逾期而受到任何損害，請依民法第二百五十二條規定酌減違約金。為此，依兩造工程合約請求被告給付工程款一百七十八萬九千零四十元及自八十八年二月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。

二、被告則以兩造工程契約第六條第二項約定本工程期限為三百六十個晴雨天，依工程合約附件工程補充說明第五條第二項約定：「凡工期定為『晴雨天（日曆天）』者，工程應依規定期限日數完工，除天災或人力不可抗拒之因素，得由主辦單位視工地情況核實順延外，其餘國定民俗假日等均已計算在內，不得扣除。」足見系爭工程設計時，已將天氣因素考量在內。況且原告所稱連續下雨，顯非不可預期。兩造於簽約時既已將天氣因素考量在內，自無再以下雨為由主張扣除工期。再依原告提出之中央氣象局八十三年新屋地區降水量資料顯示，自八十三年二月十一日起至八十三年三月十七日止，三十五天當中雖有二十六天下雨，然僅有兩天超過三十公釐，未達中央氣象局突變天氣作業要點規定之大雨。即使依據「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算作業要點」第十點第二項規定，亦未構成展延工期之因素。另依原告所提出之中壢永安機房新建工程施工流程解說，內採部粉刷應於八十三年一月底前完工，原告延誤工程進度，復以八十三年二月中旬以後非不可抗力之天雨因素要求展延工期，自無理由。再者，原告所稱因政府取締砂石車超載致砂石供應中斷，致原告未能如期完工，原告並未提出任何具體可信之證明等語資為抗辯。

三、原告主張兩造於八十二年二月十八日簽定工程合約，約定原告承攬被告中壢永安機房新建工程、工程地點桃園縣新屋鄉○○○段、工程總價四千零六十六萬元、完工期限三百六十個晴雨天。原告於八十二年二月二十七日申報開工，八十三年三月十七日完工，合約預定完工日為八十三年二月二十三日，被告以原告逾期二十六天，扣罰工程款一百七十八萬九千零四十元，原告至八十八年二月十日收受驗收證明書，被告對此不為爭執，並有原告提出工程合約書、工程補充說明書、營繕工程結算驗收證明書各乙份為證，堪信為真實。

四、原告主張其雖於八十三年三月十七日方完工，遲延預定工期二十二天，然其遲延工期係因天雨及政府取締砂石車超載之故，此乃不可歸責於原告之事由，被告則以前詞抗辯，經查：

（一）兩造八十二年二月十八日簽定之工程合約附件「工程補充說明」第五條第二項約定：「凡工期訂為『晴雨天（日曆天）』者，工程應依規定期限日數完工，除天災或人力不可抗拒之因素，得由主辦單位視工地情況核實順延外，其餘國定假日等均已計算在內，不得扣除。」則兩造合約第六條第二項所約定之完工期限三百六十個晴雨天，是為日曆天之意。則被告抗辯兩造於工程合約中既約定「晴雨天」，應認兩造於簽約當時已將雨天之情形排除於不可抗力之因素之外，自屬無據。系爭合約附件工程補充說明第五條第二項約定，工程約定為晴雨天（即日曆天），工程應於規定期限日數完工，然如有天災或不可抗力（不可抗拒即為不可抗力之意）之因素，則主辦單位視工程情況核實順延。被告雖抗辯比較系爭合約附件工程補充說明第五條第二項、第三項規定，第五條第三項已經明白規定：「凡工期訂為『工作天』者，應依規定『工作天數』內完工，除依一般營建工程慣例，施工工期得扣除國定民俗假日及因天候無法工作及經工地監工員根據客觀因素，認定確無法施工之日數，：：：」該項已明示列舉「因天候無法工作」，而工程補充說明第五條第二項則無此規定，顯然契約約定完工期限為三百六十個工作天，已將氣候因素予以考慮，自不得以天雨作為不可抗力之事由主張排除云云。惟所謂「工作天」者，係指依一般建築慣例，扣除不能工作之雨天、國定假日及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工作之天數而言，即工地能實際工作之天數，則契約當應就何謂「工地能實際工作之天數」加以明確定義，以杜爭執。而所謂「晴雨天」即所謂日曆天，原則上承攬人應於約定之期限內完工，此期限包括國定民俗假日，故工程補充說明第五條第二項規定「其餘國定民俗假日等均已計算在內，不得扣除」。則所謂「工作天」、「日曆天」之差別，依工程補充說明第五條第二項、第三項之規定，應僅是在於國定民俗假日是否應算入，否則工程補充說明第五條第二項為何僅規定「國定民俗假日」，而未將「氣候」因素一併列入排除扣除之列。工程補充說明第五條第二項雖規定「國定民俗假日等」，然此所謂「等」字，應是指與前所述「國定民俗假日」性質相同之因素，自不包括「氣候」在內。被告引兩造合約附件工程補充說明第五條第二、三項抗辯「天雨」不可扣除，自無理由。職故，依工程補充說明第五條第二項規定，承攬人如有因天雨天災此等不可抗力非可歸責於承攬人之事由時，定作人自應予以展延工期，承攬人如於展延之期間內完工，自無所謂遲延情事。

（二）原告主張其自八十三年二月十一日起至同年三月十七日止連續下雨二十六天，原告主張抵扣二十二天。經查，據被告提出原告不爭執為真正之監工單位一代建築師事務所八十三年三月三日（八三）北一代建築字第三號函：「主旨：為貴公司（即原告）函報『中壢永安機房新建工程』已於民國八十三年二月二十一日完工乙節，經現場核查尚有部分工程未施作，：：。說明：：：經本所於八十三年三月一日，前往現場核查尚有部分工程項目未施作如輕鋼架平頂、門窗之門扇窗扇、樓梯欄杆扶手及門廁地坪、外部環境工程及部分粉裝工程皆尚未施作。：：」、八十三年三月十六日（八三）北一代建築字第三一六號函：「為貴公司再函報『中壢永安機房新建工程』已於民國八十三年三月四日完工乙節，經現場核查尚有部分工程未施作，：：說明：：：經本所於八十三年三月十五日前往現場核查尚有部分工程項目未施作，如主樓梯扶手未裝妥及一樓門廳地坪、花臺、圍牆局部未貼馬賽克、不鏽鋼大門未裝妥等，皆尚未施作：：」。

（三）則由上開函文可知，監工單位一代建築師事務所分別於八十三年三月一日、八十三年三月十五日到現場勘察時，現場分別尚有「部分粉裝工程」、「圍牆局部未貼馬賽克」等工程未施作。原告亦稱所謂「部分粉裝工程」，包括內外牆貼磁磚之工程。則一代建築師事務所於八十九年三月一日、八十九年三月十五日至現場工地勘察時，確實均有外牆未貼磁磚之工程未完成施作。再者，一代建築師事務所於八十九年三月一日至現場勘查，原告之外部未作工程，對照系爭合約附件之工程進度表，在外部粉刷貼磁磚工程之前，並無其他工程未施作，而一般工程施作均為粉裝與貼磁磚工程同時施作。又現已離職、當時擔任原告公司系爭工程監工助理之證人張益瑞到庭證稱：「：：：自八十二年二月二十七日施工，：：：我幾乎天天都在現場，除了下雨天無法施工外，工程進行至八十三年過年以前，當時我們上面有搭帳棚，原以為可以施工，但風很大，雨會飄進來根本無法施作，：：，因中間遇到斷斷續續的好天氣時待牆乾可以作，牆面濕的話根本無法貼磁磚：貼磁磚是從八十三年二月份開始施作，也就是施作的日期在八十二年農曆年的過年後貼磁磚。」證人張益瑞上開證明雖提到在八十三年過年以前，雨很大風也很大無法施作外牆貼磁磚之工程等語。然據原告提出之桃園縣新屋鄉中央氣象局氣候資料表之記載，八十三年過年以前僅有少許降水之記錄，自八十三年二月十一日農曆春節開始之後才有大量降水（詳後述）之狀況，故證人張益瑞之後已明確證述關於外牆貼磁磚之日期是在八十二年農曆年過年後。則證人張益瑞之前雖稱在農曆年過年前因天雨無法施工，然此係因時間經過過久，關於何時施工貼磁磚的記憶或有錯誤，證人張益瑞所稱施作外牆貼磁磚工程之情形，應係八十三年二月十一日農曆年過後之事。原告所稱八十三年二月十一日時正施作外牆貼磁磚之工程，應可採信。被告雖否認當時原告尚在施作外牆貼磁磚之工程，並抗辯如依原告之主張當時尚在進行外牆貼磁磚之工程，應認原告已經遲延；蓋依系爭工程合約附件「工程進度表」，當時原告應已完成外牆貼磁磚、甚至全部工程云云。然承攬契約約定工程期限者，該工程期限之利益應歸屬於債務人所享有，債務人僅需在工程期限內完工，即無所謂遲延可言。則被告自不得以原告自八十三年二月十一日應施作下一進度之工程，原告未依預定進度施作，即認為原告業已遲延。再者，系爭工程合約附件之工程進度表，僅是兩造於合約簽定當時約定之進度，自未能以此證明當時原告確實所施作之工程為何。

（四）再據台灣省土木技師公會八十九年省土技字第六一七三號函：「一般工地下雨時並不會施作貼磁磚，因工人會淋濕，且會減少黏著性，但減少多少不得而知。」是工地如遇下雨天時，為確保施工品質並不會施作黏貼外牆磁磚的工程，而下雨致無法施工，此自屬債務人所不可抗力之因素。被告雖稱下雨可以搭帆布棚之方式克服云云。然縱以此等方式施作，亦僅限於小雨且風不大之情況下方可為之。然當時擔任原告公司系爭工程監工助理之證人張益瑞到庭證稱：「當時我們上面有搭帳棚，原以為可以施工，但風很大，雨會飄進來根本無法施作，：：：。」則由證人張益瑞之證言可知，當時因風大仍無法以此方式施工。再者，一般下雨天或即將下雨之際，不論雨勢大小，因濕氣較重，而貼磁磚是以磁磚黏著劑黏貼外牆磁磚，在此情況下，亦會影響施工品質。此外，一般而言，下雨天施作時，因施工架（跳板、鷹架）會淋濕而影響工人站立之安全。而依勞工安全法第五條第一項第二項規定，雇主對於勞工就業場所之防濕及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。雇主如有違反，經通知限期改善而不如期改善，依勞工安全法第三十四條規定應處三萬元以上六萬元以下罰鍰。則在下雨天之情況下，工人可能因施工架濕滑恐有墜落危險之情況下，自不可能期待原告甘冒違反行政處罰而要求工人施工。而系爭工程，據合約附件施工進度表，在外牆貼磁磚工程之後即為外牆鷹架拆除，應認系爭外牆貼磁磚工程亦需使用鷹架，如此即有上開所稱因天雨施工架濕滑之問題。被告雖再抗辯原告所主張應予扣除工期之降水天數，僅有二天超過三十公釐，均未達中央氣象局突變天氣作業要點規定之大雨或豪雨，即使依據「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算作業要點」規定，亦未構成展延工期之因素。然如上述，被告僅需因不可抗力之因素致給付遲延，即可免除遲延責任，並非約定在下雨必需達到豪雨或大雨的情況方可展延，自應視降水量之多寡判斷原告施作系爭工程是否有不可抗力之情況。

（五）依據原告提出之中央氣象局氣候資料表，八十三年二月十一日之降水量為二十、五公釐；二月十二日之降水量為四、五公釐；二月十三日降水量為二、五公釐；二月十四日降水量為六公釐；二月十五日降水量為一八、五公釐；二月十六日降水量為二十五、五公釐、二月十七日降水量三十三、五公釐、二月十八日降水量為五、五公釐、二月十九日降水量為二十七、五公釐；二月二十日降水量為八公釐，二月二十一日起至二月二十三日止則無降水記錄。二月十三日之降水量雖僅有二、五公釐，然二月十一日、二月十二日之降水量分別達二十、五及四、五公釐，應認二月十三日牆面尚潮濕，自未能進行外牆磁磚之工程。上開其餘降水日數之降水量，均非僅屬小雨，姑不論風速之大小，該雨量已足以淋濕施工架，且濕氣亦足以影響施工品質，況證人張益瑞到庭證稱當時風很大。參酌上開說明，應認自二月十一日起至二月二十三日止有十天之日數，因天雨此不可抗力之事由致不能施工，原告可主張展延工期十日，即原告之預定完工日數為應自八十三年二月二十四日起向後展延十日。

（六）再據上開原告提出之中央氣象局桃園縣新屋鄉氣候資料表，二月二十四日之降水量為八公釐、二月二十五之降水量為四、五公釐、二月二十六日之降水量為十九公釐、二月二十七日降水量為三十四、五公釐；二月二十八日降水量為二十公釐；三月一日降水量為六公釐；三月八日降水量為二十五、五公釐、三月九日降水量為七、五公釐；三月十日降水量為五、五公釐；三月十三日降水量為十、五公釐；三月十四日降水量為六公釐；三月十五日降水量為四、五公釐；三月十六日降水量為一公釐。上開日數之降水量，如前所述，亦應認為因天雨此不可抗力之因素致原告無法施工，原告自可主張展延工期。三月十六日之降水量雖僅有一公釐，然三月十四日、三月十五日之降水量分別為六公釐及四、五公釐，應認當時牆面尚為潮濕，自無法施作外牆貼磁磚工程。至於八十三年三月三日之降水量雖為十九公釐，然據被告提出原告不爭執為真正之原告八十三年三月八日勁字第八三０三０八號函，原告業已自承其於八十三年三月一日後，即召集大批工人搭設帆布棚挑燈夜戰，已於八十三年三月四日晚間將被告所稱未施作工程全部施作完畢，則不論原告於該日施工之工程品質為何、是否影響勞工安全，然原告於八十三年三月三日既已進行施工，原告就三月三日自不得主張展延工期。則自八十三年二月二十四日起至八十三年三月十七日止，原告可展延之施工日數僅有八十三年三月二日起至三月七日止、三月十一日、三月十二日共八日，未逾原告可展延之天數十天。

（七）從而，原告雖於八十三年三月十七日方完成系爭工程，然因天雨之不可抗力不可歸責於原告之事由原告可展延之工期十日，再加上於展延期限內再可展延之日數，原告已在可展延之期間內完工，自毋庸負遲延責任。至於被告抗辯至八十三年三月十五日尚有其他室內工程未完工乙節。查：展延工期之期限利益，應認係歸屬於承攬人，承攬人既因天雨而無法施作外牆貼磁磚之工程，因此展延完工期限，則承攬人僅需在展延之期限內完成全部工程，即屬如期完工，被告自不得以原告尚有其他室內工程未完成為由，抗辯原告不得抵扣工期。

五、綜上所述，原告並未遲延完成系爭工程，原告自無庸負擔遲延責任，則被告依工程合約第六條第二項約定主張原告應按日扣抵總工程款千分之二之工程遲延違約金，自無理由，原告請求被告應給付工程款一百七十八萬九千零四十元，自有理由，應予准許。又依兩造簽定之工程合約第五條第五項約定之付款辦法：「驗收合格並填結算驗收證明書核章後給付全部工程款百分之九十七。」系爭工程係在八十八年二月十日填寫驗收證明書並予核章，被告自應依約於該日給付工程總價百分之九十七之工程款，被告遲延未依約給付工程款，原告自得請求自八十八年二月十一日起至清償日止之法定遲延利息。

六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

七、原告主張抵扣遲延雨天之工程即可免除遲延責任，則本院自無再審理原告是否有因政府取締砂石車致致砂石供貨中斷事實之必要；本院亦無再就兩造契約約定之遲延違約金是否過高為審理。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭法 官　黃書苑

法院書記官　蔡梅蓮