臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四七六八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第四七六八號

原告

甲○○

訴訟代理人

吳奎新律師

複代理人

黃瑞真律師

被告

全盈隆建設股份有限公司

被告

設台北市○○○路○段三八號廿一樓之一

法定代理人

乙○○

被告

丙○○

右二人

訴訟代理人　　張泰昌律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百七十八萬七千元及自民國八十七年十一月九日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告於八十二年間，為被告等所發廣告吸引，遂決定購買被告全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司）起造，地主即被告丙○○所有坐落於台北縣汐止鎮○○○段保長坑小段二四七－五、二四六等計十四筆土地上所興建之「東帝士摩天鎮」建築物Ｇ棟編號十號第二十樓，房屋總價二百三十七萬三千二百元，土地總價一百十一萬六千八百元，合計三百四十九萬元，並於八十二年七月十四日與被告等簽立房屋及土地買賣契約書。

二、被告於該等廣告中強調於推出此三十三層摩天大樓時，係結合興建MEGAMALL大型購物中心，以超大型休閒購物中心，提昇繁榮潛力及居住時生活休閒之便利，於MEGA MALL營運三年後，地產將增值三倍以上，另於摩天鎮廣告中亦以摩天級公共設施等如「陽光游泳池」等公共設施為號召，惟至八十七年底建物即將完工之際，原告前往建物現場察看，發現並無任何興建大型商場之跡象，亦無「陽光游泳池」動工施作之跡象，遂於八十七年十一月三日向被告寄發存證信函（被告於翌日接獲原告給予五日期限退款及給付損害賠償，故到期日為八十七年十一月九日，原告利息起算點以此為計算），表示因受詐欺而撤銷契約，並請求加倍返還原告所已付價金一百八十五萬八千元，卻未獲被告正面回應。

三、被告於廣告中一再強調「摩天鎮」必與「MEGA MALL大型購物中心」同步進行、及「陽光游泳池」合法興建等，已據行政院公平交易委員會公處字第００八號處分書判定為「虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定」。

四、前揭處分書並明確指出：

㈠關於「MEGA MALL大型購物中心」興建乙節，雖被處分人即本件被告辯稱其申請進度延緩係因政府法令公布及作業審核影響，惟查關於大型工商綜合區之開發興建須踐行一定程序，主管機關是否許可本就存有不確定性，此節被處分人於廣告當時應可預知，惟其於廣告促銷當時，以各種說明及描述，一再強調系爭建物將結合大型休閒購物中心，並無任何保留或附帶之說明，其整體之表示，將足以致交易相對人就該「MEGA MALL」之合法興建並與系爭建物同時完工乙節，產生錯誤期待。且系爭建物四周並無大型購物中心或百貨商場，難謂「MEGA MALL」之設置與否，非屬重大之交易事項，其未設置亦難謂無使相對人蒙受重大之損失。況事實上被告全盈隆公司因負債五、六百億，依報載消息已停止所有營建工程，本件「MEGA　MALL」於八十七年後至今事隔近三年均未再聲請興建，根本已無能力興建，致已構成給付不能。

㈡有關「陽光游泳池」之設置，於處分書中亦說明，查該游泳池雖刻由被處分人興建中（八十八年以後才動工），惟因其未依法請領執照，依建築法之規定，上開游泳池縱興建完成，亦將有隨時被拆除之可能，然由系爭廣告之表示，消費者應可合理期待將有合法興建游泳池足供其使用，惟於此交屋之際被處分人所興建之游泳池實為非法挖設，其整體效果已足使消費者產生誤認系爭游泳池是合法設置，其廣告顯有虛偽不實及引人錯誤。

五、從上述可知，被告等對於廣告中一再強調「摩天計劃為結合三十三層摩天鎮住宅大樓群及MEGA MALL超大型休閒購物中心的千億土地開發計劃」將二者合為一體，並以營運三年將增值三倍為訴求，而今確實已無法興建，其有違約及違反公平交易法之規定之事實，實無庸疑，雖被告抗辯本件有關預售屋「摩天鎮」之買賣契約並未將廣告海報作為契約之附件，廣告內容不生契約拘束力，且買賣有關房地應有部分亦不及於MEGA MALL超大型休閒購物中心之建造：：：云云，惟：

㈠原告向被告購買系爭房屋時，現場之銷售人員以海報、廣告、平面圖向原告解說，並因被告預售之房屋價格比附近土地每坪單價高二、三萬左右及廣告一直強調MEGA MALL，而其究竟何指（原告當時初次聽到「MEGA MALL」這名詞）？原告實甚模糊，銷售人員則解說此乃結合休閒、購物、健身等百貨大型中心外，並一再強調該買賣建物係結合大型休閒購物中心而整體規劃，該中心會同時完成，屆時將會帶來極大人潮，因此房地增值乃指日可待，此等事實，除原告外，尚有當時陪同在場友人許海玲在場聽聞，許海玲於八十九年十二月十九日作證時已明確指出：「我當天陪原告到銷售現場簽約，被告銷售人員有提出海報給原告看，原告說房地的價錢比較貴，被告銷售人員說旁邊要蓋MEGA MALL，包含購物、休閒電影院、飯店等大型購物中心，所以會增值將近二十萬，就算不自己住也會有人搶著租，後來出接待中心，被告銷售人員還指旁邊的貨櫃場說MEGA MALL就是要蓋在貨櫃場，被告銷售員說MEGA　MALL要和銷售的房屋一起蓋，但大約晚一年才會完成。」及「被告銷售員說銷售案的房屋內就會有游泳池」等語，是知被告確將「MEGA MALL」之設置與否及合法之「游泳池」等公共設施，作為重大之交易事項，不得僅視為單純銷售手法，其已成為契約一部分，至無庸疑。

㈡公平交易委員會亦認定於廣告當時應可預知該中心建築不確定性，惟其於廣告促銷當時，以各種說明及描述，一再強調系爭建物將結合大型休閒購物中心，並無任何保留或附帶之說明，其整體之表示，將足以致交易相對人就該「MEGA MALL」之合法興建並與系爭建物同時完工乙節產生錯誤期待，且系爭建物四周並無大型購物中心或百貨商場，難謂「MEGA MALL」之設置與否非屬重大之交易事項，其未設置亦難謂無使相對人蒙受重大之損失。足見被告抗辯未將「MEGA MALL」興建作為交易事項，乃為卸責之詞。

六、有關被告將「MEGA MALL」之未興建歸咎予政府機關之手續遲延，非其未予規劃興建云云，惟查東帝士集團財務發生困難，實已無能力興建，此乃眾所皆知，且大型工商綜合區之開發興建必須踐行一定程序，主管機關是否許可本就存有不確定性，在未確定之前豈可以廣告、海報、型錄等大肆宣傳，以致引人錯誤，誤認「MEGA MALL」之興建是一定且將與系爭建物同時完工？是被告自不得將未興建之原因歸咎予政府機關，而認定其並無責任。

七、被告另抗辯住宅內附屬之游泳池均無法取得執照，係屬違章建築，應為一般人所知悉，故原告不得據此主張云云。被告所述，實屬無稽，蓋大廈中於屋外設有游泳池並不一定是違章建築，只要申請雜項執照，或為合法申請即可（例如水蓮山莊游泳池即為合法）。被告所述，不足採。

八、又被告抗辯本件已逾公平交易法之二年時效消滅云云，惟查，原告雖於八十七年八月間發現「MEGA MALL」未動工，惟向被告公司查詢，公司尚吱唔其詞，表示會動工及申請中，因此當時尚未確定，而原告確知被告違反公平交易法係從友人處中得知其已對被告公司提起違反公平交易法，並已得公平交易委員會之處分時始知。而公平交易委員會之處分書係八十九年元月份，故而本件並未逾越二年之請求損害賠償時效。退步言，本件原告於八十七年十一月三日發函表示撤銷契約後，被告公司派李隆華課長與原告協商至八十七年十二月三十日才由李課長表示被告公司拒絕退還已繳價金，此有原告所發存證信函為憑，是原告明確知悉被告拒絕給付亦應為八十七年十二月三十日。依誠信原則，自不得藉用談判而拖延時效之經過。是請求權起算點亦應為被告明確拒絕給付之日即八十七年十二月三十日起算，則本件起訴亦尚未逾越消滅時效，實可至明。

九、有關本件請求之請求權基礎有數個，茲說明其先後位主張如下：

㈠依公平交易法第三十一條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；又公平交易法第三十二條規定，法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。按原告已實際分期給付高達九十二萬九千元，均依被告等指示全部存入丙○○之華僑銀行城東分行００七八五于六六號帳戶，其中房屋款為四十五萬七千元，土地款為四十七萬二千元，此部份金額被告並未否認或爭執，是此金額自屬原告之損害，三倍即二百七十八萬七千元。而查本件原告係受被告「顯有虛偽不實及引人錯誤」之「MEGA MALL」、「陽光游泳池」等廣告所吸引，方決定購買系爭建物，且被告於廣告中另表示「房地產市場景氣循環分析，房價現正處於谷底的中心，大型公共建設的完成，將推動下一波增值高峰」，故原告認購此建物將可期待其增值，才會以高於當時附近房屋行情近二萬元價格購置系爭建物，然原告不僅未獲增值之利益，反因被告未履行興建「MEGA MALL」而受房價跌落之損失，而此當可歸責於被告，因若被告未有前揭不實廣告，原告絕不會購買系爭建物，是原告自得依公平交易法規定請求被告負損害賠償之責（本件土地、房屋契約依契約書第十四條第二款規定有「不可分之併存關係」）。

㈡退步言，本件因受被告等不實廣告之可歸責原因，原告已發函（「：：：本件買賣本人完全受騙，爰以去函向　貴公司撤銷買賣契約：：：」）撤銷契約，依不當得利及依契約書第十五條規定，被告二人除應退還已繳之價款外，並應另付原告已繳價二倍作為違約金及損害賠償。

㈢再退步言，本件中依前述所言被告等實已不可能興建「MEGA　MALL」之大型商場，且亦無合法之「陽光游泳池」，此等皆為交易之重要事項，此部分即已發生部份給付不能，且無從交付，原告亦得解除契約，為此原告亦得以繕本送達之翌日為解除契約意思表示，請求被告等依民法第二百四十九條規定及不當得利及契約書第十五條規定，給付已繳之九十二萬九千元及二倍之違約金及損害賠償（被告抗辯本項請求基礎為訴之追加，實屬無稽，蓋原告於起訴狀事實與理由欄「五」最後段已有述明，並非訴之追加）。

㈣對被告全盈隆公司係依公平交易法第三十一條及民法不當得利之法律關係請求；對被告丙○○則依不當得利之法律關係請求。

參、證據：提出報紙廣告一件、廣告型錄二件、房屋及土地買賣契約書影本各一件、存證信函影本二件、行政院公平交易委員會處分書影本一件、對保通知書、統一發票、帳單及代收存入憑調影本各一件為證，並聲請訊問證人許海玲。

乙、被告方面：

壹、聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

貳、陳述：

一、被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表可按；後並改選法定代理人為乙○○，並於八十九年十月三十日完成變更登記，此有公司變更登記事項表可佐。

二、按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束：：」（參照最高法院廿年上字第一九四一號判例），依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已繳付之價款退還甲方外：：：」，是兩造之約定內容係指被告無法交付時，始負返還價金之義務；而原告向被告買受摩天鎮Ｇ棟編號十號二十樓房屋及其基地，然系爭建物業已興建完工，經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月八日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，被告並無違約不能給付情事，是原告非可依前開約定請求返還價金，殊為顯然。

三、而「契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內」（參照最高法院五十七年台上字第三二一一號判例），依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約：：」，是被告沒收原告之已繳價金，於法要為有據！

四、原告主張被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池等而認廣告不實等語云云，惟系爭建物並無任何瑕疵或有不完全給付之情事，理由臚陳於后：

㈠八十年一月間，行政院經濟建設委員會擬定推出國家六年建設計劃，其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MEGA MA LL）之興建，被告公司之關係企業東雲股份有限公司（以下稱東雲公司）於系爭「摩天鎮」旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經（）商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，乃依法向台北縣政府申請變更汐止都市計劃。由於行政院經濟建設委員會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公佈「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有滯延，被告公司之關係企業東雲公司仍依相關法令規定儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關之函文可佐，可見東雲公司確係持續進行有關「MEGA MALL」之推動計劃。

㈡再者，因工商綜合區申請設置，其核決權限涉及中央地方政府，雖中央政府基於政策鼓勵民間興建「大型休閒購物中心」，然有甚多配合事項須經地方政府核准，諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市之進度不一，以被告公司關係企業東豐纖維公司在台南縣、高雄縣二個工商綜合區申請案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以台北縣為例，雖有多家公司獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任何一家公司取得開發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留，百般刁難致使申請案無法早日完成，而位於台北縣汐止市之本案，則因台北縣政府態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽，又以台北市「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將該公司之土地由「工業區」變更為「商業區」，可見變更土地使用區分之困難程度，而經濟部商業司及內政部分別與台北縣政府舉行協調會，並督促地方政府儘力配合，然申請程序絕非一蹴可幾，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公司確係依計劃辦理申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關「MEGAMALL」興建之遲延實非可歸咎於被告。

㈢加以依兩造所簽立之房屋買賣書第十七條約定：「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書內所載空口無憑，特立本契約一式二份、、、」第十八條約定：「契約附件 (一)房屋位置平面圖（二）建材設備概要（三）付款事項（四）代刻印章授權書（五）代辦房貸款委託書（六）住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容」，是原告所提出之銷售海報，既非前開約定附件之內容，不視同本約內容，被告公司即無履行之義務。如前所陳，被告公司依法、依約無有按廣告海報內容履行之義務，惟仍本誠信原則，督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」。

㈣又系爭「摩天鎮」建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、韻律舞教室、電影院、圖書室、棋弈室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場皆已施作完成，可供使用，該等項目費用支出即達三千餘萬元；另游泳池已發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，游泳池工程亦已完工多時，是全盈隆公司確已依約履行，並無違約情事。退一步言，依原告與全盈隆公司所簽訂之預售屋買賣契約書第六條第四項第七款已載明：「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方（指被告）保有修改圖面、變更施工方式之權利」等語，是縱被告未能依海報內容給付相關設施，然原告既於簽約時概括賦予被告全盈隆公司變更、修改之權利，即使有未依海報內容提出給付，亦難認被告有未依約履行之情事。

㈤且行政院六十五年九月二日第一四九一次院會院長提示：自六十五年九月二日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建；自斯日起，住宅附屬之游泳池均無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為一般人所知悉。然近年間，國內所得普遍升高，對於住宅休憩設施之要求相對提高，惟政府不合時宜之法令未隨同修改，以致無有建商能興建合法之游泳池，此實非建商所願見到，故建商興建違章之游泳池，實有無奈之處。惟無論如何，被告全盈隆公司確已投注五百八十八萬元之經費以興建游泳池且完工多時，被告自無任何違約情事，至為灼然。

五、次按，本件大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池之興建確非係系爭房地買賣契約書之附件或內容，被告自無受其拘束及履行之義務，蓋：

㈠當事人締結契約，一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，此民法第一百五十三條訂有明文。原告關於系爭房屋之買賣，與被告既簽訂有房屋買賣契約書及土地買賣契約書，則雙方權利義務當以契約及其附件為準。倘原告果真因系爭廣告誤認大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池為契約必要之點，則何以系爭房地買賣契約上未載明？且事實上，無一廣告可將涉及消費者主觀認定及購買動機之事實，面面俱到地完全說明無疑，是銷售人員於銷售之際，亦僅能依廣告圖做概要說明，其餘事項均有賴消費者就其注重者進一步地洽詢，倘其未進一步洽詢，自可認該部分不影響其購買動機而非契約必要合致之點，是本件系爭房地買賣契約書之標的僅為預售屋「摩天鎮」第Ｇ棟編號十號第廿樓房屋及其土地之應有部分，雙方並未就廣告進一步洽詢或載明於契約內，則MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池之興建非系爭房地買賣契約之內容，殊為顯然。

㈡況廣告係於消費者保護法實施後始明訂視為契約之一部分，在該法實施前，如當事人無特別重視該廣告並因而簽約之情形，廣告不能成為契約之一部分，系爭契約係訂立於消費者保護法之前已如前述，依前開見解，廣告不當然成為契約之一部。此蓋因：消費者保護法第廿二條係為行政機關為管制消費秩序之公平所為措置，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以磋商後達於意思表示一致者為內容，倘吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯有違民法第一百五十三條當事人互相表示意思一致，契約始行成立之立法意旨。而本件原告依系爭房地買賣契約所支付買賣價金範圍僅限於預售屋「摩天鎮」第Ｇ棟編號十號第廿樓房屋及其土地之應有部分，並不包含大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池，則原告就大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池即不存有對價關係，是此原告主張兩造已就廣告圖之大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池達成買賣合意，並成為雙方買賣契約內容之一部份云云，要難採信。此並有台灣高等法院八十九年上更字一六六號、台灣高等法院八十八年上更字第五００號、台灣高等法院八十七年重上字第二一六號、台灣高等法院八十六年上字第一二四０號四則民事判決可供參佐。

㈢另最高法院八十九年台上字第二八三號判決：「：：按消費者保護法第廿二條有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定係於八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯及既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除該廣告內容經雙方合意成為契約內容之一部份，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準」，據系爭房地買賣契約書第十七、十八條約定，系爭銷售海報既非為本契約之附件，即非係本契約之內容，被告自無受其拘束及履行之義務。

㈣而民法第九十八條明文規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，即因意思表示多係以語言、文字為之，常常欠缺明確性，故有時需賴解釋加以確定；所謂不拘泥於所用之辭句，即解釋時除應先探求當事人之真意外，尚須考慮斟酌當事人之任意約定、全文上下、習慣及誠信原則，並以當事人之過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，在文義上、論理上詳為推求。而既曰意思表示之解釋，乃在探求確定表意人意思表示之真實內容，故應遵守不得創造表意人所無之意思之原則，自屬當然之理；此並可參酌七十七年台上字第六０七號判例：「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須探求者，即不能反捨契約文字而為曲解」而自明。然觀兩造所簽立系爭房地買賣契約書第十七、十八條約定，顯見契約當事人均無以系爭銷售海報為系爭契約附件或內容之意思合致，殊為灼然。

㈤法諺「列舉其一，排除其他」，意即如以列舉方式表達，則未經列舉之部分，則不包括在內；另「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約所表示之意思，法院自應依據以為判斷」（參照十九年台上字第二五八四號）。而兩造所簽立之系爭房地買賣契約第十七、十八條觀之：雙方簽立系爭房地買賣契約時並未將系爭廣告列為契約之附件，且原告復無法提出積極證據足證其確係特別重視該廣告進而簽立系爭房地買賣契約，顯見雙方談判協商簽訂系爭房地契約時，被告非有訂立契約受該廣告拘束之意思，則系爭廣告當然不能成為系爭房地買賣契約之內容。

㈥雖證人許海玲於八十九年十二月十九日到庭證稱：「MEGA MALL要和銷售的房屋一起蓋，但大約晚一年才會完成」云云，惟證人與原告係朋友，有密切關係，其證詞難免因人情而偏頗，況其證詞與原告所稱：「銷售人員則解說，此乃結合休閒、購物、健身等百貨大型中心外，並一再強調該買賣建物係結合大型休閒購物中心而整體規劃，該中心會同時完成：：：」，亦有重大出入，是證人許海玲之證詞顯與事實不符。且原告指稱：現場銷售人員向其強調該買賣建物係結合大型休閒購物中心而整體規劃，並該中心會同時完成等語，其對此有利於己之事實，並應舉證以實其說，徒託空言，亦無足採。綜上所陳，大型休閒購物中心及陽光游泳池之興建確非係雙方契約附件或內容，縱或大型休閒購物中心及陽光游泳池尚未完工，亦難認被告有何不實廣告之情事而致原告受有何損害。

六、再原告爰引公平交易法第三十一條、第三十二條之規定主張被告應賠償其已繳價金二倍之金額等語云云，然查：

㈠公平交易法第三十三條：「本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自為行為時起，逾十年者亦同」，查原告前以陳由豪與丙○○為共同被告而提起自訴詐欺案件（案號：八十八年自字五一二號：股別：親股）中自承於八十七年八月間至工地現場看屋，發覺摩天鎮大樓已興建完成，但卻未見「MEGA MALL」興建痕跡，是原告自八十七年八月間即知未興建「MEGA MALL」，然卻遲至現今始提出損害賠償之請求，是原告之請求權業因罹於時效而消滅。

㈡又原告謂其雖於八十七年八月間發現MEGA MALL未動工，惟向被告公司查詢，公司尚吱唔其詞，表示會動工及申請中，因此當時尚未確定，而原告確知被告違反公平交易法係從友人處中得知其已對被告公司提起違反公平交易法，並已得公平交易委員會之處分始知，而公平交易委員會之處分書係於八十九年元月份，故而本件未逾二年之請求損害賠償時效等語云云，然民法第一百廿八條規定消滅時效，自請求權可行使時起算，該「可行使時」係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人不在、權利存在之不知或其他事實上之障礙而不能行使權利無涉，時效之進行亦不因而受影響。是本件原告已於八十七年八月間至工地現場看屋，發覺摩天鎮大樓已興建完成，但卻未見「MEGA MALL」興建痕跡，倘如原告所陳：現場銷售人員曾向其強調MEGA MALL會同時完成，則原告至少自八十七年八月間即知未興建「MEGA MALL」，是其自該時起行使其請求權便無客觀上法律上之障礙，然其至今始提出損害賠償之請求，是原告之請求權業因罹於時效而消滅，要無疑義。

㈢第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；而自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，此為民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項之明文規定。本件原告於八十九年十二月十九日準備書狀第四頁倒數第一行載明：「按原告雖於八十七年八月間雖發現『MEGA MALL』未動工：：」，是原告業已自認其於八十七年八月間即知未興建「MEGAMALL」，自不得再加以否認。

㈣原告雖謂：被告公司派李隆華課長與之協商並達成口頭協議退還其已繳納之全數金額：：而主張本件請求權起算點亦應為被告明確拒絕給付之日即八十七年十二月卅日起算，則本件起訴亦尚未逾越消滅時效等語云云，惟：民法第一百廿九條明文規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴」、「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。

四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行」，然本件原告未能舉證被告公司確有派遣李隆華課長與之達成其所稱之口頭協議退還其已繳納之全數金額，則其空言指陳，不足採信；甚況倘如其所稱曾與李隆華課長達成口頭協議，何以原告前於自訴詐欺案件中未曾主張？退而言之，設使原告確曾與李隆華課長達成口頭協議，此亦非民法消滅時效之中斷事由，自無從中斷本件請求權起算之時點，是本件原告主張之請求權業因罹於時效而消滅。

㈤然設使原告之損害賠償請求權未罹於時效而消滅，又公平交易法第三十一條、第三十二條所規定之損害賠償責任，性質上係屬侵權行為之損害賠償責任，且此損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言，是依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告自應就被告之行為符合侵權行為之要件如：被告之加害行為為何？侵權行為有何不法之處？原告所受損害為何？被告侵害行為與原告之損失間因果關係何在？等事項一一舉證以實其說，始得再視其所受有之實際損害而審酌被告侵權行為之損害賠償責任。

㈥退步言之，按「法院依民事訴訟法第二百一十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」（參照最高法院廿一年度上字第一二二八號判例），公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，縱被告有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反契約義務無涉，是自不得援引公平交易委員會（）公處字第００八號處分書為不利被告之認定；且該處分書僅判定被告確有就銷售建築物廣告之大型休閒購物中心及陽光游泳池部分為虛偽不實及引人錯誤之廣告，以達於公平交易法維護整個交易秩序之旨趣，至於被告是否就此廣告內容應負履行本件買賣契約之義務，並未論及，而本件兩造對於系爭廣告並未合意成為系爭房地買賣約書之內容或附件，自難據此處分書即謂被告有何欺罔行為，則其主張因系爭廣告而受有損害，尚屬無據。

㈦甚況該處分書又係主管機關針對廣告作通案觀察，有無構成公平交易法第廿一條之事由，所為之判斷，於個案契約當事人是否因此權益受有損害，或有無因果關係等，仍應就構成要件負舉證之責。惟原告並未舉證其因系爭廣告受有何項損害，其基於系爭契約之買方義務支付價金，而非基於系爭廣告支付價金，則系爭廣告縱有不實而遭公平交易委員會處分，除認「廣告一經處分，契約即當然得以解除」（亦即被告縱或有違反公平交易法第廿一條之情事，然僅須負有損害賠償責任，非謂系爭房地買賣契約當然無效），否則即難認系爭廣告與所支付價金間有何原因與結果之相當因果關係；從而，原告倘欲以公平交易法第卅一條規定請求損害賠償，即不能逕以所支付價金為損害認定之依據。

七、末者，買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，此民法第三百五十九條有明文。現系爭建物並無任何之瑕疵，即被告毋庸負任何之瑕疵擔保責任；又買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，實不足鼓勵，且原告之遲延給付買賣價金，致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用之利益，其因而受之損失亦不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人；由於系爭建物坐落台北縣汐止鎮，當地建案推出甚多，供過於求，加以年年水災為患，當地房地產價格滑落三、四成，原告不願承擔損失，選擇斷頭解約，冀能減少損失，此厥為原告提起本件訴訟之主因。

八、綜上所述，系爭廣告之記載既未具體表示契約之內容，應認係要約之引誘，且兩造簽約時，又未將系爭廣告列為契約之附件，並原告無法提出積極證據足證其確係特別重視該廣告進而簽立系爭房地買賣契約，則系爭廣告不能成為契約之一部份，也不能認為被告有以該廣告誘騙原告簽約之情事。然原告既無法提出其他積極證據足證被告有以不實或虛偽廣告誘使原告與之訂立系爭房地買賣契約之情事，亦無法提出證據其受有何具體之損害，則原告所主張其係因受該不實廣告詐欺而簽立系爭房地買賣契約，其得依法撤銷該契約，並爰依公平交易法第卅一條、卅二條規定請求損害賠償云云，均無足採。

參、證據：提出使用執照影本一件、國家建設六年計劃書節錄影本一件、經濟部（）商字第八六二二三二六三號函影本一件、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函影本一件、工商綜合區申請案進度表暨主管機關函影本一件、剪報影本一件、照片二十一幀、工程發包承攬書影本一件、刑事自訴狀影本一件為證。

理由

一、本件依起訴狀之記載，原告起訴業已主張受被告以不實廣告詐欺，而訂立系爭「東帝士摩天鎮」房地買賣契約，原告乃依民法第九十二條規定發函撤銷上開契約；又被告上開不實廣告之欺罔行為，使原告陷於錯誤與之訂約，受有房地價值貶損之損害，被告亦有違反公平交易法規定；再被告就其廣告所宣稱之MEGA MALL大型購物商場已無法興建，另陽光游泳池部分亦無法取得合法使用執照，已陷於給付不能，原告並已因此解除兩造所訂買賣契約，爰依系爭契約第十五條、民法不當得利法律關係及公平交易法第三十一條規定，請求被告連帶給付原告已付房屋價款之三倍即二百七十八萬七千元，並加付法定遲延利息等情。被告爭執原告依解除契約後之不當得利及系爭契約第十五條違約金約定請求被告給付，係屬訴之追加云云，尚有誤會，合先敘明。

二、原告主張被告以強調其興建坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六等十四筆地號土地上之「東帝士摩天鎮」預售屋，將結合大型購物中心即MEGA MALL之興建，以超大型休閒購物中心，提昇繁榮潛力及生活休閒之便利，於MEGA MALL營運三年後，地產將增值三倍以上，該建物並有「陽光游泳池」等摩天級公共設施之不實廣告，誘使原告陷於錯誤，而於八十二年七月十四日，分別與被告簽訂「東帝士摩天鎮」房屋、土地買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｇ棟編號十號第二十樓之房屋一戶，並向被告丙○○買受上開房屋坐落之基地，房屋價款二百三十七萬三千二百元，土地價款一百十一萬六千八百元，合計總價款三百四十九萬元。原告並已依約繳納房地價款九十二萬九千元，存入被告丙○○之帳戶。惟八十七年底系爭建物即將完工之際，原告前往建物現場察看，發現並無興建MEGA MALL或動工施作陽光游泳池之跡象，遂於八十七年十一月十三日發函被告，表示因受被告詐欺而撤銷上開契約；又被告以上開不實廣告誘使原告訂立系爭買賣契約，致受房價跌落之損失，被告違公平交易法，並經行政院公平交易委員會處分；另被告全盈隆公司所屬之東帝士集團財務發生困難，已無能力興建MEGA MALL，而其宣稱之陽光游泳池，亦無請領建築執照，縱使完工亦有隨時遭主管機關拆除之可能，是被告已陷於給付不能，原告並以本件起訴狀繕本之送達向被告表示解除系爭買賣契約，為此依撤銷及解除契約後之不當得利法律關係，及系爭契約第十五條違約金之約定，與公平交易法第三十一條規定，訴請被告連帶給付已付價款三倍即二百七十八萬七千元，並加付自八十七年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等情。

三、被告則以系爭廣告所稱大型休閒購物中心（MEGA MALL）及陽光游泳池之興建，並非系爭房地買賣契約書內容或附件，不視同該契約內容，被告無履行之義務，且依系爭契約第六條第四項第七款約定，被告亦保有修改公共設施圖面之權利，被告未予興建，本無違約可言，況就MEGA MALL之興建，已由被告之關係企業東雲公司依法提出「工商綜合區」之申請，並獲經濟部之推薦，僅因主管機關效率不彰而導致遲延，自不能歸咎於被告；而陽光游泳池雖因政府不合時宜之禁建限制，致未能取得建築執照，惟被告亦已斥資興建完工多時；又原告購買之系爭建物業已興建完工，並請領使用執照及辦妥保存登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，是被告並無違約不能給付或以不實廣告欺罔原告之情事，原告撤銷或解除系爭契約，並依不當得利法律關係及系爭契約第十五條約定與公平交易法第三十一條規定，請求被告連帶給付三倍之已付價款，並無理由；又縱認原告得依公平交易法第三十一條規定請求被告給付，然原告自八十七年八月間知悉未興建MEGA MALL之事，迄八十九年十一月四日始起訴向被告請求，其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。

四、查原告主張其於八十二年七月十四日，分別與被告簽訂「東帝士摩天鎮」房屋、土地買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｇ棟編號十號第二十樓之房屋一戶，並向被告丙○○買受上開房屋坐落之基地，房屋價款二百三十七萬三千二百元，土地價款一百十一萬六千八百元，合計總價款三百四十九萬元。原告並已繳納房地價款共九十二萬九千元，存入被告丙○○之帳戶等事實，業據其提出房屋及土地買賣契約書、對保通知書、統一發票、帳單及代收存入憑條為證，並為被告所不爭執，堪信為真。

五、原告另主張被告以強調其興建坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六等十四筆地號土地上之「東帝士摩天鎮」預售屋，將結合大型購物中心即MEGA MALL之興建，以超大型休閒購物中心，提昇繁榮潛力及生活休閒之便利，於MEGA MALL營運三年後，地產將增值三倍以上，該建物並有「陽光游泳池」等摩天級公共設施之不實廣告，誘使原告陷於錯誤，與之訂立系爭房地買賣契約，並因而繳納上開價款，及受有房價跌落等損害，被告之不實廣告並遭行政院公平交易委員會予以行政處分，原告遂於八十七年十一月十三日發函被告，表示因受被告詐欺而撤銷上開契約被告自應依不當得利法律關係及公平交易法第三十一條規定，給付原告三倍已繳之價款一節，則為被告所拒，並以前詞置辯。經查，被告雖不爭執在系爭廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒購物中心及陽光游泳池，並以之向原告行銷等事實，惟被告之關係企業東雲公司，自系爭契約簽訂後之八十三年間起，即陸續依行政院經濟建設委員會於八十年一月間所擬定國家六年建設計劃中之「鼓勵民間推動大型休閒購物中心之興建」一項，進行有關「MEGA　MALL」之推動計劃，並經經濟部函准推薦，嗣於八十七年間因地方主管機關認東雲公司漏未補正應辦事項，始迄未核准興建，此有被告提出為原告所不爭之國家六年計劃書節本、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請進度表暨主管機關函文等件為證，則被告與原告於訂立系爭契約後，確有推動大型休閒購物中心之興建，自難徒因嗣後未得主管機關核准興建，即推認其在八十二年七月間與原告訂約時，有故以不實事項示於原告之詐欺行為；而就陽光游泳池部分則已完工，有被告提出之工程發包承攬書可證，雖該游泳池迄未請領建築執照，此亦為被告所不否認，惟一般人購買房屋係以供居住為主要目的，游泳池部分應屬休閒育樂設施之範疇，是本件被告所建游泳池縱因未請領建築執照而有受主管機關拆除之虞，就原告所買之系爭房地整體而言，僅具有價值或通常效用之減少，而其減少之程度並不影響主建物本身之效用，當可認定，是原告就此亦僅能主張瑕疵擔保之價金減少請求權而已，尚難認其得以受詐欺為由撤銷系爭契約；況廣告性質上為要約之引誘，廣告是否得構成契約之內容，應視廣告之內容是否詳盡而具體，當事人是否有以其內容為契約內容之合意而定。兩造買賣契約係於八十二年七月間簽訂，而消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，故本件並無消費者保護法第二十二條所稱「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」規定之適用。原告雖主張被告之廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒購物中心及陽光游泳池，然並未舉證證明其在與被告磋商買賣契約之過程中，曾將該等廣告內容引為契約約定事項。雖證人陳海玲到庭證稱：「我當天陪原告到銷售現場簽約，被告銷售人員有提出海報給原告看，原告說房地的價錢比較貴，被告銷售人員說旁邊要蓋MEGA MALL，包含購物、休閒電影院、飯店等大型購物中心，所以會增值將近二十萬，就算不自己住也會有人搶著租，後來出接待中心，被告銷售人員還指旁邊的貨櫃場說MEGA MALL就是要蓋在貨櫃場，被告銷售員說MEGA　MALL要和銷售的房屋一起蓋，但大約晚一年才會完成」及「被告銷售員說銷售案的房屋內就會有游泳池」等語，是知被告確將「MEGA MALL」等語，然此證詞亦僅能證明原告係以上開廣告內容向被告行銷而已，仍不能證明兩造有以上開廣告內容為契約約定事項。是原告本無要求被告興建大型休閒購物中心或陽光游泳池之契約上權利，自難認原告係誤信可獲得被告興建大型休閒購物中心或陽光游泳池所生之利益，始購買系爭房地及車位；況原告亦未能提出積極證據證明其係因特別重視該廣告並因而簽約之情形，益徵不能認被告有以廣告圖誘騙原告簽約之事實；至於被告全盈隆公司前開廣告雖遭行政院公平交易委員會處分判定有不實廣告，此有原告提出之處分書可稽，然該處分書僅片面認定被告全盈隆公司確有就興建大型休閒購物中心及陽光游泳池等為虛偽不實之廣告，以達於公平交易法維護整體交易秩序之旨趣，至於原告是否因該廣告陷於錯誤而與被告締約，則無認定，而依前所述，被告在訂立系爭契約之初，尚難認有故意向原告示以不實事項使原告誤信該廣告而訂立系爭契約，則自不能單憑上開處分書即謂被告對原告有詐欺行為。故原告主張受詐欺而撤銷系爭契約，並依不當得利法律關係及公平交易法第三十一條規定，請求被告給付三倍之已付價款，即屬無據。

六、原告另主張被告全盈隆公司所屬之東帝士集團財務發生困難，已無能力興建MEGAMALL，而其宣稱之陽光游泳池，亦無請領建築執照，縱使完工亦有隨時遭主管機關拆除之可能，被告已陷於給付不能，原告並以本件起訴狀繕本之送達向被告表示解除系爭買賣契約，被告自應依解除契約後之不當得利法律關係及系爭買賣契約第十五條違約金之約定，連帶給付原告三倍已付之價款等情，亦為被告所否認，並辯稱其無違約或給付不能情事等語。查原告與被告全盈隆公司所訂系爭房屋買賣契約第十五條，及原告與被告丙○○所訂系爭土地買賣契約第十條固均約定：「如乙方（即被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（即原告）已繳付之價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款金額做為違約金及損害賠償」，惟本件被告並無興建MEGA MALL及陽光游泳池之契約義務，已如前述，則原告以此為由主張被告給付不能而解除系爭買賣契約，自屬無據，其依解除契約後之不當得利法律關係及上開契約約定請求被告連帶給付其三倍已付之價款，即無理由。

七、綜上所述，原告依撤銷及解除契約後之不當得利法律關係，及系爭契約第十五條違約金之約定，與公平交易法第三十一條規定，訴請被告連帶給付已付價款三倍即二百七十八萬七千元，並加付自八十七年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。

八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

民事第六庭法官　黃明發

法院書記官　謝梅琴