臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五一八○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第五一八○號

原告

倦勤齋藝術有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪堯欽律師

訴訟代理人

梁雅婷律師

被告

甲○○

訴訟代理人

陳俊斌律師

複代理人

林欣柔律師

右事人間返還不當得利事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：除擔保金額外，如主文所示。

貳、陳述：

一、被告於民國 (下同)八十八年十一月間，以新台幣（以下同）參佰陸拾萬元之價格，向原告兜售畫家吳冠中所繪「海之夜」畫作乙幅，因被告向原告表示系爭畫作確為吳冠中之真跡，原告相信被告所言，故以上開之高價向其購買，此有被告所出具之讓渡書為憑（原證一）。惟被告收受系爭畫作後，經詳加考查，發覺系爭畫作係贗品而非真跡，嗣原告多次與被告交涉，詎被告多藉詞推託。

二、是以，原告乃於八十九年十月四日，爰引民法第八十八條之規定，以青田郵局第９８６號存證信函（原證二），撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，並要求被告於函達五日內返還原告所支付之買賣價金參佰陸拾萬元正。被告於八十九年十月五日收受系爭存證信函（原證三），惟原告迄今仍未獲被告所置理，從而，原告乃於八十九年十一月二十八日提起本件訴訟。

參、雙方不爭執之部分：

一、雙方於八十八年十一月十七日，訂立系爭買賣契約（原證一）。

二、原告於八十九年十月四日，以青田郵局第９８６號存證信函（原證二），撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，被告並於八十九年十月五日收受系爭存證信函，此有郵局回執可稽（原證三）。

三、九十年一月十日所庭呈之「吳冠中繪畫藝術與技法」（原證八），係被告於買賣過程中提供與原告。

四、對於原證六之證明書，被告對形式上之真正不爭執（見被告九十年元月十九之答辯二狀第二頁）。

五、意思表示錯誤及主觀給付不能係屬不兩立之法律概念（見被告九十年元月十九之答辯二狀第五頁）。

肆、雙方爭執之部分：

一、程序部分：

(一)、被告於答辯二狀略謂：「…是原告主張錯誤，復主張主觀給付不能，顯有矛盾」等語，惟查：

１、原告並非同時主張錯誤及主觀給付不能，原告係先以民法第八十八條規定為據，撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，復慮及倘鈞院認原告不得依上開規定，撤銷錯誤之意思表示，從而，再以主觀給付不能，主張以起訴狀繕本送達被告之日為行使解除契約並請求回復原狀及損害賠償之意思表示時點，此為訴之客觀合併中之預備合併類型。因請求金額與利息起算時點，原告均以新台幣三百六十萬元及自八十八年十一月七日為利息起算時點，從而，原告起訴狀之訴之聲明僅有一個。原告並非同時主張錯誤及主觀給付不能，被告對此，實有誤解。

２、退萬步言，倘　鈞院認傳統之預備合併須表明二不兩立之訴之聲明，從而，原告以單一聲明，主張二個訴訟標的（即主張錯誤及主觀給付不能），非屬傳統之訴之預備合併，惟此亦屬學理上所稱之「類似之預備合併」或「不真正之預備合併」（附件三）。最高法院八十二年台上字第一四二九號亦明確表示：「原告以單一聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與被位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說尚稱為類似的預備訴之合併」（附件四）。

３、再者，縱認原告所主張之訴之合併類型，非屬傳統訴之預備合併或類似預備合併，依處分權主義，在無礙於被告之防禦下，應寬認當事人得以單一聲明，主張複數請求權，以發揮擴大訴訟制度解決紛爭之功能。從而，原告所主張之訴之合併類型，訴訟標的縱不兩立，於訴訟上亦應准許。

二、實體部分：

(一)、被告出售與原告之系爭畫作，確係偽作，而非吳冠中之真跡：

１、被告於八十八年十一月間，以參佰陸拾萬元之價格，向原告兜售大陸名畫家吳冠中所繪「海之夜」畫作乙幅。被告提出系爭畫作，並提供原告由人民美術出版社出版之「吳冠中繪畫藝術與技巧」乙書，表示渠所販售之系爭畫作確為上開畫冊所載「海之夜」畫作，即系爭畫作為畫家吳冠中之真跡。

２、原告素以水墨畫為業務範圍，從未接觸現代油畫（原證九），因被告極力保證系爭畫作確為吳冠中之真跡，原告信渠所言，從而，以參佰陸拾萬元之高價向渠購買。嗣經原告多方查證，始發覺被告所出售與原告之畫作係他人摹仿吳冠中之「海之夜」之偽作，而非吳冠中之真跡。

３、據原證十之吳冠中年表以觀，其中明確記載：「一九一九年（乙未）一歲八月二十九日（陰曆閏七月初五），出生於江蘇宜興縣…。」再與原證七之（２０００）京證台字０６８１號公證書所載之出生日期：「一九一九年七月五日出生」加以比對相符，足證於原證七上簽名之吳冠中即為大陸名畫家吳冠中，此一事實，不容被告空言否認。

４、按直接審理主義及言詞審理主義固為民事訴訟法之原則，但如證人之陳述以文書或其他資料為內容，而適於以書面為陳述，或依事件之性質或依證人之身分、職業、健康、住居所及其他情況判斷，不宜或無強令證人到場之必要時，為便於法院及當事人能儘速掌握案情並進行爭點整理程序，以達到審理集中化之目標，及避免浪費勞力、時間、費用，以兼顧當事人之實體利益及程序利益，如法院參酌當事人之意見認為適當者，得准許證人於法院外以書狀為陳述，或由兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀，以代到庭陳述，爰增訂第二項（原證十一：民事訴訟法第三百零五條第二項立法理由參照）。從而，原證六及原證七之證明書及聲明書既經駐新加坡台北代表處及北京公證處認證，即表示證人黃國亮（新加坡）及吳冠中（中國大陸）確有為原證六及原證七內容之陳述，參酌上述立法意旨，實已足證被告所交付與原告之畫作確係為贗品。

(二)、被告於答辯二狀略謂：「系爭買賣標的『海之夜』畫作，即為被告提供『吳冠中之繪畫藝術及技巧』所載之畫作」云云，惟：

１、倘被告所交付之畫作，如被告所述，確為被告所提供「吳冠中之繪畫藝術及技巧」所載之畫作，須符合1、系爭畫作之構圖、用色等與畫冊中所載「海之夜」相同；2、系爭畫作為吳冠中親手所繪製，始足當之。倘僅符合第1點，充其量僅為『吳冠中之繪畫藝術及技巧』所載『海之夜』畫作之仿製品。

２、查被告所給付與原告之畫作，係他人摹仿畫家吳冠中所繪「海之夜」之相似作品，是以，被告一再辯稱系爭買賣標的『海之夜』畫作，即為被告提供『吳冠中之繪畫藝術及技巧』所載之畫作，顯有混淆視聽之嫌。

(三)、被告於答辯二狀復謂：「縱認前開之證明書所載『畫作真跡目前在新加坡』內容為真正，…蓋買賣標的已置於原告處長達一年餘，孰之買賣畫作是否已流向新加坡」云云，惟依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，倘被告主張置於新加坡之真跡係由原告處流往該處，就此須負起舉證之責任。

(四)、綜上可知，被告一再空言否認原告所提出之證據真實性，惟其迄今仍無法舉出反證以證明其所交付與原告之系爭畫作為吳冠中之真跡，顯見被告所辯，顯無理由。

三、關於意思表示錯誤部分：

(一)、關於民法（下同）八十八條第二項「當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」部分：

１、按當事人之資格與物之性質等之錯誤，原為意思動機錯誤，非為意思表示內容錯誤，既非意思內容錯誤，原不得與意思表示內容之錯誤並論。只因其在交易上既認重要，恆足以左右該法律行為，故其錯誤若在交易上認為重要者，始得視為意思表示內容之錯誤。此項立法，乃倣德國法例，明確規定，以免學者之爭論也。至於所謂交易上認為重要者，自應依社會一般人之觀念為標準，而就客觀以判斷之（附件六）。

２、復按所謂「物之性質錯誤」，與「物之本身錯誤」並不相同，後者乃誤甲物為乙物，前者乃以該甲物具有某種性質，而實則並不具有之情形是，如以某畫（贗品）為吳道子之真跡，以某字（摹寫）誤為王羲之之親筆，皆屬「物之性質錯誤」（附件七）（附件八）。

３、再按所謂物之性質於交易上認為重要者，係指依交易上之觀察，足以影響其全體之用途與價值之謂也。例如字畫之為真跡或摹寫、為古物或現時物、出於某名人之手與否；如以相當價金為美術品買賣之，俱為物之重要性質（附件九）。而施啟揚所著民法總則第二五一頁，亦明白指出，誤以仿古製品為真品而高價購買，係屬物之性質具有交易上之重要性（附件五）。

(二)、綜上可知，原告主觀上欲購買吳冠中所繪之「海之夜」真跡，客觀上亦給付被告相當於真跡價值參佰陸拾萬整，惟系爭買賣標的為偽作，並非真跡，此屬民法第八十八條第二項之『物之性質錯誤，於交易上認為重要』之範疇，至為明顯。是以，原告自得依第八十八條第二項之規定，以青田郵局第986號存證信函，撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，並要求被告於函達五日內返還原告所支付之買賣價金參佰陸拾萬元正。

(三)、被告於答辯二狀中復謂：「…渠因錯誤，而至被告信其欲買系爭畫作，從而，決定付款與鄭書烈三百萬元，導致被告因信其意思表示有效而受三百萬元之損害，原告亦應對被告負三百萬元之損害賠償責任」云云。惟被告並未受有三百萬元之損害，被告所辯，實屬無稽，敘述如下：

１、蓋被告自承系爭畫作為訴外人鄭書烈以新台幣三百萬元委託被告出售，就渠等之內部關係以觀，雙方係成立委任契約，依民法第五百四十一條「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付與委任人」之規定，被告本應將三百六十萬元中之三百萬元交付與訴外人鄭書烈。是以，被告將三百萬元交付與鄭書烈，係履行受任人契約上之義務。

２、嗣原告依民法第八十八條第二項之規定，撤銷錯誤之意思表示，從而，被告須將先前所受領之三百六十萬元返還與原告，乃屬當然。被告因處理訴外人鄭書烈所委任之事務而負擔三百六十萬元之債務，從而，被告除應將渠所保留之六十萬返還與原告，另三百萬元部分，被告應依民法第五百四十六條第二項之規定，向鄭書烈請求代為清償或提出相當擔保，渠並未受有三百萬元之損害，至為明顯。被告主張因原告撤銷錯誤之意思表示而致渠受有三百萬元之損害，從而原告對渠負三百萬元之損害賠償責任，實無理由。

３、尤有甚者，被告迄今仍未提出一確證證明渠確有給付與訴外人鄭書烈三百萬元，渠於答辯暨聲請調查證據狀所附之證明書及收據，形式上是否真正已屬可議，更遑論其內容是否為真實。

(四)、被告又謂：「被告所受之利益，經給付鄭書烈畫款後，僅餘六十萬元，其中三百萬元利益亦已不存在」云云，惟查：

１、「民法第一百八十二條所謂其所受利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在」，四十一年台上六三七號判例明揭斯旨。是以，民法第一百八十二條係就不當得利受領人之財產總體觀察之。

２、復查，被告將三百萬元給付與訴外人鄭書烈，顯係履行受任人據民法第五百四十一條所負之交付義務。再輔以「債務之免除」係就總體財產而論，亦屬利得之一種。從而可知，被告所受之利益，其中三百萬元之利得原形雖已不復存在，惟被告對訴外人鄭書烈三百萬元之給付義務，因被告將三百萬元交付與鄭書烈而消滅，從而被告顯受有「三百萬元債務消滅」之利益。被告僅因渠將三百萬元交付與鄭書烈，便謂渠所受有之利益已不存在，顯與法理不符。

四、關於主觀給付不能部分：被告於答辯二狀中復謂：「首按系爭買賣標的物為原告當初所特定之畫作，…，受領之物既與買賣約定物相符，何來主觀給付不能？」云云。惟：

１、如本書狀第肆點一所述，原告並非同時主張錯誤及主觀給付不能，原告係先以民法第八十八條規定為據，撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，復慮及倘原告不得依上開規定，撤銷錯誤之意思表示，從而，再以主觀給付不能，主張以起訴狀繕本送達被告之日為行使解除契約並請求回復原狀及損害賠償之意思表示時點。被告一再將二者混為一談，顯與訴訟法理相悖，委無足採。

２、查被告於八十八年十一月間，以參佰陸拾萬元之價格，向原告兜售畫「海之夜」，並提出人民出版社所出版之「吳冠中之繪畫藝術及技巧」，向原告表示系爭畫作確為吳冠中之真跡，從而，原告與被告訂立之系爭買賣契約標的物，非系爭偽作，而係真跡，此其一。

３、復查，畫家吳冠中之作品於國際拍賣之行情以觀（原證十二），除作品「高昌遺址」於西元一九八九年以港幣一百八十七萬之天價拍出外，系爭買賣價金新台幣三百六十萬（約港幣九十萬），顯高於畫家吳冠中於國際拍賣市場之其餘作品，足證雙方所合意之買賣標的確係畫家吳冠中之真跡，此其二。

４、末查，被告於答辯狀及庭訊時，一再辯稱其所給付與原告之畫作為畫家吳冠中之真跡，亦可證雙方所合意之買賣標的物係畫家吳冠中之真跡，此其三。

５、綜上可知，原告所受領之物與雙方合意之買賣標的物，並不相符，雙方所合意之「海之夜」畫作真跡，既為他人所收藏，被告顯為出賣他人之物，從而，依法須負起主觀給付不能之債務不履行之責任，至為明顯。

伍、證據：提出：原證一：讓渡書影本一份。原證二：存證信函影本一份。原證三：郵局回函影本一份。原證四：畫家吳冠中所出具之證明書正一份。原證五：吳可雨(即吳冠中之子)所出具之證明書正本一份。原證六：ＫｅｎｗｅｌｌＴｒｅａｄｉｎｇ公司經理所出具之證明書正本一份。原證七：中華人民共和國北京公證處公證書正本一份。原證八：『吳冠中繪畫藝術與技巧』關於作者吳冠中之簡歷影本一份。原證九：原告過去舉辦展覽之若干邀請函及簡介。原證十：吳冠中年表彰影本一份。原證十一：民事訴訟法第三０五條之立法理由影本一份。原證十二：吳冠中作品國際拍賣行情影本一份。原證十三：被告出售予原告之系爭畫作「海之夜」照片六幀。附件一：施啟揚民法總則ｐ５５。附件二：鄭玉波民法債編總則ｐ３６６－３６８。附件三：楊建華民事訴訟法問題研析。附件四：最高法院八十二年度台上字第一四二九號判決影本一份。附件五：施啟揚民法總則ｐ２５２。附件六：李肇偉民法總則ｐ２３３─ｐ２３５。附件七：鄭玉波民法總則ｐ２４６─ｐ２４７。附件八：何孝元民法總則ｐ１４３。附件九：史尚寬民法總則ｐ３６４─ｐ３６８。另請求傳訊證人黃國亮。

乙、被告方面：

壹、聲明：求為判決：

一、 原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、 訴訟費用由原告負擔。

三、 如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

貳、陳述：

甲、雙方不爭執部份：如原告九十年二月二十六日之辯論意旨狀所載。

乙、雙方爭執部份：

一、程序部份：本件是否為預備合併之訴，抑或所謂類似預備合併？(一)、查以單一聲明，請求法院為同一之判決，此乃學說所謂訴之重疊合併，並非預備合併之訴（法律附件一，最高法院78台上1391號判決要旨參照），原告所舉最高法院82台上1492號判決，其當事人請求仍有先位、備位聲明，非全然為單一聲明（原告附件三參照），要無適用於本件之餘地。

(二)、原告以所謂單一聲明，數請求權基礎請求法院為同一之判決，其法律關係自應不相排斥，本件法理上既無同時成立意思表示錯誤及主觀給付不能之可能，原告自應釐清渠真正之法律關係，因為依原告之主張，事實只有一個，豈能亂槍打鳥，置法院為試手氣之所？(三)、如原告主張意思表示錯誤為真，則主觀給付不能為偽，豈容原告將矛盾之陳述，解為類似預備合併（按類似預備合併之請求權基礎，雖有先後，仍有事實上並存之可能，此即前開原告所提82台上1492號判決所稱「與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥，而不相容者，尚屬有間」之旨，以及原告所提楊建華民事訴訟問題研析（三）第269頁所稱「而此類型之合併，僅有先後位之訴訟標的，並無先後位訴之聲明，且先後位之間亦無相互排斥之關係」可參，換言之，類似預備合併在於聲明不一定要排斥，但並不表示事實可以矛盾不相容，否則，所有矛盾主張，豈不皆可解為類似預備合併乎？其不足採自明。

(四)、 是本件並非類似預備合併，乃事實陳述矛盾之重疊合併。原告以不能並存之事實主張，證明原告所述事實並非可採。

二、實體部份：本件之實體爭點在於：

(一)、畫作真假之舉證責任誰屬，應由原告負證明系爭畫作為贗品？抑或被告負證明系爭畫作為真跡？(二)、原告所提證據，是否足證明兩造當初買賣畫作「海之夜」為贗品？(三)、原告主張主觀之給付不能，是否有理由？(四)、原告主張錯誤，撤銷意思表示，是否有理由？據之陳述如左：

(一)、原告應就畫作之真偽負舉證責任：本件係原告基於原告撤銷意思表示及解除契約之法律行為，而據該等法律行為主張被告應為訴之聲明之給付，是本件原告自應就渠撤銷意思表示或解除契約之正當性為有利之確證，是原告聲稱「被告主張置於新加坡之真跡係由原告處流往該處，就此須負起舉證之責任」云云，要非有據，蓋被告並未同意新加坡處為真跡，僅表示新加坡處縱係真跡，亦不足證明當初被告出賣之畫作並非真跡。

(二)、原告所提證據，皆不足證明兩造當初買賣畫作「海之夜」為贗品：

１、系爭買賣標的「海之夜」畫作，即為被告提供「吳冠中之繪畫藝術及技巧」所載之畫作，此業經原告比對檢視受領無誤。

２、原告所提證據，形式上，除所謂新加坡Kenwell Trading公司經理黃國亮之簽名，業經新加坡台北代表處認證簽名（原證六），不否認其形式真正外，其餘所謂證明書、公證書簽名之形式真正，被告均否認之，其理由在於：

（1）、原證四、原證五之簽名，並未經認證，不足證明係本人簽名。

（2）、原證八之簽名，固經大陸認證，然不足證明該所謂1919.07.05出生之「吳冠中」即系爭畫作之作者吳冠中。

（3）、原證八與原證四之吳冠中簽名，並不一致。

３、原告所提證據，實質上，不足證明兩造當初買賣畫作「海之夜」為贗品：

（1）、依該原證六證明書所載之內容，僅表明所謂「海之夜」真跡，目前在新加坡Ken well Trading公司，而該內容，並未經新加坡台北代表處確認之，此有新加坡台北代表處於證明書上明載「本驗證僅證明簽字屬實，至文件內容不在證明之列」戳記可稽（原證六參照）。

（2）、同理，原證四、五、八，其所謂「置於新加坡」內容之真正，亦未經認證確證其內容。

（3）、微論前開證明書之內容並不真確，【縱認】前開之證明書等所載「畫作真跡目前在新加坡」內容為真正，【亦不足證明】系爭買賣標的畫作為偽造，蓋買賣標的已置於原告處長達一年餘，孰知買賣畫作是否已流向新加坡？

４、本件並非所謂證人於法院外以書面陳述之問題，而是證人之人別之瑕疵，以及所證明之事項，與待證事實無必然之因果關係（沒有一紙證明書係證明【當初兩造交易之系爭畫作】係贗品），是原告所舉之證，並不足證明當初系爭買賣有不符債之本旨給付，而有所謂給付不能或錯誤情事。

５、證人黃國亮所言不實在：

（1）、證人黃國亮為五金、電器、石化貿易商，並號稱所謂業餘收藏家，並非國家級鑑定專家，其所為專業鑑定證詞並不足採。

（2）、證人黃國亮聲稱擁有所謂系爭畫作之唯一真跡，而原告長期擁有系爭畫作，流向難以確定，證人與本訴訟有利害關係，無故甘耗時、耗資跨國前來作證，其立場偏頗。

（3）、證人黃國亮對於簽名方式，原稱庭呈畫作簽名為刀刻，後又改稱係用繪畫材料簽名，對重要之點，陳述矛盾。

（4）、證人黃國亮對其持有之所謂唯一真跡，未能提出取得來源證明，以及其持有者為唯一真跡之證明。

６、縱證人黃國亮所言其擁有真跡為真實，亦不足證明兩造當初交易畫作為偽作：

（1）、證人黃國亮未參與交易過程，不能證明庭呈畫作即為系爭畫作。

（2）、證人黃國亮不能確證系爭畫作只有一幅真跡。綜上，原告仍未能就庭呈畫作為系爭畫作，以及系爭畫作為偽作，提出確證，渠之主張，並不足採。原告之訴要非有理。

(三)、原告聲稱系爭標的為主觀給付不能，而主張依民法第二百五十六條及第二百五十九條，主張解除契約及回復原狀，為無理由：

１、首按系爭買賣標的物為原告當初所特定之畫作，原告亦係受領渠認定之畫作無誤，受領之物既與買賣約定之特定物相符，何來主觀給付不能？

２、原告自始主張物之性質錯誤，然物之性質是否錯誤並不影響該物之特定，換言之，如物之性質錯誤乃原告主觀之事由，客觀上，該所謂原告自稱有「錯誤」之標的仍為兩造買賣約定之物，既已交付，自無給付不能，是原告主張錯誤，復主張主觀給付不能，顯有矛盾。

３、是原告主張系爭標的為主觀給付不能，而依民法第二百五十六條及第二百五十九條，主張解除契約及回復原狀，顯不足採。

(四)、原告聲稱渠買受系爭畫作，就物之性質有錯誤，而主張撤銷意思表示，從而依不當得利請求返還為無理由：

１、按所謂物之性質錯誤，必須先證明當初買賣標的物並非真跡，原告聲稱買賣標的物非真跡，依民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，然而，原告並未提出確證證明「當初買賣之畫作之性質有違反交易上認為重要之點」，已如前述，是渠主張錯誤為空言，不足採。

２、退萬步言之，縱認原告主張錯誤為有理由，惟錯誤乃原告自己之因素所致，渠因錯誤，而致被告信其欲系爭畫作，從而，決定付款與鄭書烈三百萬元，導致被告因信其意思表示有效而受該三百萬元之損害，原告亦應對被告負三百萬元之損害賠償責任，被告就該三百萬元損害賠償，主張抵銷；又依民法第一百八十二條第一項規定，不當得利受領人，不知無法律上原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還之責任：

（1）、原告既承認被告係受鄭書烈委託出售之主張，聲稱被告與鄭書烈間為委任關係，則出賣人為鄭書烈，原告依據買賣契約向被告主張，即非有據。

（2）、本件被告與鄭書烈間無論是委任或買賣關係，被告（實際受領人）所獲財產總額之增加現尚存在者，僅餘六十萬元（有關鄭書烈是否收受三百萬元，被告已聲請鄭書烈為證，原告質疑，請鈞院傳喚證人為證即明），是該三百萬元並無轉換成其他任何增加整體財產之利益，此從被告現存之財產總體觀察，即可明白得知。

（3）、又原告聲稱被告將三百萬元交給鄭書烈係履行受任人之義務，就總體財產而言，被告獲得「債務之免除」之利得，苟渠說得成立，則該轉交三百萬元之義務係因信賴原告錯誤行為所致，沒有原告之所謂錯誤意思表示，被告何來轉交義務？是如認被告有所謂「免除債務」之利益，則被告係相信原告之意思表示而生三百萬元債務，顯然該當民法第九十一條之規定，至明。

（4）、查被告所受之利益，經給付鄭書烈畫款後，僅餘六十萬元，其中三百萬元利益亦已不存在。是本件，微論原告並未能證明當初買賣標的有錯誤，縱渠得確證系爭畫作非真跡，不論是基於所存利益已不存在，或因信原告錯誤之意思表示而致損害之抵銷，被告之返還義務，亦不逾六十萬元。

參、證據：提出：被證一：鄭書烈託售證明書、收據各一份。被證二：中國嘉德國際拍賣有限公司出版「中國進現代書畫」所附拍賣規則。附件一：最高法院七十八年度台上字第一三九一號判決要旨。

理由

壹、原告之主張與被告之抗弁：

一、原告主張：被告於八十八年十一月間，持「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊，向原告指稱其有該畫冊中吳冠中所繪之「海之夜」畫作一幅，且指示原告前往觀看該畫作，表示該畫作確係吳冠中之真跡，而以三百六十萬元之之價格向原告兜售，致原告不疑，於八十八年十一月十七日，由被告書立讓渡書一紙後，以該高價向其購買該畫作；嗣經詳加考查，發覺系爭畫作係贗品並非真跡，乃依民法八十八條第二項關於「物之性質，在交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」之規定，於交易後一年內之八十九年十月四日，以存證信函向原告為撤銷買受系爭畫作之意思表示，而該函亦八十九年十月五日經被告收受在案，爰以該買受之意思表示經已撤銷，被告即無收受該買賣價金之正當權源，而以不當得利之法律關係，請求被告返還該價金；並主張若意思表示撤銷無理由，因被告並無該畫作之真跡為由，另以被告主觀給付之不能為由，請求解除契約，返還價金。

二、被告之抗弁：原告向被告購買之系爭畫作，確係「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊中吳冠中所繪之「海之夜」畫作之「真跡」，原告迄未能證明現其所留存之「海之夜」畫作即係當初購自被告之該幅「海之夜」、亦未能證明吳冠中之「海之夜」真跡確只有一幅，而原告所舉之證人黃國亮又非畫作之鑑定專家，所為現原告所持有之「海之夜」畫作非吳冠中之真跡之證詞即非可採；何來有如民法第八十八條第二項所規定之「『物之性質，在交易上認為重要者』，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」之情？蓋，原告迄未能證明被告所交付予原告之畫作確非吳冠中之真跡！是原告以意思表示之錯誤，對被告主張撤銷對系爭畫作買受之意思表示，進而，請求被告返還不當得利云云，為無理由；再當初兩造交易之標的即『特定』係「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊中吳冠中所繪之「海之夜」畫作，而被告已將該「特定』之畫作交付予原告，且如前所述，原告迄未能證明被告所交付之畫作確非吳冠中之真跡，何來主觀給付之不能？是以，原告以之為理由，主張解除契約、返還買賣價金，亦無理由。

貳、兩造不爭執之部分：

一、雙方於八十八年十一月十七日，訂立系爭買賣契約。

二、原告於八十九年十月四日，以存證信函，向被告撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，經被告於八十九年十月五日收受在案。

三、九十年一月十日所庭呈之「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊，係被告於買賣過程中提供與原告。交易之標的即是該畫冊中吳冠中所畫之「海之夜」畫作。

四、對於原告所提原證六之證明書，被告對形式上之真正不爭執。

五、意思表示錯誤及主觀給付不能係屬不兩立之法律概念（見被告九十年元月十九之答辯二狀第五頁）。

參、兩造爭執之點：

一、原告現所持有之「海之夜」畫作，是否即是當初兩造『交易時』，被告所交付之該幅畫作？

二、被告於交易時，交付予原告之「海之夜」畫作，是否即是被告於交易過程中提供予原告參考之「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊中所指之吳冠中畫家所為之真跡？亦即兩造交易之標的究係前揭畫冊中吳冠中所畫之「海之夜」畫作之『真跡』？抑或只是該畫冊中所指之吳冠中所畫之那幅畫「海之夜」之畫作而已？

三、本件被告當初交付予原告之「海之夜」畫作係吳冠中畫家之『真跡』？抑或是仿品？

四、若當兩造交易之標的即是前揭畫冊中吳冠中所畫之「海之夜」畫作之『真跡』，而被告所交付之畫作若非該『真跡』，原告可否本於民法第八十八條第二項，所謂因物之性質錯誤，在交易上認為重要者，視為意思表示之錯誤之規定，而撤銷該買受之意思表示？並因而請求被告返還不當得利之買賣價金？

五、系爭買賣之標的畫作若非前揭畫冊吳冠中所畫之真跡，原告可否以被告主觀給付之不能，向被告解除契約，進而請求返還已給付之價金？

肆、得心證之理由：

一、關於原告現所持有之「海之夜」畫作，是否即是當初兩造『交易時』，被告所交付之該幅畫作部份：

(一)、原告一再聲稱現其所持有之「海之夜」畫作即是當初向被告買受之該幅畫作，從未脫離其持有，被告於本院當庭將原告所提出其所謂自被告處買受以來一直持有迄今未脫離其持有之該幅「海之夜」畫作提示後，卻以因當初伊未對該出售之畫作做記號，故無法確認原告現當庭所提示之「海之夜」畫作是否即是伊當初出售予原告之該幅「海之夜」！且弁稱，原告自買受該幅畫作後經十個多月後才主張該畫有問題，並另聲稱吳冠中所畫之「海之夜」真跡只有一幅，且於新加坡處另有收藏，熟知原告所主張現於新加坡之「海之夜」畫作是否即係被告當初所出售予原告之該幅「海之夜」云云置弁？

(二)、然查，被告自承作畫之買賣及仲介畫之買賣有十多年之久，且有關自己賣之畫由其自己負責，而本件之畫作其交易價金高達三百六十萬元之鉅，對此鉅額價金之畫作，被告豈能不特別注意其該辨識之處？或該如何辨識何畫作才是其所出售之該幅「海之夜」畫作？弁稱：因當初未於該畫作上作記號，故無法確認云云，衡與常情有違！顯係圖飾卸責之詞，足可認原告於本院當庭所提示予被告之該幅「海之夜」畫作『應』即是當初『交易時』被告出售予原告之該幅「海之夜」畫作無誤！被告曾弁稱：「我們自己賣畫自己負責，委託賣畫，我們要受買人自己注找專家看」，然本畫作係伊受訴外人鄭書烈所『託售』，並非伊自己所賣，自應由買受人自己找專家看等語，惟查，被告當初出售系爭「海之夜」之原告之時，曾書立一紙『讓渡書』，上載內容為：「茲將本人所擁有之中國畫作壹件 (吳冠中油畫─海之夜，尺村６５．５８＊１００公分)以新台幣三佰陸拾萬元之價格，轉讓予倦勤齋藝術有限公司，今後有關此畫作之所有權、展覽、出版... 等權利，皆歸倦勤齋藝術有限公司所有。此致倦勤齋藝術有限公司、讓渡人：甲○○、電話：0000－0000、0000－000－000、西元一九九九年十一月十七日」，此有原告所提出為被告所不爭執之讓渡書一紙附可卷，依該讓渡書之所載內容以觀，可知系爭「海之夜」畫作，係由被告直接轉讓予原告的，乃被告對該讓渡書上其之簽名並不否認，且稱係於原告付錢予伊時所簽，但卻弁稱：他 (指原告)付錢給我要我簽名，我簽名時『沒有看內容』。」，『簽名時沒有看內容』之弁詞，豈可信哉？顯係欲依附其前所弁，『諉』稱系爭出售予原告之「海之夜」畫作，係他人委託所賣，故應由買受人之原告自負其責，以推卸其責，顯可益見，綜以觀之，更益證原告於本院當庭所提示予被告之該幅「海之夜」畫作『確應』即係當初『交易時』被告出售予原告之該幅畫作無訛，被告以原告經十個月餘始主張該畫作有問題，熟知原告所主張現於新加坡之「海之夜」之畫作真跡是否即係被告當初所出售予原告之該幅「海之夜」云云，亦係卸責之詞，若其主張現於新加坡之該幅「海之夜」畫作即係當初其所出售予原告之該幅畫作，自應由其負舉證之責，乃被告未能舉證以實其說，空言所弁，自無足採！

二、關於被告於交易時，交付予原告之「海之夜」畫作，是否即是被告於交易過程中提供予原告參考之「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊中所指之吳冠中畫家所為之『真跡』部份：

(一)、被告之訴訟代理人於八十九年十二月十二日本院第一次言詞辯論期日時即抗弁稱：『我們主張畫是『真』的』 (見該日言詞辯論筆錄)，雖被告親自到院時弁稱：我沒有說畫是真跡，我只說畫是書本上的畫 (即「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊)，我有對他說我有核對過畫冊...。」 (見九十年三月二十一日本院言詞辯論筆錄) ，另其答辯狀亦抗弁稱：系爭買賣標的「海之夜」畫作，即為被告提供「吳冠中之繪畫藝術及技巧」所載之畫作，係經原告所『特定』之畫作，經原告受領認定無誤等語。窺之其意，似意指稱當初並未保證所出售之畫作係真跡之情。

(二)、惟查，本件買賣價金高達三百六十萬元，此非但有被告出具予原告之讓渡書附卷可卷外，且為兩造所不爭執，衡之常情，會以如此高價購入一畫家之仿品？更可況吳冠中畫家之作品於國際拍賣之行情以觀（原證十二），除作品「高昌遺址」於西元一九八九年以港幣一百八十七萬之天價拍出外，系爭買賣價金新台幣三百六十萬（約港幣九十萬），顯高於畫家吳冠中於國際拍賣市場之其餘作品，足證雙方所合意之買賣標的確係畫家吳冠中之『真跡』，且本院再質之被告本人以：「原告會以三百六十萬元之高價購入吳冠中畫家畫作之仿品？」時，亦稱：『我賣的是真的』 (見九十年七月十一日本院言詞辯論筆錄)，足證當初兩造之合意交易之標的物係吳冠中畫家「海之夜」畫作之『真跡』，而非仿品自明。

三、關於被告當初交付予原告之「海之夜」畫作係吳冠中畫家之『真跡』？抑或是仿品部份：

(一)、原告提出經中華人民共和國北京市公證處公證過之畫家吳冠中聲明書、公證書各一紙及經駐新加坡台北代表處認證之黃國亮證明書、切結書各一紙及『吳冠中繪畫藝術與技巧』畫冊、名家翰墨吳冠中專號各一冊為證，並請求傳訊證人黃國亮，以茲證明其現所持有、為被告所交付之系爭畫作「海之夜」係仿品，惟被告對此仍認為不足以證明其所出售者非「真跡」，茲分述之：

１、原告所提出經中華人民共和國北京市公證處公證過之畫家吳冠中聲明書中載明：「聲明人：吳冠中，男，現住北京市丰台區方庄芳古园一區二十一號樓七０二號聲明人吳冠中是『海之夜』之畫作作者 (見附件)，在此特聲明本人所繪的『海之夜』作品，僅畫有一幅，此幅作品現由位于新加坡的Ｋｅｎｗｅｌ　Ｔｒａｄｉｎｇ公司收藏。特此聲明。吳冠中、2000年12月23日」，另公證書則載明：「(2000)京證台字第0681號、茲證明吳冠中 (男、一九一九年七月五日出生)于二０００年十二月二十三日在北京丰台區芳古园一區二十一號七０二號其家中，在我和公證人員馬喆的面前、在前面的聲明書上簽名。中華人民共和國北京市公證處、公證員二０００年十二月二十五日。」，此有該聲明書及公證書各一紙附卷可稽。雖被告質疑此聲明書、公證書內之吳冠中是否即是「吳冠中繪畫藝術與技法」畫冊中所指之吳冠中畫家？惟查，公證書中所指之吳冠中係一九一九年七月五日出生，此與原告所提出之名家翰墨吳冠中專號 (即原證十)中之吳冠中年表以所載：「一九一九年（乙未）一歲八月二十九日（陰曆閏七月初五），出生於江蘇宜興縣…。」 (見該書第一四六頁)相符，且查，該聲明書中吳冠中之簽名運筆技巧、筆勢等與名家翰墨吳冠中專號 (即原證十)中第七十五頁有關吳冠中之簽名筆跡其運筆技巧、筆勢等亦均有相同之趣，應可認出具聲明書、公證書之吳冠中即係系爭「海之夜」畫件之作者吳冠中無誤，被告空言否認非同一人，並非可採！

２、據吳冠中前揭聲明書所載之內容以觀，可知所繪之「海之夜」畫作『僅有』『一幅』，且該幅作品現由位于新加坡的Ｋｅｎｗｅｌ　Ｔｒａｄｉｎｇ公司收藏。而經駐新加坡台北代表處認證之黃國亮證明書亦載明：「立證明書黃國亮係Ｋｅｎｗｅｌ　Ｔｒａｄｉｎｇ公司之經理，茲證明畫家吳冠中於西元一九九四年所繪之「海之夜」畫作原作 (如附件所示)係吳冠中先生應敦瑞騰先生之邀，於印尼作客時，取村印尼當地漁港為景所作，該畫作自一九九四年完成後，即交由Ｋｅｎｗｅｌ　Ｔｒａｄｉｎｇ公司之經理收藏持有迄今。立證明書人黃國亮....九十年四月六日。」，此有該證明書附可稽，而黃國亮對其所為之證明亦立有『切結書』在卷，亦足佐證吳冠中所繪之『一幅』「海之夜」『真跡』係於新加坡之黃國亮之Ｋｅｎｗｅｌ　Ｔｒａｄｉｎｇ公司內自明。雖被告黃國亮所為之證明書質疑，然黃國亮本人亦於九十年七月四日親自至院『具結』後做證，再次證稱其於前揭證明書所為之證明屬實外，並於本院訊問：「吳冠中就這個風景 (系爭之「海之夜」畫作) 只畫一張嗎？」時，稱：「據我所知，吳冠中的畫，顏色會有相近，但取景會有不同的」，且衡之常情，通常一名畫作者應無對『同一景色』同時繪畫多幅，尤其對於有名之畫家應更不可能如此之為，而無其獨特！

３、另證人黃國亮於該日作證時，並當庭提出其所擁有之吳冠中之「海之夜」畫作之彩色影本及該畫作部份放大部份 (附卷)及吳冠中之前揭「吳冠中繪畫藝術與技巧』畫冊、名家翰墨吳冠中專號各一冊與原告當庭所提出之其購自被告之系爭「海之夜」畫作加以比對說明，稱：「依此畫冊上的畫，顯示吳冠中的畫風，油畫的筆觸是塊狀、塊狀，這是他一貫作風，而系爭的畫 (即原告當庭提出之購自被告之海之夜)沒有吳冠中的畫風─一塊、一塊的筆觸，今日庭呈的畫放大部份 (即黃國亮所持有之「海之夜」畫作)，筆觸也是一整塊、一整塊的。」 (見該日筆錄) ；經查，前揭「吳冠中繪畫藝術與技巧」畫冊吳冠中之畫作其筆觸大多屬塊狀刷痕，尤其該畫冊第十九頁至三十九頁、與本件系爭同屬於『一九九四年』之畫作，其筆觸明顯可見以塊狀、塊狀刷畫之技巧作畫，適足以應證證人黃國亮所證：「吳冠中係塊狀、塊狀之筆觸」不虛，然查，經本院當庭勘驗原告所提出之其所謂購自被告之系爭畫作「海之夜」，該畫顯然無前揭畫冊中所貫有之畫風『塊狀、塊狀刷痕』，尤其就證人黃國亮所提出經其放大、簽有「荼」字之該畫右下腳部份，該畫簽有「荼」字之右下腳部份更明顯可見塊狀、塊狀刷痕，然原告當庭提出之該畫，該右下腳部份，其筆觸卻比較『混濁』，較難感覺油彩之厚度，嗣令原告將其所購入該系爭畫作「海之夜」亦以彩色影印附卷結果 (原證十三) ，再加以比對亦然，益證原告現所持有購自被告之系爭「海之夜」畫作，『應非』係吳冠中所為之真跡，縱認，吳冠中所繪之「海之夜」非僅只一幅，然原告現所持有之由被告所出售者，並非吳冠中之真跡，應可認定！至於被告所弁：證人黃國亮並為五金、電器、石化貿易商，係業餘收藏家，並非國家級鑑定專家，其所為專業鑑定證詞並不足採。另以證人未參與交易，如何證知交易時所交付之畫作為何？又未能提出證據證明吳冠中所繪之「海之夜」僅有一幅，又如何確定被告所出售者係仿品云云，依上所述，均非足採。亦無足為其有利之弁解！

(二)、綜上所述，堪認原告現所持有、由被告所讓渡之「海之夜」畫作，並非中國大陸畫家吳冠中之真跡。

四、關於若當兩造交易之標的即是前揭畫冊中吳冠中所畫之「海之夜」畫作之『真跡』，而被告所交付之畫作若非該真跡，原告可否本於民法第八十八條第二項，所謂因物之性質錯誤，在交易上認為重要者，視為意思表示之錯誤之規定，而撤銷該買受之意思表示？並因而請求被告返還不當得利之買賣價金部份：

(一)、按「意思表示內容之錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情，非由表意人自己之過失者為限。」、「當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示之錯誤。」，民法第八十八條第一項、第二項定有明文。揆之該條規定，可知「當事人之資格」與「物之性質」之錯誤，原為意思動機錯誤，而非意思表示內容之錯誤，既非意思內容之錯誤，原不得與意思表示內容之錯誤並論。只因其在『交易上既認重要』，恆足以左右該法律行為，故其錯誤若在交易上認為重要者，始得視為意思表示內容之錯誤。此項立法，乃倣德國法例，明確規定，以免學者之爭論也。至於所謂「交易上認為重要」者，自應依社會一般人之觀念為標準，而就客觀以判斷之。而所謂「物之性質錯誤」，與「物之本身錯誤」並不相同，後者乃誤甲物為乙物，前者乃以該甲物具有某種性質，而實則並不具有之情形是，如以某畫（贗品）為吳道子之真跡，以某字（摹寫）誤為王羲之之親筆，皆屬「物之性質錯誤」。再按所謂物之性質於『交易上認為重要』者，係指依交易上之觀察，『足』以『影響』其全體之用途與價值之謂也。例如字畫之為真跡或摹寫、為古物或現時物、出於某名人之手與否；如以相當價金為美術品買賣之，俱為『物之重要性質』。若以仿古製品為真品而高價購買，即係屬物之性質具有『交易上之重要性』。

(二)、依上所述，本件兩造當初係『合意』以吳冠中畫家之『真跡』畫作為交易標的，原告主觀上欲購買者係吳冠中所繪之「海之夜」真跡，客觀上亦給付予被告『相當』於『真跡』價值參佰陸拾萬元，惟查，系爭買賣標的卻係吳冠中畫作之『仿品』，而非其『真跡』，有如前述，此應屬民法第八十八條第二項所規定之『物之性質錯誤，於交易上認為重要』之範疇，至為明顯。是以，原告自得依民法第八十八條第二項之規定，向被告撤銷其買受系爭畫作之意思表示；，而該條之撤銷權，依同法第九十條之規定，係自意思表示後，經一年而消滅。經查，原告係於八十八年十一月十七日自被告處受讓系爭畫作，此有被告書立予原告之讓渡書在卷可稽，而原告係於八十九年十月四日，以存證信函，向被告撤銷原告買受系爭畫作之意思表示，經被告於八十九年十月五日收受在案，此另有原告所提出之青田郵局第９８６號存證信函（原證二）及被告收受之回執（原證三）附卷可證，再被告對此亦不爭執，原告既已對被告合法撤銷該買受之意思表示，被告即無取得該買賣價金之理由，從而，原告依不當得利之法律關係請求被告返還其所支付予被告之買賣價金參佰陸拾萬元及自被告收受該買賣價金之日起─八十八年十一月十七日起至清償日，依年利率百分之五計算之利息，自有理由。

(三)、被告雖抗弁稱：本作畫作係受鄭書烈之委託而出售，則出賣人為鄭書烈，且其於讓渡該畫予原告時，即曾向原告表示該情，是以，原告依據買賣契約向其主張，即非有據云云；惟原告否認被告曾於出售系爭畫作予原告時向其表示系爭畫作係他人託售之情，稱：被告係於其向之反應該畫作有問題後始稱該畫作係他人所託售云云，經查，被告於讓渡系爭畫作「海之夜」予原告時，既『能』、又『膽敢』書立『讓渡書』予原告，足認其有權『全權』處理該畫作，且依該『讓渡書』之內容所載，並無法窺知被告係受何人之委託而出售系爭畫作，顯見被告稱係受他人之委託而出售，顯係事後卸責之詞，堪認原告所指「被告是於其向之反應有問題之後始提及係託售之情」為可採。是被告以係受託賣畫，認原告不得向其主張云云，為無理由。

五、關於系爭買賣之標的畫作若非前揭畫冊吳冠中所畫之真跡，原告可否以被告主觀給付之不能，向被告解除契約，進而請求返還已給付之價金部份：原告既得依民法第八十八條第二項、第九十條之規定，對被告撤銷買受之意思表示，進而本於不當得利之法律關係，向被告請求返還已交付之價金，本問題即無再討論之必要，併予說明，

六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及其他事證，不足影響本件之判斷結果，爰不一一論述，併予說明。

伍、假執行之宣告：原告陳明願提供現金或同面額之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單供為擔保，聲請宣告假執行；另被告亦陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

陸、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭法 官　謝明珠

法院書記官　陳素卿