臺灣臺北地方法院八十九年度簡上字第六○五號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度簡上字第六○五號

上訴人

聯通航空貨運承攬有限公司

法定代理人

甲○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳重光

右當事人間給付運費事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日本院臺北簡易庭

八十九年度北簡字第四二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：Ａ、本訴部分：

一、原判決廢棄。

二、駁回被上訴人在第一審之訴。Ｂ、反訴部分：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四十六萬六千二百十二元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：Ａ、本訴部分：

一、兩造間並無運送關係：按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條訂有明文。經查：

㈠本件被上訴人於原審主張其為柬埔寨皇家航空公司（以下簡稱柬埔寨航空）在臺貨運總代理，本於運送人身分，請求上訴人清償運費餘額，於歷次書狀中亦均以「本公司（柬埔寨航空）」、「航空公司（華夏－原告）」，亦即自認其係以柬埔寨航空代理人身分與上訴人交易，而於本件訴訟中，其亦處於柬埔寨航空之立場，以運送人航空公司身分主張適用華沙公約或民用航空法中關航空運送之條款，請求上訴人清償運費。

㈡又被上訴人於　鈞院八十九年十一月二十日庭訊時，已當庭表明其係依民用航空法第七十一條，實行柬埔寨航空的權利，以柬埔寨航空代理人身分提起本件訴訟等語。準此，被上訴人既自認其為柬埔寨皇家航空公司在臺之總代理，且係以代理人之身分行使柬埔寨皇家航空之權利，當認兩造間並無存有運送契約存在，本件運送契約之當事人應為訴外人柬埔寨航空與上訴人。被上訴人既非本件運送契約之當事人，其起訴請求上訴人清償運費，並非有據。

㈢綜上，原審既認被上訴人為柬埔寨航空在臺灣之總代理，復認兩造間有運送契約關係存在，其認事用法顯有違誤，上訴人請求廢棄改判，應屬有理。

二、退言之，如　鈞院認被上訴人並非以代理人身分與上訴人訂約，而係自為本件運送契約之當事人，被上訴人亦需對運送遲延負賠償責任。經查：

㈠本件被上訴人確有告知上訴人最多只要一航次即可將貨物全部運送完畢。

⒈上訴人請求被上訴人託運系爭貨物時，即經被上訴人確認告知一個班次可以運送完畢，嗣上訴人公司職員提出託運貨物之材積較大，有無可能一個航班託運完成之質疑後，該公司即表示最多二個航次可將貨託運完畢，經上訴人徵得訴外人凱斌公司同意後，即向被上訴人確認艙位，此一事實業經證人蔡佳蓉到庭證稱屬實。

⒉又據被上訴人於八十八年八月二十七日寄發之臺北光復郵局臺北三十六支局第一０一號存證信函中所載，上訴人確已向其訂購臺北至曼谷五月二十二日長榮航空BR201航班，另曼谷至金邊柬埔寨航空五月二十三日VJ023航次（應係VJ033之筆誤）之艙位，是證被上訴人確曾允諾以一個航班將貨物運送完成。

⒊再兩造於確認艙位後，上訴人即於五月二十日將所有貨物辦理出口報關，出口機名中即載明BR201（臺北─曼谷，長榮航空），並於同日將貨物進倉，且將被上訴人所交付柬埔寨航空之提單交與受貨人，該提單上即已載明航班資料，嗣受貨人並持該提單提領貨物，亦證兩造確有約定航班。

⒋被上訴人以兩造間並無書面文件為由，否認曾告知上訴人最多二個航班可到達。然航運慣例上，承攬運送人與運送人間多以電話連繫，一般並不會出具書面之定位證明，是自無以上訴人未執有書面定位資料即否認雙方間確實有約定航次。

⒌據被上訴人五月二十八日（電報日期誤載四月二十八日）發文電報內容所載，被上訴人自承貨物嚴重遲延運抵，故請求協助安排。如兩造間並未有約定應運抵之航班，何來判斷是否延誤，又何來有被上訴人所自承之嚴重延誤情況？

⒍本件貨物之遲延運抵，實乃因被上訴人並未確實向東埔寨航空公司訂得艙位所致。據柬埔寨航空公司之電報文件記載，該批貨物因材積尺寸因素，無法裝在ATR72飛機上，是而運送人無法同意被上訴人於五月二十八日所安排之航班，乃就剩餘之四十九件貨物重新安排訂位，其並要求被上訴人若再有大筆貨物訂位時，必須指出尺寸，以更保留正確艙位等語。然上訴人於定位時，確實已提供材積、件數與被上訴人，但因被上訴人在定位時並未確實將貨物之材積尺寸提供與航空公司，在尚未與航空公司確認艙位空間下，即率而對上訴人確認艙位，致航空公司於未保留足夠之艙位情況下，不得不分多批運送本件貨物，無法如期，故被上訴人應負此運送遲延責任。

⒎綜上，被上訴人確有允諾以臺北至金邊最多二航班之方式將上訴人所交付之貨物託運完畢，如被上訴人未向上訴人確認前開航班，而係提供數班此一確定之航班時間，上訴人無法得知貨物確切到達時間此一重要點，如何決定是否交由被上訴人運送？又如何通知訴外人凱斌公司應於何時辦理貨物進倉（基本倉租費係以三日計算，每逾一日另加計費用），於商業經驗上，任何一託運人或承攬運送人不可能於未確定航班及運抵時間下即將貨物送倉，被上訴人謂其僅告知將數班航次運情況下，上訴人即願與其成立運送契約，顯與經驗法則相違。而被上訴人既因其自身之訂位過失而無法按兩造約定之航次將貨物運送目的地，自應對上訴人負遲延之損害賠償責任。

㈡按運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任，民法第六百三十四條定有明文。查件運送確有遲延，業如前述，本件上訴人與訴外人凱斌企業有限公司（以下簡稱凱斌公司）之運費報酬本為七十六萬七千零五十元，因被上訴人之遲延運送，致訴外人凱斌公司僅願意按海運價格十四萬五千元支付運費，是因被上訴人之遲延運送致上訴人受有運費損失六十二萬二千零五十元，另支付與凱斌公司之遲延損害金十萬元，亦應由被上訴人賠償之。準此，被上訴人應賠償上訴人之金額為七十二萬二千零五十元，上訴人於原審業中已就其中之二十五萬五千八百三十八元與被上訴人之運費債權互為抵銷之意思表示，被上訴人所為運費之請求，即屬無據。

Ｂ、反訴部分：

一、被上訴人非運送契約當事人：

㈠按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第十五條定有明文。

㈡按運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任，民法第六百三十四條定有明文。查柬埔寨航空之代理人即被上訴人既允諾最多二個航次將反訴上訴人之貨物運送完畢，竟終因訂位問題而遲延運抵，運送人東埔寨航空依法自應負遲延運送責任。本件運送人柬埔寨航空乃未經認許之外國法人，且在臺灣並無任何分公司辦事處，被上訴人以其名義與上訴人間訂立運送契約，依前開法條自應就該法律行為與東埔寨航空公司負連帶責任，上訴人請求其賠償損害，應屬有據。

㈢上訴人與凱斌公司之運費報酬本為七十六萬七千零五十元，因被上訴人之遲延運送，致訴外人凱斌公司僅願意按海運價格十四萬五千元支付運費，是因被上訴人之遲延運送致上訴人受有運費損失六十二萬二千零五十元，另支付與凱斌公司之遲延損害金十萬元，此均應由被上訴人賠償之。準此，被上訴人應賠償上訴人之金額為七十二萬二千零五十元。

㈣前開金額中之二十五萬五千八百三十八元經與被上訴人之同額運送費用相抵銷後，餘額四十六萬六千二百一十二元應由被上訴人負賠償責任。

二、反訴被上訴人為契約當事人時：本件運送確有遲延，業如前述，是如反訴被上訴人自為運送契約之當事人，依法即需負遲延損害賠償責任，爰依民法第六百三十四條請求賠償之。

叁、證據：除援用原審之立證方法外，補提：

一、八十八年八月二十七日臺北光復郵局第一０一號存證信函。

二、空運提單。

三、出口報單。

四、電報函文及其中譯文。

五、聲請訊問證人蔡佳蓉

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：Ａ、本訴部分：駁回上訴。

Ｂ、反訴部分：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：Ａ、本訴部分：

一、兩造間確實有間接運送關係：

㈠上訴人所引用，民法第一百零三條有關「代理人」一詞與被上訴人身為柬埔寨航空在臺代理一詞含意不同。

㈡民法第一百零三條條所引述之「代理人」，實際乃「代表」（representative）之意，乃居間協助兩造雙方達成協議、謀合生意之人。與此意比較接近的行業可以「土地代書」或「房屋仲介代表」作為範例，買賣雙方皆透過此代書或仲介居間協調議價，最終達成合意，兩造簽約買賣成交。

㈢被上訴人所謂柬埔寨航空在臺總代理（General Sales Agency）或代理（SalesAgency）一詞，中文表達時常省略「銷售」（Sales）二字實際正確之稱謂乃「銷售總代理」或「銷售代理」，意即柬埔寨航空因節約之故，不願在臺自行營業，而將所有關於柬埔寨航空在臺所有「艙位銷售」（space sales）權利透過代理合約（Agency Agreement）簽訂，上訴人既「代表」柬埔寨航哭，亦承襲柬埔寨航空作為航空運送人（Carrier）之身分與權利，柬埔寨航空所擁有之航空貨運空白提單（Master Airwaybill）交由被上訴人在臺獨家發放，被上訴人完全承襲柬埔寨航空作為運送人之責任與權利。

㈣本件所強調上訴人積欠被上訴人剩餘運費款項達二十五萬餘元，乃證明其已先行支付給被上訴人四十五萬元運費，其開立之支票抬頭不是柬埔寨航空，而是被上訴人「華夏運通」。先不論運送行為，僅就「債權債務」而言，上訴人即由於「運送原因」成為被上訴人之債務人（被上訴人為債權人），怎可佯稱無運送關係即行「避債」之實。

㈤就此推論，上訴人欲故意錯誤引述民法第一百零三條有關代理人一詞，以對被上訴人身為柬埔寨航空全權「銷售代理人」混淆視聽，達到「無運送關係」之結論，而避「還債」之實！

二、被上訴人並無運送延遲情事：

㈠本件在第一審時，法官即告知除非上訴人能提出與被上訴人之書面承諾，答應於多少時間內運送完畢，否則即依被上訴人未曾答應之故，判定上訴人所言無法成立，故一審法官判決上訴人敗訴。被上訴人一再否認「有分二航次」運輸完畢之承諾，若依據舉責任分配法則，上訴人既無法提出與本公司二造之間有關「運抵時間或航次」，自無不能認定本公司有遲延之情事。

㈡上訴人依據所收之貨，既然言明在先不保證何時可清運完畢，但上訴人因生意競爭之故，執意使用東埔寨航空之主提單，被上訴人自當先行訂妥前後艙位（臺北至曼谷段，由長榮航空執行），柬埔寨航空並無飛航臺灣，純屬接駁作用，但並未保證後段（曼谷至金邊艙位、由本航空公司執行）能限期運抵金邊。

㈢被上訴人乃航空公司在臺總代理，按照慣例，僅依法將航空公司之「空白」提單（因航空公司並不受理客戶報關情事，提單上之內容及出、受貨人本公司均不知曉）交予上訴人。上訴人乃航空貨運承攬公司，依其義務將此空白提單繕打清楚後，送抵中正國際機場，運同「報單」及其他相關資料針對機場海關執行報關工作。此作法乃國際運輸常規作法，航空公司並不需知其提單上內容更無須繕打其上報關資料，舉世皆然，既不繕打，何來「提單上即已載明航班資料」。此資料若依慣例，皆由上訴人繕打，提單上航班資料便與本公司無關，上訴人自應對提單上航班資料負責。

㈣如前所述，本公司依據上訴人交貨情況，先行安排臺北至曼谷航段長榮班機BR201，但仍未書面保證何時完成全段至金邊之運輸過程，此乃本案重點所在，與前段班機之安排有何關聯？況且依據慣例，報（關）單並非本公司所有，自非被上訴人所發（本公司只發送空白提單，由承攬業者自行填寫，航空公司不負責內容真偽，只管運送過程），報單上之航班與本公司又有何關聯？依承攬作業規則，聯通空運需為其客戶凱斌公司繕打提單與報（關）單，其中提單由本公司借予聯通，但屬空白提單，內容卻由聯通所負責繕打。

㈤被上訴人發文電報內容所載「．．．貨物嚴重遲延運抵，請求協助安排．．．」等語，乃依上訴人所言，金邊當地受貨人需貨孔急，故依其要求希望航空公司於曼谷轉運站盡快運抵目的地─金邊，此乃被上訴人與第三人之電報內容，被告既無法舉證與被上訴人有書面協議運抵航班及時限，自不可認定被上訴人有遲延情事，故上訴人以被上訴人遲延為由，而以延遲所致之損失主張抵銷，實無理由。

㈥上訴人謂「．．．上訴人於原審案中已就其中之二十五萬五千八百三十八元與被上訴人之運費債權互為抵銷之意思表示，被上訴人所謂運費之請求，即屬無據。」等語。查民法債篇之「抵銷」，乃「二人互負債務，而其給付種類相同．．．互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，被上訴人欲在此說明：

⒈上訴人積欠被上訴人運費二十五萬餘元，乃不爭事實，而被上訴人並未積欠上訴人運費，性質迥然不同，如何抵銷？

⒉此次貨物承運，純屬「國際運送」性質，運費清償等權利與義務皆有提單背後華沙公約清楚要求依例參照，運費必須先行付清，此乃依當事人之「特約」，不得抵銷。

⒊被上訴人願當庭提呈國內「中華航空」有關承運旅客「注意事項」及「契約條款」暨「對國際乘客有關賠償責任限額之通知」，其中重點可為參酌，茲列舉如下：

⑴行程之停留地或目的地如在起程國境外者，得適用華沙公約，若乘客行程不適用華沙公約之規定及限制時得適用臺灣地區之「民用航空法」及「航空客貨物損害賠償辦法」之規定。

⑵運送人之責任如有任何豁免或限制，應亦適用於其代理人（即銷售代理人，Sales Agency）。

⑶依本契約運送之運費，在起運前得以變更，適用之運費如未付清，運送人得拒絕運輸。

⑷運送人對乘客及行李當盡其所能予以適切迅速承運，時間表或他處所列時間並非保證時間。

⑸如欲獲得額外保障，通常可向一般保險公司購買保險，該項保險不受華沙公約或上述特別契約所定航空公司賠償額之影響。

Ｂ、反訴部分：

一、上訴人屢次引用民法債篇第六百三十四條有關「運送物之喪失、毀損或遲到應負責任」，事實是：

㈠書面承諾之舉證：被上訴人從未允諾到達時間（僅上訴人一面之詞咬定被上訴人曾允諾二班到達），何謂「遲到」之說？最多只謂「到達時間不符合出口商之預期而己」。一再要求上訴人提出被上訴人曾允諾之「書面承諾」，但至今仍「緣慳一面」。按民事訴訟法第二百七十七條明文規定「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」。

㈡請求權適法性：被上訴人所呈「中華航空公司」機票內或書名於機票內頁另附「旅客注意事項」，告知航空公司搭乘飛機之行為中間所可能發生或遭遇之糾紛或賠償，多依據「華沙公約」（一九二九年十月十二日）或海牙公約（一九五五年九月二十八日）條款處理，而非依「聯通」公司一再錯誤引用民法債篇第六百三十四條，請求權之適法性顯然不能成立。

㈢「空運」不同於「陸上或水上」之運輸，故單獨於「民用航空法」中特別列明此法中關係人等，其中「民用航空運輸業」及「航空貨運承攬業」乃包括在內。因柬埔寨航空並未飛航臺灣，故指定被上訴人為其臺灣總代理，執行其業務自屬前項行業，而上訴人乃民航局督導下之特許行業，其必須先獲民航局頒發之「航空貨運承攬執照」後方得執行空運行為，乃屬「航空貨運承攬業」。二造之間的糾紛處理等問題，「民用航空法」法規內已註明詳細，故本件航空運輸並不屬前訴民法債編之範疇，而應接受「民用航空法」法規規定之督導與遵行。

㈣依據「民用航空法」第七十一條關於「損害賠償額之約定及核定」記載：「乘客及載運貨物，或航空器上工作人員之損害賠償額，有特別契約者，依其契約，無特別契約者，由交通部依照本法有關規定並參照國際間賠償額之標準訂定辦法，報請行政院核定公告之。前項特別契約，應以書面為之。

㈤今被上訴人所分發之柬埔寨航空（Royal Air Cambodge）主提單，由於所載貨物乃由臺灣前往柬埔寨，實屬「國際運輸」之行為，主提單背面明文規定，依據「華沙公約」（一九二九年十月十二日) 或「海牙國際公約」（一九五五年九月二十八日）訂定有關此國際運輸的相關規則，實為「書面契約」，故符合民用航空法第七十一條所言「．．．有特別契約者，依其契約．．．」，既然提單背面條款為特別契約，其「公約」條款亦已清楚載明，而上訴人既已使用該提單，自當被視為認可背面所載條款，故上訴人「必須依照此契約先行付清所欠運費，後可依據該約提出索賠，而無法援用民法債編所言「運費抵銷」（陸上或水上運輸），此正如一般參觀券所載之條款，亦視同「特別書面契約」，既經使用，自當遵守約定。

三、本件乃「航空公司」（被上訴人）－「承運公司」（上訴人）－出貨公司（凱斌公司）三造之上、中、下游運輸連生關係，被上訴人既無出貨公司發生直接關係，何需對出貨公司負責？承運公司應狀告出貨公司之違約欠款事實以求賠償，怎可因出貨公司拒絕給付，而要求被上訴人賠償其客戶之損失，實乃拒絕承認現實，而行狡辯逃避之辭。基於契約相對性之原則，承運公司與出貨公司間關於運送時間等之任何書面或口頭協定，不足以拘束航空公司，故上訴人以被上訴人遲延為由，主張被上訴人應賠償其因運送遲延所受之損害，實無理由。

叁、證據：除援用原審之立證方法，補提：

一、航空貨運承攬會員名冊。

二、「中華航空」之「乘客注意事項」。

三、交通部民用航空局八十八年十二月二十一日空運計（八八）字第三九六一四號函。

四、銷售代理合約及其中譯文。

五、聲請訊問證人洪佳綺。

理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人起訴主張：其為柬埔寨航空在臺貨運總代理，前於八十八年五月二十三日承運上訴人託交由凱斌公司提供從臺灣運至柬埔寨之空運貨物，被上訴人已完成運送義務，惟上訴人竟以貨物未能即時抵達為由，僅願支付全部運費七十萬五千八百三十八元中之四十五萬元，尚欠二十五萬五千八百三十八元，屢經催償，均未獲付款，為此提起本件訴訟等語。

二、上訴人則以：本件被上訴人僅為柬埔寨航空在臺貨運總代理，係以代理人之身分行使柬埔寨航空之權利，本件運送契約之當事人應為訴外人柬埔寨航空與上訴人，被上訴人既非本件運送契約之當事人，其起訴請求上訴人清償運費，並非有據。且縱認被上訴人並非以代理人身分與上訴人訂約，而係自為本件運送契約之當事人，惟被上訴人明知系爭貨物體積龐大，且急於期限內運抵目的地，行前又再三保證兩航次即可全部運送完畢，事後竟擅自將貨物分八批運送，且遲至八十八年六月四日方運送完畢，致凱斌公司以此為由，而僅依海運運費標準給付被告十四萬五千元，並要求損害賠償十萬元，上訴人計受有七十二萬二千零五十元之損害，被上訴人就上訴人因其遲延運送所受損害自應負賠償之責，茲就其中之二十五萬五千八百三十八元與被上訴人之運費債權互為抵銷等語資為抗辯。

三、本件上訴人就被上訴人為柬埔寨航空在臺貨運總代理人及其於八十八年五月二十三日將其承攬之待運貨物透過被上訴人託交柬埔寨航空運送至金邊之事實均不爭執，惟否認被上訴人為本件運送契約之運送人，是本件本訴部分所應審究者為被上訴人將柬埔寨航空之空運提單交上訴人，使上訴人承攬之貨物得以由柬埔寨航空運送至金邊，兩造間是否存有運送契約關係？茲論述如下：

㈠按稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業，而受運費之人，民法第六百二十二條定有明文。本件被上訴人主張上訴人前所支付之運費四十五萬元，其支票係以被上訴人為受款人，固為上訴人所不爭，惟被上訴人既為柬埔寨航空在臺總代理人，本有代理柬埔寨航空處理航空貨運銷售及寄貨之權，自難僅以上訴人支付運費之支票，其受款人為被上訴人，即遽認被上訴人為系爭運送契約之運送人。且依被上訴人與柬埔寨航空簽訂之銷售代理合約第五條第(a)、(b)項約定，被上訴人所收取之運費包括其得扣繳之佣金，其所有權均歸屬柬埔寨航空，被上訴人並應於每十五日及每月月底，將其代收之運費，依柬埔寨航空書面規定之時間、條件、貨幣單位，匯款予柬埔寨航空，顯見被上訴人收取系爭運費實係代理柬埔寨航空而為，凡此益證上訴人以被上訴人為系爭運費支票之受款人一事確不足以證明被上訴人為本件運送之運送人。再者，柬埔寨航空在臺灣未經認許成立，係委由被上訴人為其在臺總代理人，代理柬埔寨航空處理航空貨運銷售及寄貨事宜，並收取佣金以為報酬，上開銷售代理合約第一條第 (c)項、第四條第 (a)項約定甚明。而本件運送之交易方式係由上訴人透過被上訴人確定柬埔寨航空班機之班次、艙位，並自被上訴人處取得柬埔寨航空之空運提單自行填寫，嗣再將其所承攬之待運貨物交柬埔寨航空運送，復為兩造所不爭，並有系爭空運提單在卷可憑。則自上訴人透過被上訴人取得者係柬埔寨航空之空運提單，相關班機之班次、艙位均取決於柬埔寨航空，且被上訴人僅係柬埔寨航空在臺總代理人，代收之運費事後應依約定交付柬埔寨航空，其所受報酬係柬埔寨航空給付之佣金，而非託運人支付之運費等節以觀，足見被上訴人於處理柬埔寨航空之貨運銷售及寄貨事宜時，並非以運送人自居，且上訴人亦非以被上訴人為運送人而與之進行一切締約、履約事宜之洽談，依前揭規定，應認柬埔寨航空始為本件運送之運送人，被上訴人則係以柬埔寨航空代理人之身分，代理柬埔寨航空與上訴人締約。

㈡本件被上訴人既以柬埔寨航空代理人之身分，代理柬埔寨航空與上訴人締約，依民法第一百零三條第一項規定，本件運送契約之效力即應對本人即柬埔寨航空發生效力，而與代理人即被上訴人無涉，兩造間並無運送契約關係存在，應堪認定，從而，上訴人抗辯：被上訴人不得本於系爭運送契約請求上訴人支付運費等語，即為可採。

四、綜上所述，本件兩造間既無運送契約關係存在，被上訴人本於運送契約之法律關係，請求上訴人支付運費，即屬無據，應予駁回。原審既認被上訴人為柬埔寨航空之在臺總代理人，復認兩造間有運送契約關係存在，判命上訴人給付二十五萬五千八百三十八元，其認事用法即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。

貳、反訴部分：

一、本件上訴人於本院審理時另主張依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人應就柬埔寨航空遲延運送負連帶賠償之責，惟上訴人於第一、二審均係依民法第六百二十三條規定請求被上訴人賠償損害，此項訴訟標的迄無變更，依民事訴訟法第二百五十六條規定，應認上訴人僅係補充法律上之陳述，而非屬訴之追加（最高法院八十二年臺上字第二三八六號判決意旨參照），上訴人所為補充法律上之陳述，應予准許，合先敘明。

二、上訴人提起反訴主張：上訴人為使承攬之凱斌公司貨物得以由柬埔寨航空運送至金邊，乃向柬埔寨航空在臺總代理人即被上訴人支借提單並預定艙位，詎被上訴人明知系爭貨物體積龐大，且急於期限內運抵目的地，行前又再三保證兩航次即可全部運送完畢，事後竟擅自將貨物分八批運送，且遲至八十八年六月四日方運送完畢，因柬埔寨航空運送遲延，凱斌公司僅願依海運運費標準給付上訴人運費十四萬五千元，上訴人受有運費損失六十二萬二千零五十元及賠償凱斌公司十萬元之損害，柬埔寨航空就上訴人因遲延運送所受損害自應負賠償之責。本件運送人柬埔寨航空乃未經認許之外國法人，且在臺灣並無任何分公司辦事處，被上訴人以其名義與上訴人間訂立運送契約，依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人自應就該法律行為與東埔寨航空公司負連帶責任，爰扣除上訴人應給付之運費，訴請被上訴人給付四十六萬六千二百十二元等語。

三、被上訴人則以：其從未允諾到達時間，上訴人就此未能舉證以實其說，系爭運送並無遲延情事。且本件為航空運送，應優先適用華沙公約（一九二九年十月十二日）或海牙公約（一九五五年九月二十八日）相關條款，是以，上訴人必須先行付清所欠運費，始可提出索賠，其援引民法第六百三十四條規定請求被上訴人賠償損害，顯有錯誤等語資為抗辯。

四、本件上訴人主張其為使承攬之凱斌公司貨物得以由柬埔寨航空運送至金邊，乃自被上訴人處取得柬埔寨航空之空運提單自行填寫，嗣再將上開貨物託交柬埔寨航空運送，該等貨物經分八批運送，迄至八十八年六月四日運送完畢之事實，已據上訴人提出空運提單為證，且為被上訴人所不爭，上訴人此部分主張，應堪信為真實。

五、又上訴人主張被上訴人明知系爭貨物體積龐大，且急於期限內運抵目的地，行前又再三保證兩航次即可全部運送完畢，柬埔寨航空遲至八十八年六月四日方運送完畢，自應負遲延運送之責等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴部分所應審究者為柬埔寨航空關於系爭貨物之運送有無運送遲延情事？茲論述如下：

㈠按託運物品應於約定期間內運送之。無約定者，依習慣。無約定亦無習慣者，應於相當期間內運送之。前項所稱相當期間之決定，應顧及各該運送之特殊情形。民法第六百三十二條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，參諸民事訴訟法第二百七十七條前段規定亦明。本件上訴人主張系爭貨物應分兩航次運送至金邊，柬埔寨航空竟遲至八十八年六月四日始完成送達，致其受有七十二萬二千零五十元之損害等語，既為被上訴人所否認，依據前揭規定，自應由上訴人就貨物運送遲延一節負證明之責。

㈡本件被上訴人發予柬埔寨航空之電報，其上記載「由於嚴重延誤，敬請協助安排此批緊急貨物」等語，固有上訴人所提之電報函文及其中譯文在卷可憑。惟查上開電報並非兩造往來函件，本不足以證明兩造對於系爭貨物之運抵時間或航次有所約定。且參諸上開電報函文內容，被上訴人雖提及「由於嚴重延誤，敬請協助安排此批緊急貨物」等語，惟所謂「嚴重延誤」究係指因系爭貨物未依約定航次運送致「嚴重延誤」，或係陳述凱斌公司因本身履約「嚴重延誤」，故須緊急為本件運送，則無法自上開電報函文內容窺知，顯見上開電報函文內容確無法證明兩造關於系爭貨物之運抵時間或航次有所約定。再者，柬埔寨航空並未飛航臺灣，其運送方式須由臺灣轉至曼谷，再轉運至金邊，為上訴人所是認，則自系爭運送須受限各種不確定因素一節以觀，益見上開電報函文僅係被上訴人代上訴人促請柬埔寨航空儘速安排系爭貨物之運送而已，是以，衡諸上開電報之性質，該等電報自不足為兩造約定運抵時間或航次之憑證。

㈢又本件運送之交易方式係由上訴人透過被上訴人確定柬埔寨航空班機之班次、艙位，並自被上訴人處取得柬埔寨航空之空運提單自行填寫，嗣再將其所承攬之待運貨物交柬埔寨航空運送，已如前述，顯見系爭空運提單相關資料並非由被上訴人所繕打，則該等資料是否係被上訴人提供即非無疑，上訴人以其自行制作之提單業已載明航班資料，主張：兩造關於系爭貨物之運抵時間或航次有所約定等語，自非可採。

㈣至證人即上訴人公司負責系爭貨物運送之職員蔡佳蓉，固於本院行準備程序時，證稱：我有跟定位人員提及材積這麼大，有無可能一個班次走完，定位人員說最多兩個班次等語。惟證人蔡佳蓉既為上訴人公司職員，其與上訴人公司利害相連，所為證詞難謂無偏頗之虞，亦不足採信。

㈤上訴人就兩造關於系爭貨物之運抵時間或航次有所約定既未能舉證證明，揆諸前揭說明，上訴人主張：柬埔寨航空未依約定航次運送，系爭運送有遲延情事，即非可採。

六、本件柬埔寨航空關於系爭貨物之運送既無運送遲延情事，上訴人依民法總則施行法第十五條規定，提起反訴請求被上訴人給付四十六萬六千二百十二元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審同此認定所為上訴人反訴部分敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

叁、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於本件判決結果，均不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第六庭審判長法　官鄭純惠

~B法院書記官　林秀妙