臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一○六○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第一○六○號

原告

阡安企業有限公司

法定代理人

乙○○

被告

李長榮科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）三百二十五萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告於八十八年七月一日承攬被告ED區電解槽設備安裝工程，總價（含稅）五百萬元，約定於八十八年十月三十日完工，然而因被告之遲延，直至八十八年八月十六日始通知原告開工，又由於被告未能提供適當且無瑕疵工作環境，其相關設備亦遲延進場，致原告無法正常工作，甚至須全面停工，以致該工程於預定之完工日仍無法完工，因此原告函請被告補償原告之損失，詎該公司反誣指原告遲延完工，原告乃於八十八年十二月二日再函請被告於文到三日內補償原告之損失，否則即停工，原告並請被告給付已完工部分工程款一百五十萬元，詎被告仍藉詞拒付，原告迫不得已，乃於八十八年十二月九日停工，函請被告於八十八年十二月十五日出面解決，逾期仍不解決，即終止合約，請求賠償一切損失，而被告仍不予理會，因此本件依據民法第二百五十四條業已解除，於原告已完成全部工程之百分之八十五，原告為本件工程支付薪資三百九十七萬四千二百五十元, 應得之管理技術費用七十九萬四千八百五十元、營業稅二十二萬八千四百五十五元，總計為五百萬七千五百五十五元，有工程工資清冊及薪資扣繳憑單可稽，被告除給付原告訂金一百五十萬元，而原告受損三百五十萬七千五百五十五元，因此，原告僅請求三百二十五萬零五百元。

二、被告遲誤延至八十八年八月十六日始通知原告開工，未依合約適時提供按裝工程所需設備，使原告工人到場無工作可做，原告因此額外支付工資與管銷費用五十萬零五百元。原告請求被告賠償之法律依據為１類推民法第五百零六條第二項及第五百零九條之規定。２八十八年四月二十一日總統令修正公布之民法第五百零七條之法理。３民法第二百六十條、第二百二十七條不完全給付之規定。被告未能提供適當之工作環境情形例如：於八十八年八月二十日原告即發現被告所提供之預埋孔、電解槽底部墊片有誤，經告知被告，被告至同年月二十八日下午始修改完成、八十八年八月三十一日無吊車可供使用及應閃避天車而影響原告施工、被告未提供足夠之FRP座影響進度、ANODE有瑕疵，被告為使部分電解槽可供使用，竟又指示原告將已裝妥之ANODE拆除，再重新組裝成八台電解槽、應在無塵室完成，被告花費十日始完成無塵隔間，延誤原告繼續施工。

三、被告主張依工程合約第十八條第五項解除合約，原告否認有被告所指之情形，兩造皆有終止系爭工程合約之意思，為八十九年三月三日雙方合意終止系爭工程合約。原告主張依據契約或民法第一百七十九條不當得利之法則或第二百六十三條及二百五十九條第三款之規定請求被告以金錢償還原告已完成之工程（全部工程之百分之八十五）及額外支付的工資與管銷費用。如被告主張解除合約若成立，原告主張依據民法第二百五十九條第三款請求被告以金錢償還原告已完成之工程（全部工程之百分之八十五）。如鈞院認為原告之解除契約、雙方合意終止契約及被告解除契約皆不成立，雙方系爭契約仍然存在，則原告依據系爭工程合約第五條請求被告給付應付之工程期款（全部工程百分之八十五），並依據民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求被告賠償額外之管銷費用損害。

五、對被告抗辯之陳述：

（一）被告主張其於原告撤離現場後，陸續施工四萬一千七百九十一工時，換算工日為五千二百二十四日，依其發票所列每工日工資二千三百元，總計一千二百零一萬五千二百元，顯違事理，因此原告否認其主張之事實及其所提之被證十一至被證十八。

（二）系爭合約施工規範說明書二、五「設備由業主載運至工地，承包商負責搬送至指定地點存放（吊具業者提供）」。然而由於被告現場地面RC尚未整平，雖被告之機器已自國外運抵國內，但未送至現場，原告多次要求被告將機器送至現場，被告均未送達，此有原告提出之八十九年九月十九日、九月二十九日、九月三十日、十月一日工作日誌可稽，嚴重影響工作之進行，甚至停工，因此被告稱其機器早已進口，不影響被告施作並不實在。

（三）系爭工程合約八十八年七月一日簽定並約定同年十月三十日完工，被告遲至同年八月十六日始通知原告開工，原告否認被告主張之八十八年八月五日即通知，其被證四並不能證明被告是日通知原告，何況約程期限只四個月不到，縱是八月五日通知原告開工，距七月一日也已一個月多了，被告顯已遲延通知原告開工。

（四）系爭工程合約第五條第二項約定每月被告應就承包價的百分之五十依原告完成工程之比例付款予原告，被告未依約每月給付原告應得之工程期款，更於八十八年十二月九日原告電傳請被告給付部分工程期款一百五十萬元，被告拒付，至今仍末給付原告每月應得之工程期款，明顯違反合約。

（五）原告否認被告主張原告派工不足，查原告並未收到被告正式發函表示原告派工不足，並由系爭工程工作日報表可知，八十八年八月十七日至三十一日原告派工八十六工，同年九月份原告派工一六九二，同年十月份原告派二四一０工，同年十一月份原告派工一九八工，同年十二月一日至九日原告派二九九二，其中尚有加班至夜間九點，何來被告所言原告八月只派六十一工，九月只派六十工，十月只派二十九工，一半機器均無法安裝完成云云，實屬被告臆測之詞。

六、台北市機械技師公會鑑定報告指稱「本公會建議依合約精神，做如下處置：於承商不違反『解除合同必要條件及程序』下，應可依『成本加成法』追償其花費損失。即『依工程施工中出具之人工量、管理費用及合理利潤等.... 』以為補償。即依鑑定步驟２所提示之金額（2,674,976）為之。另鑑定步驟３所提之待工損失，因已計入步驟２中，故不另計入」乙節，然查，鑑定報告既採「成本加成法」做為計算基準，即應依原告之實際支出三百九十七萬四千二百五十元，而其自行評定之工資二百二十八萬六千三百零五元做為基準，因此，依據上開實際支出，按原鑑定報告之計算方式，被告應支付原告完成部分之金額為直接人工費用三百九十七萬四千二百五十元、管理費用三十九萬七千四百二十五元、合理利潤十九萬八千七百十三元、工具耗材費用七萬九千四百八十五元，總計四百五十七萬零三百八十八元，而非鑑定報告之二百六十七萬四千九百七十六元。次查原告業已支付被告系爭工程款發票三百萬元，其中訂金一百五十萬元，施工中請款一百五十萬元，被告收受後，並無異議，且亦未退還，顯見被告當時對於原告完成之價值已逾三百萬元一節，並無爭議。又原告所提之工作日誌，被告於八十九年七月十日及八十九年八月七日庭訊時就其簽名，明示不爭執，於八十九年九月二十六日庭訊時，就其未簽名部分，亦明示不爭執，因此被告對於鑑定人員依據工作日誌而為鑑定，質疑工作日誌，實屬無理。

參、證據：提出系爭工程合約影本一份、林春榮律師事務所函影本二份、律誠聯合法律事務所函影本一份、台灣高雄地方法院八十九年度聲字第二四四號民事裁定影本一份、部分工作日報表及損害額明細表影本一份、系爭工程工資清冊及薪資扣繳憑單影本一份及統一發票影本一份等件為證，並聲請向台北市機械技師公會鑑定。

乙、被告方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：

一、原告固曾於八十八年七月一日承攬被告「ED區電解槽設備安裝工程」，總價（含稅）五百萬元，先付訂金百分之三十，再依每月完成數量支付承包價百分之五十，餘款驗收時付清（見契約第五條），並約明此為總價承包「雙方均不得藉口於原包價外予以增減，除雙方特別約定之項目按實際重量結算外，其他各項如照圖樣完工者，不論實做數量有無增減，其總價不變」（見契約第四條）。又因被告設廠投資金額龐大，每月利息支出可觀，須嚴格要求完工期限以免因工程延宕而受損，故特別約定全部工程限於八十八年十月三十日前完工（見契約第六條第二項），且「如因工程變更.... 及業主之原因延期等，確為承包人所不能控制之事故發生時，承包人須以書面報請業主核定延期日數.... 如承包人於事實發生時，未報業主核准，則視為同意於合約完工期限內完工」（見契約第六條第三項），此有雙方工程合同附卷可稽。

二、詎原告於承包系爭工程後，先以其承包本工程不賺錢，不肯配合工程作業流程，如不肯備妥所需之機具設備，拒填工作日報表等，且一直未能募足熟練具經驗之工人，以完成廠內所有設備之安裝，時作時輟，被告多方委曲遷就，共期原告能儘速完工，直至八十八年十一月十五日起原告眼見完工期限已屆，仍有大部分工作無法完工，乃於八十八年十二月九日藉口執行本工程致虧損，要求被告於次日（即同年十二月十日）前給付四百餘萬之安裝費予以補償，經被告以原告之要求於法於約均無據，及被告對原告之請款根本不及作業，原告於所求不遂後，竟於八十八年十二月十日突然片面中止本案工程之工作，將全部人員及機具撤離，事後則以被告未能提供無瑕疵之材料及工具、未依約給付其應得之工程款云云，作為其違約行徑之說詞，被告因亟需完工，仍好言相對，勸原告出面解決，未獲善意回應，被告深恐系爭ED區，電解工槽設備未完成，致延誤整個銅箔廠建廠工程及生產進度，導致數十億元資金之積壓，不得已自行接管，除①命全廠工人將士用命投入安裝工程外，另②委託吉豐工程有限公司進廠協助安裝工作，③另行委請廠外人工人按日（俗稱點工）協助安裝，經多方努力，始於九十年三月完成所安裝工程而可順利開工，自原告片面停工後之安裝工程，被告計投入：１本廠員工部分：於八十八年十二月計投入五十三人，共一萬零六百工時；八十九年一月計投入五十四人，九千九百三十六工時；八十九年二月投入六十五人共九千三百六十工時，有明細表可按。２委託吉豐工程有限公司協助安裝部分：吉豐工程有限公司於八十八年十二月份支援十三人計一千二百零五工時，八十九年一月份支援二十六人計三千六百零一工時，八十九年二月份支援十六人計一千八百二十五工時，其由工人盧金舜及林村田亦曾為原告所使用，此有該公司請款發票六紙可按。３被告自行委請廠外工人（俗稱點工）部分：於八十八年十二月份點工二十人計二千八百五十六工時，八十九年一月份點工九人計一千六百六十四工時，八十九年二月份點工六人計七百四十四工時，此有工資表九紙可按，其中之工人尤明發亦曾為原告使用之工入（參閱原告十二月份之工作日誌）。

三、對原告主張之事實之爭執：１否認原告主張被告於八十八年八月十六日通知原告開工。查被告早於八十八年八月五日即依約通知原告於五日內開工，何來遲延通知原告開工情形，若有任何遲延，亦應可歸責原告。２否認原告主張被告未依約付款。依雙方契約，被告於簽約時應給付訂金百分之三十（即一百五十萬元）及依每月完成數量付承包價百分之五十，訂金百分之三十被告早於簽約時給付，於八十八年十二月九日時原告並未完成合約數量，被告依約本毋需支付任何價金，則原告誣指被告未依約付款，而主張同時履行抗辯，即屬無據。３否認原告主張已完工百分之八十五。按ED區電解槽設備之安裝，其最困難處在於機器之安裝，除有機械高程（水平）之問題外，尚有連線之定位問題，此即本案工程技術之所在，詎原告根本未備足具備此項技術熟練之工人，致多方拖延，仍未能完成本案工程，反藉詞虧本，又責怪被告未能提供機具等，實則由原告所提出之工作日報表即可證明原告遲延完工，實係可歸責於己之事由，被告屢以書面要求原告「加派人員」「派員處理」「指派可作工程協調人員，以利工程進行」，原告均未置理，凡此均為造成工程遲延之因。即令原告認工程遲延有何不應完全歸咎原告之事由，原告亦應依約以書面報請業主核定延期日數，合理尋求解決方案，而非可另圖非分之財，甚而無故停工，因原告無故停工，被告已蒙受鉅額之損失，被告不能任此延宕繼續，僅得調派人手，另行僱工承作。４否認原告主張額外支付工資與管銷費用計五十萬零五百元。查本案工程依約屬總價承包，「雙方均不得藉口於原包價外予以增減.... 不論實做數量有無增減，其總價不變。」乃明定於契約第四條，則原告要求被告多支付任何工程款，並主張有額外支付工資及管銷費用等，純屬無稽。

四、被告之「ED區電解槽設備安裝工程」共計有十六台電解槽機生箔機、ED電極排設備十六槽、研磨機一台、Drum表面處理共十八台等需安裝，而兩造契約所附安裝項目其內容更包括二十三項工作項目，因原告均未將任何機台或任何工作項目完成，則其所謂已完成工作百分之八十五自應為詳細說明其計算方，始為合理，雖原告稱「該部分之事實原告曾向台灣高雄地方法院聲請保全證據」，惟經鈞院向台灣高雄地方法院調卷查核，該保全證據卷中僅有八十九年二月十八日所拍攝之照片三捲，不但曝光不足且焦距模糊，根本無法辨識，且該照片係於八十九年二月十八日所製作，斯時離原告無故停工撤離所有人員及機具，已有二月有餘，安裝工程，早經被告另行僱工，趕工安裝，已非原告撤離時工程施作之實況，該保全證據卷內之資料，自亦無法為原告有利之證明，原告自應就其主張已完工百分之八十五之事實提出證據。

五、原告雖又主張「三、系爭合約施工規範說明書二、五『設備由業主載至工地，承包商負責搬送至指定地點存放。（吊具業者提供）』然而由於被告現場地面RC尚未整平，雖被告之機器已自國外運抵國內，但未送至現場，而原告多次要求被告將機器送至現場，但被告未送至，此有原告提出之八十八年九月十九日、九月二十九日、九月三十日、十月一日工作日誌可稽，嚴重影響工作之進行，其至停工」致遲誤工程云云。惟查，被告設廠投資金額龐大，光每月利息即屬可觀，須嚴格要求完工期限免因工程延宕而受損，故特別約定全部工程限於八十八年十月三十日前完工（見契約第六條第二項），且「如因工程變更.... 及業主之原因延期等，確為承包人所不能控制之事故發生時，承包人須以書面報請業主核定延期日數.... 如承包人於事實發生時，未報業主核准，則為同意於合約完工期限內完工」（見契約第六條第三項），此有雙方工程合同附卷可稽。事實上，原告不依約以書面報請被告核定延期日數，其未報被告核准。原告稱係被告未提供設備致原告無法工作，明顯是推諉責任。

六、原告主張已完成工程之百分之八十五，完工價值為四百二十五萬元，惟一直未能提出其如何計算出完成工程百分之八十五之數據。查本件原告應完成安裝之設備依約為「1、生箔機ED三Machine十六台，2、DrumPVA研磨機（Grinding）一台，3、Drum表面處理機十八台，4、ED電極銅排設備共十六槽」，而生箔機之安裝項目已包括二十三項工作項目，各安裝項目各不相同，無法等量。因生箔機係自動生產，需同時啟動，故嚴格要求每一機台應維持同一精準度及相同高程水平，以求其通電量一致，故耗費人工之處非在於安裝，而在於各機台之整合調整，是以兩造所訂合約並未約明完成何部份之安裝其價值為何，或完成何項機台其價值為何，或每一工作項目所需工時或占全部工程比例如何之理由，只能以全部完工而計算報酬。此三十五台機具及十六槽之設備暨二十三項安裝項目，簽約當時即約明係以總價承包，雙方均不得藉口於原包價外予以增減，是原告所謂已完成工程百分之八十五，被告應支付部分之款項，明顯悖於兩造之合約，已無理由，不應准許。

七、對台北市機械技師公會鑑定報告意見：

（一）系爭銅箔廠之安裝屬較新且專業之技術，非一般人能窺全貌，具有此項技術及經驗之單位始足堪擔任此鑑定工作。鈞院所命鑑定項目，第一項即為鑑定原告完成工程進度之百分比為多少？然鑑定人既認於兩造合同中對工作明細及金額權重分配比例完全未提，其無法計算完工比例，自應向鈞院先行報告無法為鑑定，而不應為貪圖鑑定費用胡亂鑑定，甚而自行認定「去追究完成多少比例已無意義」，完全不顧鈞院之指示鑑定項目。兩造合約應作如何之解釋，如何憑以決定兩造之各自權利義務，屬法律適用，本應由法院自行斟酌，適當判決，無須假無法律背景之技師公會為鑑定。

（二）鈞院所命鑑定項目第二項，鑑定意見雖依鈞院所提供之工作日報表以鑑定原出具之人工數量、管理費用及合理利潤等，惟細繹所附之工作日報表，自八十八年十一月十日起即未經被告之監工簽名，該等日報表為原告自行製作，被告對之早於八十九年八月七日庭訊時即有爭執，不知鑑定人如何取得，如其從事鑑定所憑藉之資料均係兩造有爭執之數據，何能期其結果客觀且適當或造不致再有爭執。鑑定人不先徵詢鈞院指示，對採用何資料為鑑定之基礎，擅自取有爭執內容為基礎而為建議，既乏客觀正確之依據，其結果自不正確，又依定報告附件三之２所載八十八年九月二十二日正常出工人數八人加班0.75人，惟依當日原告之工作日誌僅載三人支援一三００至一九００，僅六個鐘頭，未超過八個工時，應無人加班，鑑定人認有0.75人加班，不知其根據為何，亦可見其未憑證據資料鑑定，其鑑定意見不可採。

（三）鈞院命鑑定事項第三項鑑定原告待工期間有無損失，鑑定報告指稱「因原告雇工進行工作，只要有工人到現場就須給付工資，故當然有損失」之語並不正確，蓋本案係採統包制，所有安裝工程項目均由原告執行，被告未規定每一天應完成之進度為何，即令如工廠停電四十分鐘，原告應可安排其工人完成毋須電力供應之安裝工作，怎可認為屬於「待工」，而造成損失。

（四）關於鈞院命鑑定事項第四項命鑑定「被告完成剩餘工程工作量所需人數及費用若干？」鑑定人則以「無資料無從估算」等語帶過，鑑定人既已於九十年六月五日函中向鈞院商借本案有關資料，鈞院當無不借之，則鑑定人應可知悉被告於八十九年十月二十三日陳報狀及其後所附之被證十至被證十六均係有關被告完成剩餘工作之人數及費用，焉可謂無資料而不估算？顯見鑑定人根本不欲計算，倘非偏頗即係不負責任，其秉持如此不負責任之態度，何能朝其為客觀正確之鑑定哉？

（五）鈞院所命鑑定項目中，第一及第四項鑑定人因不具專業知識而無法為鑑定，亦不向鈞院陳報何以無法鑑定之因或待鈞院另為指示，竟任憑己意擅行就其餘較容易鑑定之項目胡亂鑑定，所鑑定之結果又不憑證據有違經驗法則，如此所為之鑑定自失為鑑定之目的，原告未將實際狀況告知鑑定人即貿然推薦鑑定人可為鑑定，鑑定結果與本案無涉，其費用應自行負擔。

參、證據提出原告八十八年十二月九日請款明細表影本一件、被告委請律師致原告函影本二件、被告八十八年八月五日通知單一紙、被告致原告函影本三紙、施工說明影本一份、進口報單影本四紙、明細表影本一紙、八十八年十二月份工人出勤表影本、八十九年一月份、二月份工人出勤表影本、統一發票影本六紙、被告公司工資表影本九紙等件為證。

理由

一、本件原告起訴主張：原告於八十八年七月一日雙方簽訂工程合約，由原告承攬被告之「ED區電解槽設備安裝工程」，總價五百萬元，約定於八十八年十月三十日完工，惟由於被告遲延，直至八十八年八月十六日始通知原告開工，又被告未能供適宜之工作設備及環境，致原告無法正常施作，而未能在預定之完工日完工，原告函請被告補償損失，詎被告反指原告遲延完工，原告再請被告給付已完工部分之工程款一百五十萬元，被告仍藉詞拒付，原告迫不得已，乃於八十八年十二月九日停工，函請被告出面解決，逾期仍未解決，原告乃依民法第二百五十四條規定解除契約，依民法第二百五十九條第三款規定請求被告償還原告已完成之工程款二百七十五萬元，又因；又因原告額外支付工資與管銷費用五十萬零五百元，類推民法第五百零六條第二項、第五百零九條規定、八十八年四月二十一日修正公布之民法第五百零七條之法理、民法第二百六十條、第二百二十七條不完全給付規定請求被告給付之；又如認被告主張之解除合約成立，則兩造簽訂之工程合約應係合意解除，原告備位依上開合約或民法第一百七十九條不當得利法則及民法第二百五十九條第三款規定，請求被告償還上開金額及管銷費用損失與遲延利息；然如認兩造契約仍為存續，爰再備位請求依上開合約請求被告給付應付之工程期款二百七十五萬元及原告額外支出之管銷費用五十萬零五百元與遲延利息等語。

二、原告主張兩造簽立工程合約，其承攬電解槽設備安裝工程，因被告遲延通知原告開工未提供適當工作環境解除合約之事實，業據其提出工程合約影本一份、工作日誌表影本一份、律師函影本三份為證，被告對兩造間簽訂工程合約並不爭執，惟辯稱：被告已先行按合約支付定金一百五十萬元，而雙方簽訂之合約第六條第三項即約定工程變更如為承包人所不能控制事故發生，承包人須以書面報請被告核定延期等語，同合約第四條亦約定系爭採總價承包，即雙方不得於原承包價外予以增減除特別約定項目按實際重量結算外，不論實際數量有無增減該合約總價不變等件，而本件原告對系爭工程不肯配合工程作業流程、不備妥所需具備之機具、未能募足熟練具經驗之工人致原告無法按完工，不料原告反指被告未能提供適當設備環境等，使系爭工程工期延誤，被告為使整個銅箔廠按期運作，以免數十億元資金因系爭工程延誤無法運作，不得已自行派工安裝，並解除兩造間之工程合約，雙方在合約中既已約定如有工期延長，原告事先應請被告同意，且不得於原承包價外再增減合約總價，原告主張終止或解除合約或按約請求已付工程款，均與合約所定條件不合，其請求被告給付已完成工程之二百七十五萬元及額外管銷支出五十萬零五百元，並無理由等語。因之，本件應先予審酌者為系爭工程合約之性質。

三、經查，兩造簽訂之工程合約，原告係承包被告之「ED區電解槽設備安裝工程」，全部工程總價，被告先付訂金百分之三十、每月完成數量付承包價百分之五十、驗收付款支付百分之二十，餘款驗收時付清（見契約第五條），並約明此為總價承包「雙方均不得藉口於原包價外予以增減，除雙方特別約定之項目按實際重量結算外，其他各項如照圖樣完工者，不論實做數量有無增減，其總價不變」（見契約第四條），另原告要求被告須於八十八年十月三十日完工（見契約第六條第二項），且「如因工程變更.... 及業主之原因延期等，確為承包人所不能控制之事故發生時，承包人須以書面報請業主核定延期日數.... 如承包人於事實發生時，未報業主核准，則視為同意於合約記載期限內完工」（見契約第六條第三項），並訂有完工驗收條款，所有已完成或全部已完成在未經正式驗收由被告負責保管等語（見合約第十四條、第十五條），基此條款可知，兩造約定由被告為原告完成電解槽設備之安裝工程，原告即支付報酬，核其性質應屬承攬契約法律關係。

四、原告先主張因被告未能配合，定作人未盡協力義，所以依民法第二百五十四條非定期為一定行為給付遲延之解除契約規定解除合約，有其提出之林春榮律師函及工作日誌影本據，然按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，是須契約當事人一方定有期限要求他方履行之行為，惟前述律師函是八十八年十一月五日發文，即於八十八年十月三十一日約定完工日後指責被告公司，原告無須負遲延責任，對被告具有何可歸責之原因，並無具體之說明，要求被告完成一定行為之催告，該律師函亦不足證明；原告另稱被告未能配合提供適當環境為：「八十八年八月二十日原告發現被告提供之預埋孔、電解槽底部墊片有誤，被告於同年月二十八日下午始修改完成、八十八年八月三十一日無吊車可供使用、未提供足夠FRP座被告指示拆除已裝之設備及被告花費十日始完成無塵隔間」等語，對照上述工作日誌記載：「八十八年八月二十日有現場基礎螺絲預埋孔有誤須修改、八十八年八月二十一日材料誤差，電解槽底部墊片中心誤差無法組裝、八十八年八月二十二日墊片未修改完成、八十八年八月二十三日圖正尺寸有差，協調中.... 八十八年八月二十五日槽底部墊片今日到貨檢測有誤送修等待、八十八年八月二十六日已無可用底部墊片（送修整中）、八十八年八月二十七日只到二台份底部墊片（送修）、八十八年八月二十八日電解槽底部墊片中心有誤經鑽孔後於十六時到達現場、八十八年八月二十九日1100停電至1140（前一天未通知）清理現場要施工控制室、八十八年八月三十日更換基礎螺絲重新定位、現場零件移動陳列、等待鐵架完成分類、八十八年八月三十一日灌漿前定位覆測調高程，剩R槽未裝（廠方要求作業須要，擇日安裝）」等語，可知自八十八年八月二十日至同年月三十一日止，工作日誌並未如原告所稱被告未能配合原告施作之情形，基上事證，本件工程合約，並無符合民法第二百五十四條規定之解除契約情形，因此，律師函及工作日誌並不足證明被告未盡定作人之協力義務。原告既無法證明被告未盡協力義務之情形，自無可主張解除契約之原因，原告另於八十八年十二月十三日委託律師解除雙方之工程合約（見原證四），自不生解除契約之效力。

五、原告另主張被告於八十八年十二月二十八日以律師函通知解除契約，如認此解除契約生效，應為八十九年三月三日雙方合意終止工程合約，被告亦應民法第一百七十九條不當得利法則及第二百五十九第三款規定，被告應以金錢償還原告已完成工程等情；但查，合意解除契約應由契約當事人雙方合意解除契約之意思，然依被告被告解除契約之律師函顯示是因原告遲延開工且未依約履行依合約應盡之義務而向被告表示解除契約（見被證三），顯見被告無與原告合意解除契約之意思，無合意解除契效力；再原告因未能按時完工有違合約履行之義務，具可歸責之原因，被告解除合約係依合約第十八條第五項因承攬人無故工經督促無效業主得解除合約之約定，其無回復原狀之義務，是原告主張被告解除合約應返還原告已完成工程之價額，並非有據。

六、原告復主張如認兩造契約仍為存續，依合約內容請求被告給付應付之工程期款二百七十五萬元及原告額外支出之管銷費用五十萬零五百元與遲延利息等情；惟合約已有被告於八十九年三月三日經被告通知解除契約，是兩造簽訂之工程合約已溯及失效，原告再依合約主張請求被告給付已完成之工程期款及管銷費用支出，應非有據；另原告提出台灣高雄地方法院於八十九年二月十九日勘驗電解槽現場，並以現場照片為證；惟八十九年二月十九日距原告前述通知解除契約之八十八年十二月十三日已有三月，現場已為變動，不能證明被告未盡定作人之協力義務之證明；又本院依原告聲請囑託台北市機械公會鑑定，鑑定結果為：「其無法對原告之完工進度與工程付款百分比進行判定，無資料無從估算被告完成剩餘工作量所須人數及支出費用」等，是原告有無完成如其所述百分之八十五進度，依保全證據及鑑定結果均無法判定，依其所述，亦不知被告有何未盡到定作人協力之義務情形，原告未提出具體事證；且本件工程合約為承攬契約性質，即已完成約定之工作為要件，原告並未完成系爭工程，則未盡承攬人之義務，因之，亦無法依工程合約請求被告給付。

七、綜上所述，本件原告主張其承攬系爭工程，因被告未盡定作人之義務，致原告為已完成工程及管銷等支出費用，原告已對被告解除合約，被告應賠償原告之支出等情，均不足採。被告抗辯本件合約已經被告合法解除，且係可歸責於原告之事由而解除合約，其無給付被告工程費用等義務，應為可取。從而，原告基於民法第二百五十九條解除契約回復原狀、民法第一百七十九條不當得利及民法不完全給付規定之法律關係，請求被告給付三百二十五萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張及陳述與所提證據，毋庸一一審酌，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法 官　李維心

~B法院書記官　林梅珍