臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一四七號｜法律人

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第一一四七號原　　　告　乙○○ 訴訟代理人　姜鈺君律師甲○○ 被　　　告　康福建設事業股份有限公司法定代理人　丙○○○ 訴訟代理人　郭芳宜律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）一百四十二萬四千元整，以及其中一十萬元自八十五年十月二十六日起、三十三萬元自八十五年十一月十二日起、二十二萬元自八十六年三月三日起、六萬二千元自八十八年七月三十一日起、以及七十一萬二千元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。貳、陳述： Ⅰ、事實部份：一、查被告康福建設事業股份有限公司（以下簡稱康福公司）前於其廣告中表示其興建之「康福潭天天廈」為最後一張核准的挑高四米五建照，一道階梯區隔上下兩個空間，經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩、更衣間．．．都有可能在你家出現等詞，並佐以圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員之言詞，致原告相信購買上開「康福潭天天廈」房屋得將一層房屋合法區隔為二層使用。且被告於其廣告中聲稱系爭「康福潭天天廈」專享亞力山大俱樂部，24小時貼身有約 10 星級水畔休閒莊園，亞力山大歐洲式莊園俱樂部於潭天誕生，亞力山大俱樂部就在家中，以及其現場銷售人員表示如購買B8後棟八樓以上房屋，保證可觀看台北市全景，尤其是觀看夜景更是讓人眼前美不勝收，致原告相信購買系爭「康福潭天天廈」不僅有亞力山大俱樂部之設置，且有台北市全景及美麗夜景可供觀賞。是原告於八十五年十一月八日與康福公司簽訂不動產預定買賣契約書，購買系爭「康福潭天天廈」編號B8棟十三層房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位壹位，此有雙方簽訂之不動產預定買賣契約書可稽。二、原告購買系爭「康福潭天天廈」房地及停車位後，因深信被告之廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員之言詞，以為被告會交付符合廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員言詞之房屋，是本人均依約繳付房地及停車位價款，合計已給付價款新台幣（下同）七十一萬二千元予被告。三、詎，約於八十八年十月間，原告親至台北縣建管處使用科查詢，竟得知所購買之系爭「康福潭天天廈」根本不能將一層房屋區隔二層使用，所謂之夾層屋為不合法，應予以拆除，並原告發現系爭「康福潭天天廈」並無亞力山大俱樂部之設置，且所購買B8棟十三樓房屋非但無法看到所謂之台北市全景，反而看到數座墳墓矗立，毫無美麗景色可言，種種均與被告之廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員言詞不符，被告顯是以不實廣告及言詞欺騙消費者，原告爰於八十八年十一月五日以新店二十支郵局第二四二號存證信函定期催告被告出面解決，並於八十九年二月一日委由姜鈺君律師以台北四四支局郵局第二七四號存證信函解除上開不動產預定買賣契約，並請求被告返還已繳付價金七十一萬二千元。 Ⅱ、理由及證據：一、按本件經臺北縣政府八十九年八月一日八九北府工建字第二八七０四二號函復結果，認定系爭「康福潭天天廈」房屋因容積管制規定，依法不能申請變更興建夾層，是原告於八十九年八月二十九日提出之準備書狀中另主張依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，被告應返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元，以及主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款、及第七款之規定，上開訴之追加，不須經被告之同意。且被告於八十九年八月二十九日即已收受上開原告提出之準備書狀，然其於　鈞院八十九年八月三十一日開庭時，並未對原告上開訴之追加表示異議，且為本案之言詞辯論（見鈞院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，應視為被告同意上開訴之追加，合先敘明。二、查原告與被告簽訂不動產預定買賣契約書，買受被告興建之系爭「康福潭天天廈」編號B8棟十三樓房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位乙位，以及原告業已給付價款計七十一萬二千元予被告，分別為於八十五年十月二十六日給付一十萬元、於八十五年十一月十二日給付三十三萬元、於八十六年三月三日給付二十二萬元、及於八十八年七月三十一日給付計六萬二千元等事實，有不動產預定買賣契約書、及契約書附件一付款期別明細表上之記載、以及統一發票影本十紙等可證（見原證一、二號）。惟原證二號之統一發票，被告並非於收受原告價款之同時開付，而係於收受原告給付之價款後，由其區分為土地、房屋、及車位之買賣價款，始開付予原告，故統一發票開付之時間未必即為原告給付價款之時間，有關原告給付被告價款之時間，應以原證一號不動產預定買賣契約書附件一付款期別明細表上被告簽收之時間及金額為準。另，兩造係於八十五年十一月八日簽訂卷附原證一號不動產預定買賣契約書（即原證一號不動產預定買賣契約書上所載簽約日期），而非卷附被證二號預約單上所載簽約日期十一月六日，卷附被證二號預約單上所載簽約日期僅是預定之簽約日期，並非實際之簽約日期，實際之簽約日期應以原證一號不動產預定買賣契約書所載日期為準。三、次查，被告於其提供予原告之廣告資料中聲稱「最後一張核准的挑高４米５建照，身價稀有性不容懷疑。」、「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間巧妙分開。」、「經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩房、更衣間．．．．．都有可能在你家出現。」、「全面挑高四米五的住宅對設計師或住戶來說，都是不可多得的完美空間，不僅高度夠可以有挑空客廳，而且使用空間多又住得舒服，但是全面挑高４米５的最後建照已核發給碧潭旁的“潭天”，未來可能很難再有這樣稀有的好產品了。」、「理財顧問認為全面挑高４米５的空間大受歡迎，肇因於高度變高所以空間加大，可以運用裝潢由一層變成二層，原本只有一層購屋預算的人，可以藉此升級享受雙倍的立體空間。在寸土寸金的台北，房價和地價日益高漲，這種買一用二的挑高住宅，讓年輕人不再望屋興歎，也不必再委屈從小房子開始住起。」等內容，並刊載夾層屋設計裝潢之圖片，以及於現場有夾層屋裝潢設計之樣品屋供參考，讓原告誤以為購買被告興建之系爭「康福潭天天廈」房屋，得如上開被告提供之廣告資料、圖片、及現場樣品屋所示，將一層房屋作為二層使用，使用面積及空間增加，且因被告於其提供之廣告資料中，大幅宣揚挑高四米五房屋夾層設計裝潢之好處，更示以圖片及現場樣品屋實景，令人毫不懷疑其合法性，關此，有被告提供之廣告資料可稽（見原證三號），以及於原證一號不動產預定買賣契約書附件四建材設備說明中內牆部份規定「一、室內隔間牆高度為220CM採結構性強之輕隔材料」（見原證四號），顯然即是為上開「康福潭天天廈」房屋作夾層設計裝潢而為，否則焉有挑高四米五之房屋，其室內隔間牆僅有二米二高度之理？且系爭「康福潭天天廈」房屋之窗戶設計係分為上、二兩層，顯亦是為配合其廣告中所稱系爭「康福潭天天廈」房屋得為夾層裝潢設計而為，此有照片三幀可稽（見原證十三號），並被告因對建物之夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項規定，業經行政院公平交易委員會以 (87)公處字第一００號處分書予以處分在案（見原證五號）。又，被告交付予原告之原證三號廣告資料及其現場之樣品屋，均係宣稱系爭「康福潭天天廈」房屋得為夾層之裝潢設計使用，並未區別其戶別，雖其中一份廣告資料中所附之設計圖僅有B5、B6、B7戶之上、下層設計圖，而無其他戶別之上、下層設計圖，惟揆之原證一號不動產預定買賣契約書所附附件九本戶房屋平面圖所示，其中B5、B10、B3、B11之房屋設計相似，B6、B8、B2、B12之房屋設計相彷，以及B7、B1之房設計相類似（見原證十四號），是各取其一即B5、B6、B7戶本即足以代表其他各戶，此應是上開上、下層設計圖僅列出B5、B6、B7戶之原因。況，被告於其他之廣告資料及其現場樣品屋中，既未區分戶別，一概宣稱系爭「康福潭天天廈」房屋得為夾層之裝潢設計使用，則上開上、下層設計圖是否曾列出系爭B8戶房屋之部份，對被告廣告之效力本無影響。四、查依卷附臺北縣政府八十九年八月一日八九北府工建字第二八七０四二號函說明第三項所載「卷查旨揭建造案係本縣八十六年八月十五日全面實施容積管制前之核准案件，其核可之總樓地板面積二五六一九、一一平方公尺已逾現行容積管制規定，是本案申請變更興建夾層，依法不合。」等語，足證系爭「康福潭天天廈」房屋根本不可能申請變更興建夾層，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效。而系爭買賣契約既屬無效，依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，原告請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元，自屬於法有據。又，被告明知系爭「康福潭天天廈」房屋根本不可能申請變更興建夾層，竟隱匿欺瞞消費者，於其廣告中宣稱系爭「康福潭天天廈」房屋得為夾層之裝潢設計使用，致原告陷於錯誤，而與其簽訂原證一號不動產買賣契約書，核被告之行為，自構成詐欺侵權行為，原告主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元，亦有理由。五、再查，建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定，夾於樓地板與天花板間之樓層即為夾層，而建築物如須興建夾層，必須於申請建築執照時，即提出申請，並須經審查許可，否則即應於法定容積率內依法申請變更設計，建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條定有明文。倘建築物未依規定興建夾層，依建築法第五十八條規定，建築機關認有必要，即得強制拆除。又，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，而所謂廣告，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，消費者保護法第二十二條、同法施行細則第二十三條分別定有明文，是被告提供之海報及在工地現場搭建之樣品屋，均係使不特定多數人知悉其銷售商品之宣傳方法，其屬消費者保護法第二十二條規定之廣告，被告對於原告所負之義務不得低於該等廣告之內容，著無疑義。經查，系爭「康福潭天天廈之建造執照及立面圖皆無申請夾層設計（見原證五號行政院公平交易委員會處分書理由欄之記載），且依卷附臺北縣政府八十九年八月一日八九北府工建字第二八七０四二號函所載，系爭「康福潭天天廈」房屋因容積管制規定，依法不可申請變更興建夾層，而被告明知其建造執照未申請興建夾層之許可，且依法不可能申請變更興建夾層，竟又以廣告及現場樣品屋之夾層屋設計裝潢招攬消費者簽訂契約，其廣告內容已足使消費者認為購買系爭「康福潭天天廈」即得合法取得夾層使用空間，依消費者保護法第二十二條規定，被告對於原告所負之義務自不得低於其廣告內容，亦即被告負有交付得合法興建夾層之房屋予原告之義務，惟被告系爭「康福潭天天廈」之建造執照及立面圖既無興建夾層之許可，且因容積管制規定，依法亦不得申請變更興建夾層，如興建夾層即屬違法，被告顯是無法交付符合得合法興建夾層預定效用之房屋予原告，而有物之瑕疵，且無從補正，並屬可歸責於被告事由之給付不能，而物之出賣人固應擔保其物於交付時無瑕疵存在，若瑕疵於清償期屆至而尚未交付以前確已存在者，買受人當非不得請求出賣人負擔瑕疵擔保責任（最高法院四十九年度台上字第三七六號判例參照），是依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條之規定，原告自得解除契約，以及依民法第二百五十九條第一、二款規定及第二百零三條規定，原告請求被告返還已給付之買賣價款七十一萬二千元及其利息，核屬於法有據。原告業於八十八年十一月五日以新店二十支郵局第二四二號存證信函定期催告被告出面解決，並於八十九年二月一日委由姜鈺君律師以台北四四支局郵局第二七四號存證信函解除上開不動產預定買賣契約，於八十九年二月一日送達予被告。六、被告辯稱其並無夾層不實廣告云云，殊不實在：㈠於原告提出由被告提供交付之廣告資料中，其中即有乙份係由被告公司署名之廣告，正本業於八十九年四月十九日開庭時提出　鈞院附卷。㈡被告因對建物之夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項規定，經行政院公平交易委員會以 (87)公處字第一００號處分書予以處分在案，該處分書中明白認定被告於銷售廣告中有為建物夾層設計之虛偽不實及引人錯誤之廣告。㈢原證三號之廣告資料中雖有部份係載稱「以上資料感謝　義晟設計裝潢工程有限公司　亞瑟士國際股份有限公司　提供」等詞，惟查，原證三號之廣告資料全部均是由被告交付予原告，而非由義晟設計裝潢工程有限公司或亞瑟士國際股份有限公司交付予原告，且從上開「以上資料感謝　義晟設計裝潢工程有限公司　亞瑟士國際股份有限公司　提供」之用語，顯可見該等廣告資料係由義晟設計裝潢工程有限公司及亞瑟士國際股份有限公司提供予被告，再由被告交付予原告等消費者，對該等廣告資料係由被告提供交付予原告之廣告性質，不生影響，並上開廣告資料中所載聯絡電話「000-0000」，即係系爭「康福潭天天廈」所在之電話，益證該等廣告資料確係被告提供交付之廣告之一部份，至於被告與義晟設計裝潢工程有限公司、亞瑟士國際股份有限公司彼此間之關係，及義晟設計裝潢工程有限公司及亞瑟士國際股份有限公司為何提供該等廣告資料予被告，此純屬被告與該公司間之內部關係，不得據以對抗原告，被告既將之提供交付予原告，自是以之作為其廣告內容之一部份，否則，被告為何將該等廣告資料提供交付予原告？依消費者保護法第二十二條規定，該等廣告資料之內容，自仍構成原告與被告間買賣契約之一部份，與該等廣告之製作人為何無關，是被告謂原證三號之廣告資料非其製作，非屬其廣告云云，顯屬卸責之詞，被告以該等廣告資料提供交付予原告，作為其吸引招徠消費者之方式及手段後，又企圖以其非該等廣告之製作人為由，推卸其應負之廣告內容責任，殊失誠信，顯無可採。七、被告於廣告中宣稱系爭「康福潭天天廈」房屋之設計裝潢係屬「夾層」，並非「隔層」，並依「建築物室內裝修管理辦法」之規定，所謂「隔層」亦屬不合法：㈠按內政部營建署前為解決「夾層」所引發之問題，雖曾嘗試研究修訂「建築物室內裝修管理辦法」規定之可能性，研擬區別「夾層」與「隔層」之不同，擬就「隔層」之適法範圍有所規範，惟依內政部八十八年六月二十九日內政部台內營字第八八七三六九０號令修正發布之「建築物室內裝修管理辦理」，其僅修正「建築物室內裝修管理辦法」第十條規定，其他規定並未為修正，可知，依「建築物室內裝修管理辦法」之規定，所謂「隔層」亦為不合法，被告謂「隔層」係屬合法云云，殊非事實，關此，有「建築物室內裝修管理辦法」以及八十七年四月十日大成報第十九版引用之內政部營建署建管組組長郭高明陳述「就算是『隔層』，在法（指「建築物室內裝修管理辦法」）尚未修訂完成發布實施之前，依然不合法。」等語可證。㈡縱不論「隔層」之不合法性，惟依內政部八十六年十月十四日台內營字第八六八一八五三號函之「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦理第三條第一款用語定義範圍界定會議」會議紀錄所載，其所謂「隔層」係指「僅作為　物、　藏之非居室空間使用」，以及「隔層之設置以不超過該戶樓地板面積三分之一為限」而言。而本件被告於廣告中係宣稱所裝潢設計位於上層之空間得作為臥室及起居空間等居室空間使用，並非稱僅得作為　物或　藏之非居室空間使用，且其廣告中上層空間之面積幾乎等同樓地板面積，與上開會議紀錄所載「隔層」面積以不超過該戶樓地板面積三分之一為限，亦有不同，是被告於廣告中所稱系爭「康福潭天天廈」房屋之上、下層裝潢設計，係指「夾層」而言，並非「隔層」，被告謂其廣告之裝潢設計係屬「隔層」云云，亦屬不實。㈢被告提出之被證七號八十八年度訴字第四九二五號民事判決，誤以為被告辯稱之「隔層」係屬合法，且對「隔層」之定義，有所曲解，是上開判決殊無可採。八、查預售屋買賣契約訂立時，就該預售屋之效用、形式、格局並無實屋可資依循，消費者常植基於銷售業者於現場搭建之樣品屋及廣告之內容為審度之基礎，是以買受人對於買賣契約標的之室內空間、格局及品質，以廣告資料之內容及現場樣品屋之形式為其基礎，自屬合理。而物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文。而所謂效用，當包括物之功能及使用狀態，是被告於其提供之廣告資料及現場樣品屋中，既表明系爭「康福潭天天廈」房屋可為夾層之設計裝潢使用，依消費者保護法第二十二條規定意旨，自應視為兩造間契約重要之預定效用。準此，系爭「康福潭天天廈」房屋既不能施作合法之夾層，則系爭契約顯有欠缺預定效用之瑕疵而不能補正，依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條之規定，原告主張解除契約，並主張依民法第二百五十九條規定請求被告返還原告已給付之價款，自有理由。被告謂其係出售系爭「康福潭天天廈」Ｂ棟十三樓房地乙戶予原告、並未包含屋內裝璜，亦無夾層在內等詞，顯未論及其依廣告內容所負交付符合得為夾層裝潢設計使用之預定效用房屋之責任，被告之辯詞，殊無可採。九、如前所述，被告於其提供之廣告資料及現場樣品屋中，既表明系爭「康福潭天天廈」房屋可為夾層之設計裝潢使用，依消費者保護法第二十二條規定及民法第三百五十四條第一項規定，被告自負有交付符合得為夾層設計裝潢使用之預定效用房屋之責任。而依消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，及民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或其減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或預定效用之瑕疵，以及依建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定，夾於樓地板與天花板間之樓層即為夾層，及建築物如須興建夾層，必須於申請建築執照時，即提出申請，並須經審查許可，否則即應於法定容積率內依法申請變更設計，建築法第二十五條第一項、第三十條及第三十九條定有明文，如建築物未依規定興建夾層，依建築法第五十八條規定，主管建築機關認有必要，即得強制拆除，準此，被告當負有交付得合法為夾層裝潢設計使用之預定效用房屋之責，否則，若謂被告不負交付得「合法」為夾層裝潢設計使用之預定效用房屋之責，依上開建築法第五十八條之規定，所施作之夾層裝潢設計，豈不有遭主管建築機關強制拆除之虞？若係如此，豈不與上開消費者保護法第二十二條及民法第三百五十四條第一項之規定相違背？是被告辯稱其不負得合法施作夾層之責，殊無可採。十、本件原告係主張被告負有交付得合法為夾層裝潢設計使用之預定效用房屋之責，而非主張被告應交付有夾層裝潢設計之房屋，故於被告提出之被證十號系爭房屋平面圖中自不會有夾層裝潢設計之顯示。況，如被告主張依被證十號系爭房屋平面圖，其不負交付得合法為夾層裝潢設計使用之預定效用房屋之責，亦顯違背消費者保護法第二十二條之規定。十一、另，被告主張其於現場夾層裝潢設計之樣品屋中，有張貼標示載明：「此部份在交屋後，由客戶自行裝璜使用」等字樣云云，然查，原告於參觀被告之現場樣品屋時，未曾看到上開被告所稱其張貼之標示，被告提出之被證一號樣品屋照片，並非於原告參觀其現場樣品屋時所攝，該紙照片不足以證明於原告參觀現場樣品屋時即有上開張貼標示之存在。退步言之，縱認為被告曾於現場樣品屋中張貼上開字樣之標示（假設），惟該標示內容非但無法使消費者認知夾層之裝潢設計為不合法，反而益使消費者認為得依現場樣品屋所示，為相同之夾層裝潢設計。況，消費者保護法第二十二條係強制禁止規定，被告所稱上開標示之內容，無非意在減輕或免除其所負之義務或責任，依民法第七十一條前段規定，該記載亦應為無效。十二、又，被告辯稱於原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項已規定「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性」等語，惟查，如前所述，依消費者保護法第二十二條規定，被告對原告所負義務不得低於廣告之內容，被告既於其廣告內容中聲稱系爭「康福潭天天廈」房屋得為夾層屋設計裝潢使用，增加使用面積及空間，則被告自負有交付得合法為夾層設計裝潢預定效用之房屋予被告之義務，上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項之規定，本即不能免除被告依消費者保護法第二十二條規定應負之義務。況，從上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項之規定，益加證明被告隱匿上開「康福潭天天廈」房屋不能為夾層設計裝潢，而故意欺瞞消費者之事實，否則，焉有於其廣告中大肆宣揚夾層設計裝潢之好處，卻以上開語意不明之條款規定，企圖免除其責任之理？並從上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項規定之文義、以及佐以被告提供之廣告內容觀之，消費者絕無可能將夾層屋之設計裝潢與該條項規定之合法性連想在一起，蓋被告既然已於其提供之廣告內容中以夾層屋之設計裝潢為其宣傳重點，原告自是對其合法性深信不移，是上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項規定之所謂原告應自行負責之合法性，絕非指夾層設計裝潢之合法性而言。況，被告以不實廣告欺罔消費者在先，再於契約中意圖以不明確之用語，將施作夾層之合法性轉嫁予消費者負責，欲排除其應負之義務與責任，亦與誠信原則及衡平之理有違。至於上開第七條第幺項規定中所指附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法之規定，遍閱其內容，無絲毫提及系爭「康福潭天天廈」房屋為夾層裝潢設計之合法性問題，是被告辯稱依原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項規定，原告應自行負責房屋為夾層裝潢設計使用之合法性云云，顯與消費者保護法第二十二條之規定有違。依最高法院八十三年度台上字第一八三七號裁判意旨闡釋「惟查上述平面圖已非單純之原來廣告性質，而係經由上訴人之售屋小姐向被上訴人展示並說明後，被上訴人始決定買受，該圖已成為契約之重要內容，上訴人縱於買賣洽定後所提供之書面買賣契約書中，置入上開第十八條之附合性條款，兩造業已合意列為契約必要內容之前揭平面圖，降格為『僅供參考之用』，並圖將之排除於契約之外，不唯與兩造間之真意不符，抑且有違誠信原則，是上開排除條款、不生若何效力，被上訴人自不受其拘束。」之旨，上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項規定，自不能免除被告依消費者保護法第二十二條規定應負之義務與責任。十三、復查，原證一號不動產預定買賣契約書第二十三條固規定「本契約簽訂前已經甲方（即原告）充份審閱五天以上，並詳細審核完畢契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，絕無異議。」，以及該條款並有原告之簽章，然，事實上，被告根本從未曾將契約交付原告攜回審閱，上開第二十三條規定所載，與事實不符，簽約當時，原告亦未及逐條詳閱每一條文規定，只是依被告所屬人員之要求，於指定之處所簽名，是原告於簽名當時，亦未及閱讀上開第二十三條規定之內容，關此，從被告提出之被證二號預約單上，未曾記載將契約交付原告攜回審閱等詞，足資證明。並縱認系爭契約於簽約前曾予原告五天以上之審閱期間，惟其契約條款仍應合乎消費者保護法之規定，始生效力。是如其契約條款規定，排除廣告內容之效力，使契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成，依消費者保護法第十二條第三款規定，因對消費者顯失公平，應屬無效。依此，被告主張以上開原證一號不動產預定買賣契約書第二十三條及第七條第幺項規定，排除其廣告內容之效力，亦無可採。更何況，縱曾詳細審閱原證一號不動產預定買賣契約書之所有條款規定，亦無法從其條款內容中知悉系爭「康福潭天天廈」房屋不能為合法之夾層設計裝潢，被告欲以語意不明確之上開原證一號不動產預定買賣契約書第二十三條及第七條第㈣款規定，免除其應負之廣告責任，顯失誠信。十四、又，原證一號不動產預定買賣契約書第二十條第㈤項固規定「有關本大廈在銷售過程中，甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力。」，惟查，消費者保護法第二十二條規定係屬強制禁止規定，上開原證一號不動產預定買賣契約書第二十條第㈤項之規定違反消費者保護法第二十二條規定，應屬無效，且上開原證一號不動產預定買賣契約書第二十條第㈤項規定，排除消費者保護法第二十二條規定之適用，亦顯違反誠信原則，對消費者有失公平，依消費者保護法第十一條規定，亦屬無效。另，原告係主張依消費者保護法第二十二條之規定，廣告之內容亦為契約內容之一部份，與上開原證一號不動產預定買賣契約書第二十條第㈤項規定之「甲乙雙方如有口頭約定其他任何事項」不同，是不論該項規定是否無效，本件均無該項規定之適用。十五、最高法院八十八年度台上字第一八九二號判決意旨亦認定上開消費者保護法第二十二條規定屬強制規定，且闡釋「上訴人固爭辯原審「除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。」則其於契約第二十一條第六、七款約定廣告、樣品屋如與買賣契約抵觸，以買賣契約為準，並於買賣契約書第八條第四款約定買方自行為室內裝潢或裝修工程，應自行負責其合法性，已為特別之說明，自不應將廣告成為契約內容之一部云云，惟原審已說明本件上開約定，顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項之規定無效，且已說明「廣告上並無任何有關夾層屋是否不合法之記載」、「系爭房屋既無從施作合法夾層供被上訴人居住使用，上訴人隱瞞此事實．．．」（見原判決正本第十五頁、十八頁），顯已說明所稱「特別之說明」，上訴人既未於廣告上為任何有關夾層屋是否不合法之記載，自難謂已為特說明。」等語，實足為上開原證一號不動產預定買賣契約書第七條第㈣項、第二十條第㈤項、及第二十三條之規定，因違反消費者保護法第二十二條強制禁止規定，應屬無效，以及因顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定無效之參考。至於被告八十九年十一月三十日提出　鈞院之台灣高等法院八十九年度上字第三四號判決，與上開最高法院八十八年度台上字第一八九二判決及八十三年度台上字第一八三七號判決意旨有違，殊無可採，且該台灣高等法院八十九年度上字第三四號判決所載之案件事實，其於買賣契約書第三十二條有明定「不得加蓋違建或作夾層」，與本件之情形完全不同，本無援引適用餘地。十六、復查，被告於其提供之廣告資料中另宣稱系爭「康福潭天天廈」有「專享亞力山大俱樂部24小時貼身有約10星級水畔休閒莊園」之設施，並提供亞力山大俱樂部之設施說明，此有被告提供之廣告資料及亞力山大俱樂部設施說明可證（見原證七號）。然原告嗣後無意中竟獲悉系爭「康福潭天天廈」已無亞力山大俱樂部之設置，而改以其他不知名之俱樂部，有被告嗣後散發之銷售廣告可憑（見原證八號），以及從卷附被告提出之八十九年八月三十一日陳報狀所附協議書第六條規定「乙方（即被告）同意給予甲方「康福潭天天廈」健康俱樂部之終身金卡壹張．．．」，亦可證系爭「康福潭天天廈」確已無亞力山大俱樂部之設置，而是另改為設置「康福潭天天廈」健康俱樂部。而亞力山大俱樂部於健身休閒俱樂部界素享盛名，當初原告與被告簽訂原證一號不動產預定買賣契約書，亦是信任系爭「康福潭天天廈」有亞力山大俱樂部之設置，能讓原告及家人達健身休閒之目的，及得享受設於全國各地亞力山大俱樂部完善之服務，將其列為簽訂契約之重要之點，此實非一般不知名俱樂部所能替代。另，原告確係因被告之現場銷售人員表示如購買B8後棟八樓以上房屋，保證可觀看台北市全景，尤其是觀看夜景更是讓人眼前美不勝收之詞，而購買系爭「康福潭天天廈」B8棟十三樓房屋，然原告發現根本與被告銷售人員之詞不符，不僅無法看到所謂之台北市全景，更有數座墳墓矗立，毫無美麗景色可言。準此，原告主張依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一、二款、及第二百零三條規定，請求被告返還已付之買賣價款及其利息，亦有理由。又，於簽訂原證一號不動產預定買賣契約書前，被告係提供原證七號之亞力山大俱樂部廣告及設施說明予原告，致原告相信系爭「康福潭天天廈」房屋有亞力山大俱樂部之設置及設施。至於原證八號被告後來之銷售廣告，則是於簽訂原證一號不動產預定買賣契約書後約二年多、近三年後，原告無意中所獲得之銷售廣告，原告始發現被告於現在之銷售廣告中已無亞力山大俱樂部之設置。是原證八號被告後來之銷售廣告並非被告於簽訂原證一號不動產預定買賣契約書前交付予原告，被告亦從未交付原證八號之銷售廣告予原告，而是原告於時隔數年後無意中所獲得，衡情，被告亦不可能於交付原證七號之亞力山大俱樂部廣告及設施說明予原告後，另再交付原證八號無亞力山大俱樂部設置之銷售廣告予原告，否則，豈不自相矛盾？十七、另，消費者保護法第五十一條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」。本件被告明知其建造執照未申請興建夾層之許可，竟以廣告及現場樣品屋之夾層設計裝潢招攬消費者簽訂契約，自屬故意，爰併依上開消費者保護法第五十一條規定，請求被告給付按一倍計算即七十一萬二千元整之懲罰性賠償金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據。又，消費者保護法第五十一條規定所謂「依本法所提之訴訟」，應就其提起訴訟之屬性觀察，參諸消費者保護法第二條第三、四、五款之規定，凡所提起訴訟之法律關係係消費者保護法所定消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係而向法院提起之訴訟，應即屬之，且此種消費訴訟，無論係由消費者個人或消費者團體提起，均有消費者保護法第五十一條規定之適用。而本件原告係本於被告提供之廣告文宣內容不實，違反消費者保護法第二十二條之規定，而有所請求，自屬消費者保護法第二條第五款規定因消費關係而向法院提起之消費訴訟，有上開消費者保護法第五十一條規定之適用，誠無疑義。十八、末查，被告為一以建造房屋出售為專業之建設公司，有關房屋興建應遵守之法令規範及相關法令之限制，自較消費者明瞭，且預售屋在尚未交屋前，消費者無法見到真正之成屋，其房屋效用資訊之取得，無非藉由廣告、樣品屋、契約等途，有關房屋之建造，均掌握在建商手裡，且依一般社會通念，系爭「康福潭天天廈」房屋是否得為夾層之裝潢設計使用，實非消費者智識所及，並如要求消費者對於建商所宣稱房屋得為夾層裝潢設計使用之廣告，查證其是否符合法令規定，亦與消費者保護法第二十二條及民事法所欲追求之誠信履行契約之目的不相符合，是原告信賴被告之廣告及樣品屋，以為系爭「康福潭天天廈」房屋得如其廣告及樣品屋所示，得為夾層之裝潢設計使用，何過失之有？且被告既以廣告等促銷方法強調系爭「康福潭天天廈」房屋得為合法之夾層裝潢設計使用，致原告誤認為可合法為夾層之裝潢設計，則於訂約時，本諸誠信原則，被告理應明確告知購買戶關於夾層部份非適法而可能遭拆除之危險，自不得將此出賣人應告知之義務轉換由買受人負擔查詢該夾層是否合法，是被告謂原告與有過失云云，殊無理由。關此，最高法院八十八年度台上字第一八九二號判決意旨亦採相同見解。十九、檢呈　鈞院八十八年度重訴字第八一九號民事判決影本乙份，該判決為系爭「康福潭天天廈」房屋之其他承購戶與被告間請求返還價金之訴訟，請求之原因事實及理由，與本件訴訟相同，且被告於上開案件中提出之抗辯，亦與本件相同，上開案件經法院審理結果，認定原告之請求為有理由，敬請　鈞院惠予參酌。二十、被告引用之所謂西元一九六三年國際消費組織聯盟提出之消費者五大義務云云，非消費者保護法第二十二條規定之立法意旨，且與最高法院八十三年度台上字第一八三七號及原證十五號八十八年度台上字第一八九二號之判決意旨有違，亦無可採。二一、按本件原告之請求有兩部份，一為請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元及其利息，二為請求被告給付按成原告已給付買賣價款一倍計算之懲罰性違約金即七十一萬二千元，其中第二項懲罰性違約金請求之法律依據為消費者保護法第五十一條規定，應無疑義。至於第一項請求返還已給付買賣價款之法律依據，本件原告首先係主張被告自始給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，而依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款；惟如　鈞院認為本件被告非自始給付不能，則原告主張被告給付有瑕疵且為嗣後給付不能，依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條規定，原告主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告返還已給付之買賣價款；但若　鈞院認為本件亦無給付瑕疵或嗣後給付不能，則原告另主張被告成立詐欺侵權行為，主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還已給付之買賣價款，併予敘明。二二、綜上所述，本件原告之請求為有理由，為此特敬請　鈞院明鑒，賜判決如訴之聲明，以維正當權益，用符法制，實感德便。叄、證據：提出原證一號：不動產預定買賣契約書及附件一付款期別明細表影本各乙份。原證二號：統一發票影本十份。原證三號：被告提供之廣告資料影本各乙份。原證四號：不動產預定買賣契約書附件四建材設備說明影本乙份。原證五號：行政院公平交易委員會處分書影本乙份。原證六號：存證信函影本乙份。原證七號：被告提供之亞力山大俱樂部廣告及設施說明影本各乙份。原證八號：被告後來之銷售廣告影本乙份。原證九號：　鈞院八十八年度重訴字第八一九號民事判決影本乙份。原證十號：建築物室內裝修管理辦法影本乙份。原證十一號：八十八年四月十日大成報第十九版節本影本乙份。原證十二號：內政部八十六年十月十四日台內營字第八六八一八五三號函之會議紀錄影本乙份。原證十三號：照片三幀。原證十四號：附件九本戶房屋平面圖影本乙份。原證十五號：最高法院八十八年度台上字第一八九二號民事判決影本乙份。乙、被告方面：壹、聲明：一、請駁回原告之訴及假執行之聲請。二、如為不利之判決，請准提供現金或等值台灣土地銀行文山分行可轉讓定期存款單為免假執行。貳、陳述： Ⅰ、關於程序部分之答辯：被告不同意原告追加以詐欺為撤銷意思表示等法律關係：查原告於起訴所列訴訟標之法律關係為依民法第三五九條、第二二六條、第二五九條、第二○三條之規定解除契約返還價款及法定利息，另依消費者保護法第五一條請求加倍賠償金（見起訴狀第十三頁第七行起至第十五頁第一行止），嗣於八十九年七月五日調查證據狀主張依民法第九二條、第一一三條、第一七九條、第一八四條等規定請求返還價款及利息（見該狀第六頁第一行起），後者追加之法條，為訴之追加，其與原起訴之基礎事實並非同一，被告不同意其追加。 Ⅱ、關於實體部分之答辯：一、被告並無夾層不實廣告，亦無合法夾層保證，且室內裝潢不在買賣範圍之說明：㈠被告無夾層不實廣告之說明： ⒈查原告提出之原證三號之海報，其上並未有被告公司名義，原告指稱該海報為被告廣告，當屬錯誤。 ⒉查原告所指有夾層屋之廣告宣傳紙，係由「亞瑟士國際工程股份有限公司」製作，且於廣告紙上開宗名義即載明「挑高住宅的平面圖，到了亞瑟士蔡佩珍設計師手中，就活了起來，實用和趣味正充滿在挑高四米五的新好空間。另載有設計師蔡佩珍「歷年規劃個案」等，是通觀全廣告紙，並無被告設計興建之「康福潭天天廈」有「合法夾層屋」之說明或保證，是原告主張被告以合法夾層屋為廣告，當屬無稽。㈡原告所提出之海報廣告，並無被告有合法夾層屋之說明或保證： ⒈查兩造契約之買賣標的為「地下四樓至廿二樓均為四米五，甲方（原告）承購本大廈編號Ｂ棟十三樓房地壹戶」，並未含室內裝璜，更無夾層在內，故原告主張被告出售夾層屋，顯非事實。 ⒉被告在現場複層式隔間裝潢設計之樣品屋，明顯張貼標示載明：「此部分在交屋後，由客戶自行裝璜使用」字樣，有樣品屋照片可稽。參照後述兩造合約第七條第四款有關室內裝璜合法性，由買方即原告負責，均足證明現場樣品屋，只是提供客戶就其買受挑高四米五房屋空間裝璜之參考，因此被告在廣告或契約內，並未有出售室內裝璜或夾層之說明，且雙方買賣價格，未含夾層屋之面積，更未包含室內裝璜之價格，可為明證。 ⒊被告在訂約時，並未向原告表示系爭大廈為合法夾層屋，此由兩造不動產預定買賣契約書第七條第（四）款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝璜或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等之相關約定。」，雙方已明定裝璜之合法性由原告負責，且其室內裝璜，係在交屋後，為維護全棟大廈住戶安全、安寧及避免損壞已有管線等，乃事先擬定附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等之相關約定，但其室內裝璜由買方即原告自行購料僱工施作，此由上開兩份附件所載內容，即可印證。不僅證明兩造就室內裝璜之合法性，已明白約定由原告負責，且證明室內裝璜（原告所指夾層）之製作費用，未含在兩造買賣價款內，被告確未出售夾層屋。 ⒋查上開買賣契約第廿三條約定：「本契約書於簽訂前已經由甲方（指原告）充份審閱五天以上，並詳細審核完畢契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，決無異議」，原告並在該契約審閱條款親自簽署。又原告係於八十五年十月廿六日在現場預約訂購系爭房屋，先付訂金五萬元，並在預約單簽署，該預約單附帶約定載明：「２．買賣條件以雙方所訂買賣契約為準」，並同時取回上開買賣契約書之範本，審閱契約全部內容有達十三天後，在完全瞭解雙方權利義務後，始於同年十一月八日與被告訂立系爭買賣契約，原告顯然已完全明瞭契約上所買之標的，為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝璜，此乃符合契約自由誠信公平原則。至原告謂其未詳閱契約乙節，因原告已簽名於上開特別約定之處，證明被告主張屬實，原告空口否認，應不足採。㈢廣告海報及樣品之裝潢為「隔層」非「夾層」，且不在買賣範圍內之說明： ⒈按所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」又按建築法第七十七條之二第一項規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時亦同。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。：：：」係在規範室內裝修應經申請審查許可，且裝修材料應合於建築技術規則之規定，不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造，並未規定不得於室內裝璜隔層，此觀諸上揭規定，至為明確。又依內政部營建署於八十六年十月六日召開之「續商建築物室內隔層使用及樓高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議會議紀錄」，在該會議中之意見均傾向隔層可納入室內裝修範圍，是依建築法七十七條之二規定為隔層裝璜，依法亦非無可能，而所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作，此有內政部八十六年十月十四日台（八六）內營字第八六八一八五三號函附之會議紀錄可參，可知，「夾層」倘超過法令之標準，應另計面積；而「隔層」在合乎主管機關法令之下，屬建築裝璜結構體之範疇，為設計容積內之應用，尚非在容積外增建。於目前於室內以裝璜方式施作雙層之床舖，下為衣櫥、書桌；或購買類此結構之傢俱，以增加空間之利用，此均與前揭所謂「隔層」之觀念無悖，再參諸前揭會議之結論，足見在結構或施作面積上，所謂「隔層」與「夾層」之區別在於程度之差別，並無絕對之標準，而目前相關法令亦未有相關之規定，則原告主張僅以於室內為空間之區隔裝璜，即屬違法，自屬無據。況現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將該夾層計價銷售之理？苟建商制作「隔層」，亦會於契約中表明贈與消費者，抑或向消費者另外收費，焉有不予訂明之必要？於台灣寸土寸金之房地產市場，建商在高價取得土地後，豈有不將容積率蓋滿，以追求最大利潤之理，焉有保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用？建商雖於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，而消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，分項方式記載於契約書第一條內，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；反之，契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，而施作「夾層」或「隔層」又非不需成本，基於平等互惠原則，自無須擬制當事人間有給付「夾層」或「隔層」之合意，因而戕害私法自治原則。 ⒉西元一九六三年，國際消費者組織聯盟，根據西元一九六二年美國總統甘迺迪首次提出之消費者四大權利─安全的權利（THE RIGHT OF SAETY）、被告知的權利（THE RIGHT TO BE INFORMED）、選擇的權利（THE RIGHT OF CHOOSE）、被聽取之權利（THE RIGHT OF HEARD），再次提出消費者之八大權利及五大義務，成為世界各國消費者之共識，即其內容如下：八大權利，即基本需求、講求安全、正確資訊、決定選擇、表達意見、請求賠償、消費教育、健康環境。而消費者之五大義務亦包含認知義務：即消費者對產品之品質、價格與服務，有提高警覺與提出質疑之義務。行為義務：消費者有維護自己權益，必要時有採取或支持各種行動之義務。關懷義務：消費者對自己之消費行為，有確保不會對別人造成傷害之義務。環保義務：消費者就日常之消費品與消費行為，有了解是否對環境造成污染之義務。團結義務：全團消費者有團結並發揮影響力之義務。而我國消費者保護法之制定，通觀全文，亦涵括前開消費者之八大權利，對消費者之五大義務雖未明文且具體之規範，然究其立法意旨，及有關團體訴訟等相關條文亦可推知，我消費者保護法亦寓含消費者在消費時應履行前開五大義務。系爭買賣係原告於參觀樣品屋後，於八十五年十月二十六日至工地取回契約，至同年十一月十八日與被告訂立系爭買賣契約書，該樣品屋內標示「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，且兩造於該契約書第七條（建物設備及施工規範）第四款明定原告負責室內裝璜之合法性及施工費用，第廿三條宣示對於原告已有五天以上（實際有十三日）之審閱契約期間，且對於該樣品屋內之原告主張係「夾層」之現場情況為裝潢，以及被告對於該裝潢之合法性為保留，應由原告自行負責，是原告對於被告指為裝潢之所謂夾層之合法性，即有查詢之義務，並據以為決定簽約與否之依據。至「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公布周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為由，歸責於建商。何況，「夾層」或「隔層」為一灰色地帶，法亦無明確標準，建商追隨時尚興建類似之挑高建築予以販售者，亦所在所有，故將「夾層或隔層之合法性」歸之於建商之告知義務，應不可採，故原告於瞭解及審閱契約後，仍與被告簽約，應認原告已就相關法規為瞭解後，認為相關問題為其自冒之風險，自難認被告對原告施以詐欺不法之行為，原告再以同一問題為系爭契約不法之主張，顯屬無稽。再者，上開第七條之約定，有關前揭裝潢之合法性之記載，其本質係認知性及提示性之條款，其目的在提醒原告對該問題之相關法規之查詢，以盡知的義務，並非效力之規定，自無定型化契約有違背誠信原則而無效之問題。㈣原告購買系爭大廈Ｂ８棟第十三層房屋壹戶，其平面圖附於契約書第六十四頁，並經雙方蓋章確認，其上並無上下層之設計，已足證明被告並未出售「夾層」之事實。至原告提出原證三號中之「空間」海報廣告紙，微論其中並無Ｂ８棟之記載原告以之作為被告有出售夾層之依據，已屬錯誤，況該「空間」海報廣告，僅對四米五之建物，其室內裝璜之變化，予以說明，其上並無隻字片語，言明該「空間」之廣告為合法之「夾層」，而契約上對於海報未刊登合法夾層部分，又明定室內裝璜合法性由原告負擔，從而原告顯然無法將該廣告未登之「合法夾層」視為契約之一部分，其理至明。二、被告並無給付系爭建物含有夾層效用之義務：㈠原告謂被告之廣告及搭設之樣品屋，足使買受人相信系爭建物具有「可合法施作夾層」之「效用」云云，姑不論前揭樣品屋之裝璜，業已標示係原告應自行為之，而契約內亦明示應由原告應自負其合法性。就系爭房屋之特殊性，即在於其具有較一般建物更為挑高之特色，於我國房價居高不下之情況，一般人民之觀念，常將挑高之空間施作裝璜設以隔層，預想在不增加土地購買成本下，增加可利用之空間及方法，此即為坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引力之處，原告雖以系爭挑高房屋得設隔層而予以購買，此種設想僅屬「動機」，此由兩造對於「夾層」或「隔層」之施作、方式、面積等項，均未予磋商及約定可知。縱廣告文宣及樣品屋或有隔層之實際裝璜讓原告觀看，惟對於房屋內部之裝璜悉依使用人使用目的之不同，致建物發揮之效用迴異，故樣品屋之裝璜陳設自非系爭買賣契約之效用，至為明確。因此，對於房屋得設隔層使用之臆想僅存於原告心中，非他人所得置問，自不能認為被告就此負有給付可施作夾層或隔層「效用」之房屋。故本件兩造簽訂之買賣契約中，既未就「得合法施作夾層或隔層」為被告給付系爭建物應負之預定效用，且夾層或隔層之合法性亦非屬被告應告知之義務範圍。㈡查兩造契約第廿條第五項訂明「有關本大廈在銷售過程中，甲、乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力」。經查，現今房地產買賣均屬高價金額交易，對於房屋之坪數更是錙銖必較，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商對於興建「夾層」部分之花費，自當計入成本範圍，基於興建房屋出售為業之建商，豈有不將夾層計價銷售之理？苟建商制作「隔層」，亦會於契約中表明贈與消費者，抑或向消費者另外收費，焉有不予訂明之必要？於台灣寸土寸金之房地產市場，建商在高價取得土地後，豈有不將容積率蓋滿，以追求最大利潤之理，焉有保留一定容積率，供消費者可以另建一層使用？建商縱或於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，如消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，分項方式記載於契約書第一條內，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；反之，契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，依首引契約之明訂，原告已不能將「合法施作夾層」作為契約之一部分；況施作「夾層」或「隔層」又非不需成本，基於平等互惠原則，法院亦無須擬制當事人間有給付「夾層」或「隔層」之合意，因而戕害私法自治原則。從而系爭建案，有無多餘之容積率，俾供原告聲請興建夾層乙節，因無明載於契約上，自不影響兩造之權義。㈢查原告簽約時，既明知系爭房屋施作室內裝璜之合法性，應由其負責，原告復未就「室內裝璜」之內容，與被告商議，則被告自無故為隱瞞，施用詐術之可言；又兩造既未將「得合法施作夾層」約定為契約內容，則施作合法夾層即非系爭房屋買賣契約預定之效用，被告自亦不負契約預定效用之瑕疵擔保責任及不完全給付之責。故原告既無受詐欺之意思表示得撤銷亦無物之瑕疵擔保請求權可得行使，其主張撤銷或解除契約，請求返還價金及違約金，當無理由。三、原告以建材設備內牆隔高220cm，指為夾層設計，係屬誤解：原告主張：契約書附件四，建材設備說明中內牆部分規定「一、室內隔牆高度為 220cm採結構性強之輕隔材料」，作為系爭天廈房屋作夾層設計裝璜而為云云，經查系爭大廈之鋼模結構，其各層之隔牆，均屬預鑄牆面，為減輕四米五高度之牆面重量，並使之穩固，除使用結構性強之輕隔材料外，並於220cm處而以螺絲鎖緊，此項事實請調閱鈞院另案八十八年訴字第一二五六號原告黃玉麗與被告間返還定金事件履勘現場筆錄及現場操作照片，即可證明，此種施工方法，核與夾層裝璜無涉，原告上開主張當屬無理由。四、對原告主張俱樂部設施及景觀部分之說明：原告另主張被告提供之廣告資料中另宣稱「系爭天廈有專享亞力山大俱樂部二十四小時貼身有約十星級水畔休閒莊園」之設施，及其所預購Ｂ８棟十三樓房屋未有被告銷售人員所言觀賞全台北全景之廣告內容等語，被告否認其主張，此由原證八號載稱：「後來銷售廣告已無亞力山大俱樂部」等字可稽，況此項俱樂部設施，係於交屋時，有該項設施，被告即已履行，今系爭大廈尚在興建，未交屋，原告焉能預知被告無該項俱樂部設施，而得提前指稱不能交付，作為解約及請求賠償之依據，尤其原告主張，均為契約中未訂事項，原告更無請求之權利。五、對原告主張被告違反消費者保護法、公平交易法之駁正：㈠廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，縱企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯然有違民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，自難認為被告之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。被告於現場搭設施作夾層之樣品屋，不能認為兩造間於買賣契約成立之磋商過程中以言詞約定系爭建物得合法施作夾層。蓋查建商於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示範，為求美觀以資吸引客戶駐足觀看，其內之裝璜、陳設請專人設計，如無特別約定，因樣品屋呈現之外觀、裝璜、陳設等均與廣告之功能相同，而僅具有要約引誘之性質，尚難認即為系爭建物之品質，否則每位購買戶之建物豈非戶戶相同？此顯非預售屋買賣之常態及購買戶之意願。並於前揭樣品屋上被告亦標示該部分係裝潢，應由原告自行為之，且於契約內亦宣示應由原告自負合法性，是被告所製作之廣告單，僅供參考，不能責指應由被告負有給付各樣品屋相同之建物與原告，即是否就挑高空間如何裝璜係由買受人自行決定施作與否，從而原告主張樣品屋所示內容，即係兩造達於意思表示一致之契約內容等語，當屬無理由，此外，原告就此亦未舉證證明於兩造磋商過程中，確有將現場樣品屋之裝璜約定為契約內容，故原告主張上開各項文宣內容即謂兩造有此約定內容，自無可採，是兩造於簽約前之磋商過程及契約書中，並無以言詞或書面約定得合法施作夾（隔）層契約內容，足證兩造間就系爭房地之買賣契約中，並未就系爭建物「得合法施作夾（隔）層」乙節，曾以言詞或書面約定為契約內容。㈡按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，如「刊登或報導廣告之媒體經營者，明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。」消費者保護法第廿二條、第廿三條第一項分別定有明文就消費者保護法第廿二條之規定言，企業經營者雖有確保廣告內容真實之義務，然關係企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，自應以該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同，或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，亦應與前述做相同之解釋。此乃尊重當事人私法自治之表現，不致使契約雙方當事人在訂立契約之諮詢、考量、磋商與讓步，因建商之廣告與之衝突而化為烏有；亦有敦促當事人在個別締約時，應具備一定之常識或知識，不得藉由消費者保護法地廿二條之規定，將視為帝王條款，縱然兩造已有明文約定，卻託藉廣告之內容，誤植並推翻當事人在締約時之真意。而在當事人契約已就某些條款明定下，縱使企業經營者之商業行為存有廣告不實之情形時，依上揭消費者保護法第廿三條第一項之規定，亦僅對消費者產生是否應負損害賠償責任而已，而非得影響原定契約之內容。蓋契約與廣告本屬二事，非得謂消費者得依消費者保護法第廿二條之規定，將該契約訂定前後，企業經營者所出具之所有廣告，皆成為契約內容之一部，倘如是解釋，非但毀棄當事人自治原則；亦有假若廣告與契約內容不符，或是廣告與廣告間內容相扞格，兩造發生爭議時究應如何適用條款或廣告內容之矛盾，既無視於個別契約之差異性，亦不符經濟效益。本件契約既明定室內裝璜之合法性由原告自行負責並施工，當無消費者保護法第廿二條之適用。㈢查本件依前所述，原告所指陳上載「夾層屋之廣告」，並非被告具名發行，而是由訴外人亞瑟士國際工程股份有限公司（設計師蔡佩珍）刊行同時，系爭廣告內容，及銷售現場之樣品屋，亦均一再告以裝潢、設計等項，「交屋後可由客戶自行裝潢使用」等語，又無被告「確保」或明示、默示保證該夾層部分可依現行法令合法施作，或將夾層合法施作完畢交付予原告等情；兼以契約內容，如前述亦一再明示夾層部分非本契約之標的，且客戶即原告於交屋後若自行施作，應自行負責合法性。則原告據指被告違反消費者保護法第廿二條之規定云云，當屬無稽。㈣查在八十五年年底以前，有關挑高設計之房屋，利用裝修之方式取得「夾層」增加使用坪數，雖行政機關未明白宣示其合法，惟亦放任建設公司大作夾層屋之廣告銷售，同時對夾層屋部分亦未加取締，是不但是建築業者，即消費者亦均認為有關夾層屋部分是屬一灰色地帶，均認可利用不在建築執照或使用執照所允許之範圍，規避有關建築法建蔽率及容積率等限制建築坪數之規定，另以挑高之設計，加上室內之「裝潢」方式，「創造出」因行政機關怠惰而不取締之類似「合法」狀態。而時至今日，因夾層屋糾紛甚多，行政主管機關在多方修正後，雖對建物之「裝修」作出「許可、範圍、使用目的」等之標準，惟有關以前施作夾層屋可否合法存在，可否將儲物空間變相作居室使用，行政機關對變相使用之夾層如何規範及查察，又是否如「老違章建築」（一般民眾稱之為「合法」違章建築）般，能將既往之夾層部分形成「合法」夾層等問題，迄今仍在爭論不休。是又如何能苛責或期待建設公司在八十五年時，能預先知悉行政機關對有關夾層屋日後會採取大規模取締，並認定全屬「違法」之「違章建築」，且應由建商負責？又如何能期建商將此一重要訊息告知消費者？又縱認有關夾層屋為違法建築，本即應予拆除則消費者對此等法律，依消費者應有認知義務言，消費者亦應對企業經營者提供之預售屋，有義務瞭解是否「合法」（蓋消費者業已確由契約內容中知悉，有關建商所給付，且可登記為個人專有部分之房屋不包含夾層部分，且買賣價金亦因夾層部分由消費者自行裝修，故亦不包含在買賣契約內）。原告未盡其認知義務，且經詳閱契約後，未提出異議慎重簽請契約，自不能再以夾層屋另行爭執。㈤按公平交易法第廿一條第一項規定，事業倘於廣告上就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，固違反該條規定，但該條項之規範意旨，無非保護消費者，若商品之廣告內容，已明白表示其合法責任之歸屬，為消費者所明確瞭解，在公平交易上，即不得指事業違反上開規定。被告投資興建之「康福潭天天廈」建案，其各層建物均以挑高四米五，其買賣標的為四米五高度之建物，不包含夾層，已詳前述，而該四米五之建物，可供室內裝潢之空間應用較具彈性如樣品屋，但並非出售如樣品屋之複層裝潢，且由買受者自行負責合法申請施作，故樣品屋廣告，其內容當無虛偽不實，亦即樣品屋之複式裝璜，並非兩造買賣契約內容之標的，其廣告於契約自無錯誤或瑕疵與否之問題可言。又於訂約時，銷售公司均向客戶言明室內裝潢之合法性，由購屋者自行負責，且為購屋時完全瞭解系爭建案之買賣雙方權義，均將不動產預定買賣契約書交付購屋者審閱契約五天以上，此有該買賣契約書第廿三條載明，並經購屋者簽章承認，經查該買賣契約書第七條第四款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」復有該契約附件八之一裝潢工程切結書及附件八之二裝潢施工管理辦法，訂明在卷可考，凡此均使消費者之原告，在訂約前完全明確瞭解，樣品屋之複層設計裝潢，其合法性及裝潢，均由消費者之原告負責，是被告已竭盡對消費者告知之義務，消費者自不會因上開廣告而有錯誤表示，此與私法自治及社會公平交易誠信原則，顯相吻合，並無違反公平交易法或消保法之行為。㈥公平交易法第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，而消費者保護法第一條，亦明文其立法目的在於「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質」，是二者立法目的顯有不同，在決定保護範圍與適用之際，就必須考慮公平法與消保法之立法目的而判斷。又公平法係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」（見公平法第二章獨占、結合、聯合行為，第三章不公平競爭），主要目的在維持資源分配之公平及合理，並間接嘉惠消費者，即以消極之方式達到保護消費者之目的相對的，有關消費者直接發生利害關係之商品、銷售手段、及糾紛處理，則必須由消費者保護法規範，換言之，公平交易法規範行銷，消費者保護法則規範「零售」的過程，以及日後所衍生之一切行為所導致的權益受損糾紛；故產品不實之廣告由公平交易法處理，有關消費者因不實廣告所誘發之消費行為導致之權益受損糾紛，則歸消費者保護法規範。綜上公平交易法與消費者保護法都對消費者加以保護，但公平交易法因為保護之重點在於規範事業間之競爭行為，保護消費者僅為一規範競爭行為的一種「反射利益」。本件原告雖主張被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會於八十七年五月一日以（八七）公處字第一００號處分書，認定被告銷售廣告有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約云云。惟揆諸前揭說明，公平交易法上有關「不實廣告」之規範，主要是在規範事業間之競爭行為，並非直接保護消費者；同時原告並非立即與被告簽立契約，反而先就被告所提出之定型化契約之內容在合理之期間先行審閱後，方與被告簽立本件系爭契約，揆諸首引說明公平會前開之處分書，不足為被告於訂立契約時有施用詐術令原告受騙之行為之依據。六、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容，消費者保護法第廿二條固有明文。惟當事人仍可以合意排除其依廣告內容所負之義務，此有台灣高等法院八十九年度上字第卅四號確定判決可稽（註：該判決影本已於八十九年十一月卅日庭訊時呈庭並交原告代理人各乙份）。本件兩造合約第七條亦有類似約定，自可比照排除上開消保法規定之適用。系爭潭天天廈，另有其他客戶以原告預售屋亦以夾層屋廣告為由，訴請鈞院返還價金，業經鈞院八十七年度訴字第一六五九號及第二一二一號、八十八年度訴字第四九二五號等判決買方客戶敗訴確定在案，併請參酌。七、按民法第二一七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者法院得減輕賠償或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部之消滅（請見最高法院五十四年度台上字第二四三三號判例）。本件系爭買賣係原告於多次參觀樣品屋後，於八十五年十月廿六日至工地取回空白契約，至同年十一月八日與被告訂立系爭買賣契約書，該樣品屋內標示「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，且兩造於該契約書第七條約定，由原告負責裝璜之合法性是原告對於被告指為裝潢之所謂夾層之合法性，即有查詢之義務，並據以為決定簽約與否之依據。至「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公佈周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為藉口，免除其過失責任，故本件應由原告負擔全部違約之責任退一步言，原告與有過失，被告依首引法條規定及判例意旨，亦可免除全部損害之責任。八、綜上所述被告既未出售夾層屋，當無交付夾層屋之義務，而有關俱樂部及景觀部分，亦非契約之內容，且原告未舉證證明，均不發生瑕疵擔保責任，亦無詐欺或違反消費者保護法之行為，原告資此依民法第九二條、第一一三條、第一一四條、第一七九條、第一八四條、第三五九條第二二六條、第二五六條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約請求返還價金，並依消費者保護法第五一條請求加倍懲罰性違約金，當無理由，為此狀請鈞院鑒核，賜准判決如答辯聲明，實感公便。叄、證據：提出被證一：樣品屋現場彩色照片一張。被證二：預約單二張。被證三：本院八十七年度訴字第一六五九號民事判決影本一份。被證四：本院八十七年度訴字第二一二一號民事判決影本一份。被證五：建築設計施工編摘要影本一份。被證六：（八六）內營字第八六八一八五三號會議紀錄影本一份。被證七：本院八十八年度訴字第四九二五號民事判決影本一份。被證八：契約附件八之一影本一份。被證九：契約附件八之二影本一份。被證十：系爭房屋平面影本一份。丙、本院依原告聲請函台北縣政府查明建造號碼八十二店建字第五九一號「康福潭天天廈」依現行法令可否申請變更興建夾層。理由甲、程序方面：原告起訴原主張，依民法第三五九條、第二二六條、第二五九條、第二○三條之規定解除契約返還價款及法定利息，另依消費者保護法第五一條請求加倍賠償金等語，嗣於訴訟繫屬中之八十九年七月五日具狀主張，另依民法第九二條、第一一三條、第一七九條、第一八四條等規定請求返還價款及利息，復於八十九年八月二十九日提出準備書狀另主張依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，被告亦應返還原告上開價金及法定遲延利息等語，查，原告於訴狀送達被告後另行追加主張為請求權基礎之訴訟標的，被告雖具狀表示不同意追加云云。惟查，原告起訴主張訴訟標的之基礎事實與嗣後追加之請求權基礎事實，均為兩造間因買賣系爭房地之同一事實，是原告於八十九年七月五日具狀主張，另依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元及利息，及於八十九年八月二十九日提出之準備書狀中另主張依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，被告應返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元及利息，核均與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款、第七款之規定，尚無不合，原告上開訴之追加，不須經被告之同意，被告所稱不同意原告追加云云，顯有誤解，合先敘明。乙、得心證之理由：一、原告起訴主張，被告於廣告中表示所興建之「康福潭天天廈」為最後一張核准的挑高四米五建照，一道階梯區隔上下兩個空間，經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩、更衣間．．．都有可能在你家出現等詞，並佐以圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員之言詞，致原告相信購買上開「康福潭天天廈」房屋得將一層房屋合法區隔為二層使用，且被告於廣告中聲稱系爭「康福潭天天廈」專享亞力山大俱樂部，24小時貼身有約10星級水畔休閒莊園，亞力山大歐洲式莊園俱樂部於潭天誕生，亞力山大俱樂部就在家中，以及其現場銷售人員表示如購買 B8後棟八樓以上房屋，保證可觀看台北市全景，尤其是觀看夜景更是讓人眼前美不勝收，致原告相信購買系爭「康福潭天天廈」不僅有亞力山大俱樂部之設置，且有台北市全景及美麗夜景可供觀賞，遂於八十五年十一月八日與康福公司簽訂不動產預定買賣契約書，購買系爭「康福潭天天廈」編號B8棟十三層房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位壹位，原告因深信被告之廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員之言詞，以為被告會交付符合廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員言詞之房屋，均依約繳付房地及停車位價款，合計已給付價款七十一萬二千元予被告，詎，約於八十八年十月間，原告至台北縣建管處使用科查詢，竟得知所購買之系爭「康福潭天天廈」根本不能將一層房屋區隔二層使用，所謂之夾層屋為不合法，應予以拆除，並發現系爭「康福潭天天廈」並無亞力山大俱樂部之設置，且所購買B8棟十三樓房屋非但無法看到所謂之台北市全景，反而看到數座墳墓矗立，毫無美麗景色可言，種種均與被告之廣告內容、圖片、現場樣品屋、及現場銷售人員言詞不符，被告顯是以不實廣告及言詞欺騙消費者，原告爰於八十八年十一月五日以新店二十支郵局第二四二號存證信函定期催告被告出面解決，並於八十九年二月一日委由律師以台北四四支局郵局第二七四號存證信函解除上開不動產預定買賣契約，請求被告返還已繳付價金七十一萬二千元，及依消費者保護法第五十一條規定，以被告故意以不實廣告推銷系爭預售屋，致原告誤認系爭預售屋可為夾層使用，而與被告訂立系爭買賣契約並給付部分價金，受有損害，請求被告給付原告一倍懲罰性賠償金七十一萬二千元等語。二、被告則答辯以，系爭契約買賣標的未含夾層，原告所指有夾層屋之廣告文宣均係訴外人亞瑟士公司所製作，與被告無關，且該廣告並無系爭預售屋有合法夾層之說明或保證，被告在現場複層式（非夾層）隔間裝璜設計之樣品屋已張貼標示載明：此部分在交屋後，由客戶自行裝璜使用，系爭契約或廣告內容均無出售室內裝璜或夾層之說明或記載，且雙方買賣價格未含夾層屋之面積，而系爭契約第七條第四款上亦明定由原告負責裝璜之合法性，足認系爭契約之買賣標的並未含屋內裝璜，更無夾層在內，再系爭契約於簽訂前已經由原告充份審閱五天以上，原告係在完全瞭解雙方權利義務後，始訂立系爭契約，原告應已完全明瞭契約上所買之標的為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝璜，被告並未為不實廣告，自不生違反強制或禁止規定，系爭契約當屬有效，又依私法自治原則，當事人於契約中如已有對某些事項有明確合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，自不得視為契約之一部分，被告既未出售夾層屋，無交付夾層屋之義務，不生給付不能之問題，又被告無詐欺行為，原告亦不得撤銷買賣之意思表示，且被告未售夾層，交屋後被告依法申請又可為第二次施工，被告亦無瑕疵擔保責任可言，原告無權解除契約。原告不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為，其主張依民法第一八四條第一項規定請求被告賠償損害，亦無理由，有關俱樂部及景觀部分，亦非契約之內容，且原告未舉證證明，均不發生瑕疵擔保責任，被告亦無詐欺或違反消費者保護法之行為，並未違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，被告不得依消保法第五十一條規定請求懲罰性損害賠償，原告指此依民法第九二條、第一一三條、第一一四條、第一七九條、第一八四條、第三五九條、第二二六條、第二五六條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約請求返還價金，並依消費者保護法第五一條請求加倍懲罰性違約金，當無理由等語。三、原告主張被告於八十五年十一月間所預定興建位於台北縣新店市○○段之「康福潭天大廈」，向台北縣政府申請核准之建築執照並無夾層之設計，但於廣告上特別強調「一道階梯區隔上下兩個空間」之彩色立體剖視圖面，在現場又有複層式隔間裝潢設計之樣品屋供人參觀，原告於八十五年十一月八日簽約購買前開大廈編號B8棟十三層房地乙戶及地下第四層Ｂ區機械式停車位壹位，原告並已給付價款七十一萬二千元予被告，又行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以公處字第一００號處分書，認被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，原告於八十八年十一月五日發函催告被告出面解決，再於八十九年二月一日發函撤銷本件房地買賣之意思表示，請求被告給付如訴之聲明等情，業據提出不動產預定買賣契約書、統一發票、彩色廣告紙二件、行政院公平交易委員會處分書、存證信函二件、廣告影本一件為證，並為被告所不爭執，原告上開主張足以認定為真正。四、惟原告主張被告有自始給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，而依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款；如認為本件被告非自始給付不能，則原告主張被告給付有瑕疵且為嗣後給付不能，依民法第三百五十九條、以及第二百二十六條及第二百五十六條規定，原告主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被告返還已給付之買賣價款；再若認為本件亦無給付瑕疵或嗣後給付不能，則原告另主張被告成立詐欺侵權行為，主張依民法第九十二條第一項規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條、及第一百八十四條之規定，請求被告返還已給付之買賣價款等語，則為被告所否認，並以前述情詞為辯。從而本件兩造之爭點，即在於被告提供之廣告有無以夾層作為廣告訴求，及「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容？原告得否以系爭房屋無法施作合法夾層為由，解除兩造間之買賣契約？並應審究被告於銷售系爭房屋時，有否以詐術（積極或消極行為）使原告陷於錯誤（即誤認夾層屋為合法），並進而與被告訂立買賣契約。查：㈠依彩色廣告紙「空間遊戲」之主題訴求，及在廣告上刊載夾層屋設計之平面配置圖與照片，並佐以下列文字說明如「最後一張核准的挑高４米５建照，身價稀有性不容懷疑。」、「一道階梯區隔上下兩個空間，私密個人空間和公共家居空間巧妙分開。」、「經過空間設計急轉彎，儲藏室、菲傭房、獨立小孩房、更衣間．．．．．都有可能在你家出現。」、「全面挑高四米五的住宅對設計師或住戶來說，都是不可多得的完美空間，不僅高度夠可以有挑空客廳，而且使用空間多又住得舒服，但是全面挑高４米５的最後建照已核發給碧潭旁的“潭天”，未來可能很難再有這樣稀有的好產品了。」、「理財顧問認為全面挑高４米５的空間大受歡迎，肇因於高度變高所以空間加大，可以運用裝潢由一層變成二層，原本只有一層購屋預算的人，可以藉此升級享受雙倍的立體空間。在寸土寸金的台北，房價和地價日益高漲，這種買一用二的挑高住宅，讓年輕人不再望屋興歎，也不必再委屈從小房子開始住起。」等內容，並刊載夾層屋設計裝潢之圖片，又於廣告文宣介紹夾層樓板之素材及裝潢範例，並於銷售現場搭建類似廣告而將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參觀，有廣告文件、樣品屋照片為證，且被告亦不否認該彩色廣告為系爭大廈銷售現場所提供，及現場樣品屋有作夾層等情。被告雖辯稱書面廣告係由訴外人亞瑟士公司製作而與被告無關，惟查該等廣告文件既在工地現場發放，所介紹者又為系爭預售大廈，不論係被告本身製作或委由第三人製作，均應認係經被告所同意作為促銷系爭預售大廈之廣告，況該等文宣末頁又載稱「以上資料感謝亞瑟士公司提供，裝潢展示會場碧潭捷運總站、青潭國小旁」，顯見係亞瑟士公司提供予被告興建系爭預售屋作為廣告之用，綜上各情，足見原告主張系爭預售大廈有刊登夾層之廣告訴求在內一節固然可以認定。被告辯稱其並無夾層不實廣告等語，則非可採。然尚須進一步認定「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容。㈡原告固稱前開情形讓原告誤以為購買被告興建之系爭「康福潭天天廈」房屋，得如上開被告提供之廣告資料、圖片、及現場樣品屋所示，將一層房屋作為二層使用，使用面積及空間增加，且因被告於其提供之廣告資料中，大幅宣揚挑高四米五房屋夾層設計裝潢之好處，更示以圖片及現場樣品屋實景，令人毫不懷疑其合法性等詞。惟按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條固有明文，然當事人仍可以合意排除其依廣告內容所負之義務。查，本件被告縱曾以挑高建築作為宣傳及裝潢樣品屋，然系爭買賣契約書第七條第㈣款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝璜或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後，始得進行施工並遵守本約附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等之相關約定。」，即雙方已約定裝璜之合法性由原告負責，並約定室內裝璜，係在交屋後，由原告依事先擬定之附件八之一裝璜（修）工程切結書及附件八之二裝璜（修）施工管理辦法等相關約定施作，其室內裝璜乃由買方即原告自行購料僱工施作，以維護全棟大廈住戶安全、安寧及避免損壞已有管線，是以，不僅證明兩造就室內裝璜之合法性，已明白約定由原告負責，且室內裝璜（原告所指夾層）之施作費用，並未包含在兩造買賣價款內，此為原告所不否認，被告所辯並未出售夾層屋一節，尚屬可以採信。㈢又，依兩造所不爭執之預定買賣契約書第廿條第五項記載「有關本大廈在銷售過程中，甲、乙雙方如有口頭約定其他任何事項，應在簽訂時一併提出，並以書面文字方式列入本不動產預定買賣契約書，始生效力」。查，以現今房地產買賣均屬高價金額交易而言，買賣雙方對於房屋之坪數之計算必然極為慎重，倘建商興建夾層屋，該夾層屋之坪數於申請建築執照時即已計入建築之總坪數內，且因建有夾層部分之故，將使整棟建物依建築法規之規定下所得准予建築之層數受限，則建商必會將興建「夾層」部分之費用，計入成本範圍，反之，如果建商係施作「隔層」，自亦必於契約中約定究係贈與消費者，抑或向消費者另外收費，此於購買房屋者亦必關心而予究明，在寸土寸金之房地產市場，建商於高價取得土地後，多將容積率用滿，以追求最大利潤，甚少保留一定容積率，供消費者可以另建一層夾層使用者，建商縱或於廣告或樣品屋內為「夾層」或「隔層」之介紹，如消費者認為該「夾層」或「隔層」係契約之內容，自當於契約締結之過程中，就成為契約內容之「夾層」或「隔層」予以商議，並納入契約之中，使之得以拘束契約雙方，然查，本件契約中就主建物、附屬建物、共用部分等面積，均以分項方式詳細記載於契約書第一條內，反之，契約內容對「夾層」或「隔層」並未予以約定，顯見兩造對夾層或隔層並非契約之標的均有明確認識；原告主張將「合法施作夾層」作為契約之一部分等語，即非有據。且原告既於其旁親自簽名蓋章，表明已審閱並同意此約定，則兩造既合意排除契約書外之任何言詞承諾，故縱令被告公司銷售人員前曾為任何言詞承諾，亦因此約定而不具效力。㈣另，上開買賣契約書第廿三條約定：「本契約書於簽訂前已經由甲方（指原告）充份審閱五天以上，並詳細審核完畢契約內所有條款及雙方之權利義務內容範圍，經雙方溝通說明後甲方完全瞭解，並同意本約符合誠實、信用原則，決無異議」，原告並在該契約審閱條款親自簽署。原告係於八十五年十月廿六日在現場預約訂購系爭房屋，先付訂金五萬元，並在預約單簽署，該預約單附帶約定載明：「２．買賣條件以雙方所訂買賣契約為準」，並同時取回上開買賣契約書之範本，審閱契約全部內容有達十三天後，在完全瞭解雙方權利義務後，始於同年十一月八日與被告訂立系爭買賣契約，原告顯然已完全明瞭契約上所買之標的，為挑高四米五空間之房屋，不含夾層及室內裝璜，上開約定尚屬符合契約自由誠信公平原則。原告雖辯稱其未詳閱契約等語，但原告既已簽名於上開特別約定之處，足證被告抗辯為可採，而原告空言否認，則無足採信。㈤綜上所述，則原告執廣告之記載主張「合法施作夾層」係契約內容之一，即不足以採信。而被告抗辯其不負給付合法夾層等語則可採信。五、次應審究被告於銷售系爭房屋時，有否以詐術（積極或消極行為）使原告陷於錯誤（即誤認夾層屋為合法），並進而與被告訂立系爭買賣契約：㈠按，民法第九十二條所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又所謂詐欺雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務外，其緘默並無違法性，即與前開所謂詐欺不合。而受詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責；最高法院十八年上字第三七一號、三十三年上字第八八四號、四十四年台上字第七五號判例均可參考。㈡查，前開原告所指有夾層屋之廣告宣傳紙，係由「亞瑟士國際工程股份有限公司」製作，且於該廣告紙上開宗明義即載明「挑高住宅的平面圖，到了亞瑟士蔡佩珍設計師手中，就活了起來，實用和趣味．．．正充滿在挑高四米五的新好空間。」另載有設計師蔡佩珍「歷年規劃個案」等，是通觀全廣告紙，並無被告設計與建之「康福潭天大廈」有「合法夾層屋」之說明或保證。㈢次查，被告主張原告於八十五年十月二十六日前往銷售現場繳付訂金，並當日取回系爭契約書經審閱十三天始於同年十一月八日簽約，並提出原告立具之付款明細表及預約單為證，且兩造契約書第廿三條約定契約審閱期間為五天以上，原告審閱本件系爭契約畢，並在該條文正下方簽名蓋章，以示證明，亦有被告所提之原告不爭執之契約書節本可查；業據論述如上，從而被告所辯自八十五年十月二十六日起至簽約日止，原告至少有十三天以上審閱系爭買賣契約之時間等語，自足採信。原告雖否認有取回契約書審閱，及於簽約當日始看到契約書，並不了解契約內容，是只能信任前開被告之廣告及樣品屋等語即難認有理。㈣雖然消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱。本件兩造間之系爭房地買賣契約，為典型之定型化契約，而依前述，被告既已予原告合理之審閱期間，是有關本件兩造間系爭房地買賣契約應屬有效，原告既有合理審閱期間，應認原告已明確瞭契約之內容，被告就契約明文規定（除有語意不明之情況外）之內容，亦已盡告知義務。㈤再查：１、本件兩造系爭房地買賣契約第一條㈡房屋部份載明，同右項地號之本基地內預定興建地上十八、二十二層，地下四樓至廿二樓大廈，．．其樓層度（即依法令規定設計高度自室內地板至其直上層地板面之高度）為地下四樓起至二十二樓均為四米五，甲方（即原告）承購本大廈編號B8棟十三樓房地壹戶。．．．。本戶房屋面積共計約．．坪包含主建物面積約．．坪，附屬建物面積約．．坪，共用部份面積約．．坪，其面積及位置說明如附件五及附件九所示。而系爭契約附件五面積計算方式及公共設施分配及產權登記契約條款，亦明示應依台北縣政府工務局核發建造執照圖計算；是綜合上述，被告抗辯稱本件兩造間買賣契約之標的，均已於契約內明文表示僅給付挑高四米五之房屋（另有車位），並未包含不能登記之「夾層」等語，尚屬有據。２、兩造不動產預定買賣契約書第七條第㈣款載明：「為增加室內空間高度，本大廈建築物各棟樓層均採挑高設計，甲方（指原告）之自行為室內裝潢或裝修工程，甲方應自行負責其合法性，並應俟辦妥交屋手續後始得進行施工，並遵守本約附件八之一裝潢（修）工程切結書及附件八之二裝潢（修）施工管理辦法等之相關約定。」，是被告已在契約中詳盡告知原告有關本件買賣契約中不包括「夾層」部分，而有關夾層部分之施作，費用及法律責任，應由原告自行負責，從而被告辯稱此部分（夾層）非契約內容亦非被告之給付範圍，亦屬可採。３、又，在「現場」之夾層（即被告所稱複層式隔間裝潢設計）之樣品屋上，亦確明顯張貼「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」等字樣，亦經被告提出樣品屋照片一幀可查；原告雖否認有看見上開文字，並陳稱被告之銷售人員於推銷時，表示系爭大廈為合法夾層屋乙節，惟為被告所否認，原告並未提出證據以實其說，自難認原告所主張系爭房屋之現場銷售人員，有以夾層屋為「合法」之欺罔手段詐騙原告。４、按所謂「夾層」，根據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五項之規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。」建築法第七十七條之二第一項規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時亦同。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。：：：」係在規範室內裝修應經申請審查許可，且裝修材料應合於建築技術規則之規定，不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造，並未規定不得於室內裝璜隔層，此觀諸上揭規定，至為明確。又依內政部營建署於八十六年十月六日召開之「續商建築物室內隔層使用及樓高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議會議紀錄」，在該會議中之意見均傾向隔層可納入室內裝修範圍，是依建築法七十七條之二規定為隔層裝璜，依法亦非無可能，而所謂「隔層」，係於建築設計之初不供給固定的空間格局，俟建築物交屋後，再由使用人依實際需求，予以規劃其使用空間，應可與建築主體分離，是可視為建築之裝修體；而未來只要隔層的面積占該樓地板面積的二分之一以下，且材料與結構體不同，隔層的高度在一定標準以下，即得合法施作，此有被告所提出之內政部八十六年十月十四日台（八六）內營字第八六八一八五三號函附之會議紀錄可參，可知「夾層」倘超過法令之標準，應另計面積；而「隔層」在合乎主管機關法令之下，屬建築裝璜結構體之範疇，為設計容積內之應用，尚非在容積外增建。於目前於室內以裝璜方式施作雙層之床舖，下為衣櫥、書桌；或購買類此結構之傢俱，以增加空間之利用，此均與前揭所謂「隔層」之觀念無悖，再參諸前揭會議之結論，足見在結構或施作面積上，所謂「隔層」與「夾層」之區別在於程度之差別，並無絕對之標準，而目前相關法令亦未有相關之規定，則原告主張僅以於室內為空間之區隔裝璜，即屬違法，則非有據。５、系爭買賣係原告於參觀樣品屋後，於八十五年十月二十六日至工地取回契約，至同年十一月十八日與被告訂立系爭買賣契約書，該樣品屋內標示「此部分在交屋後由客戶自行裝潢使用」，且兩造於該契約書第七條（建物設備及施工規範）第四款明定原告負責室內裝璜之合法性及施工費用，第廿三條宣示對於原告已有五天以上（實際有十三日）之審閱契約期間，且對於該樣品屋內之原告主張係「夾層」之現場情況為裝潢，以及被告對於該裝潢之合法性為保留，應由原告自行負責等情，均業據論述如前，是原告對於被告指為裝潢之所謂夾層之合法性，即有查詢之義務，並據以為決定簽約與否之依據。至「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將之公布周知，俾供全體人民遵循，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者言，當不得以不知法令為由，歸責於建商。何況，「夾層」或「隔層」為一灰色地帶，法亦無明確標準，建商追隨時尚興建類似之挑高建築予以販售者，亦所在所有，故將「夾層或隔層之合法性」歸之於建商之告知義務，應不可採，原告於瞭解及審閱契約後，仍與被告簽約，應認原告已就相關法規為瞭解後，認為相關問題為其自冒之風險，自難認被告對原告有何施以詐欺不法之行為，再者，上開第七條之約定，有關前揭裝潢之合法性之記載，其本質係認知性及提示性之條款，其目的在提醒原告對該問題之相關法規之查詢，以盡知的義務，並非效力之規定，自無定型化契約有違背誠信原則而無效之問題。６、另，挑高房屋以二次施工增建夾層，乃現行法所不准許，合約第七條第㈣款僅將此等規定載明於契約，俾提醒買受人注意，本不生違反平等互惠或誠信原則而致此條文約定無效之問題。況第七條第㈣款約定係經兩造充分蹉商後為保留，第二十條第㈤項約定亦經原告同意，則本件買賣契約自不能與一般未經雙方當事人蹉商，率爾簽訂之定型化契約相提並論，原告主張上開規定違反平等互惠或誠信原則，依消費者保護第十二條規定應為無效云云，亦不足採。７、至房屋於夾層部分預留冷氣、電氣孔及設定窗戶等，查，房屋之窗戶設計雖係分為上、二兩層，或為裝潢空間利用之便，尚難因此即謂被告有約定以「得施作合法夾層之義務」，原告別無證據證明，其據此主張被告負有給付合法夾層屋之義務云云，尚無足採。㈥綜合上述，本件被告已於原告簽立系爭房地買賣契約前，使原告有合理之期間審閱兩造間買賣契約之條文；並於瞭解兩造間之權利義務後（含買賣標的物）始決定簽立本件系爭契約；從而原告除已獲被告就買賣標的即系爭房屋相關且重要之資訊（即契約及其附件）外，原告復未能舉出證據證明被告施用詐術致原告陷於錯誤，始簽立本件系爭契約，揆諸首開說明，原告主張依民法第九十二條規定，撤銷兩造間購買系爭房屋之意思表示，自非法之所許，從而原告依不當得利法律關係請求被告返還價金七十一萬二千元及法定遲延利息等語，亦不應准許。六、再按公平交易法（下簡稱公平法）第一條即規定其立法目的在「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安全與繁榮」，而消費者保護法（下簡稱消保法）第一條，亦明文其立法目的在於「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質」，是二者立法目的顯有不同，在決定保護範圍與適用之際，就必須考慮公平法與消保法之立法目的而判斷。又公平法係以規範「事業」及事業爭取交易的「行為」（見公平法第二章獨占、結合、聯合行為，第三章不公平競爭），主要目的在維持資源分配之公平及合理，並間接嘉惠消費者，即以消極之方式達到保護消費者之目的；相對的，有關消費者直接發生利害關係之商品、銷售手段、及糾紛處理，則必須由消保法規範，換言之，公平法規範行銷，消保則規範「零售」的過程，以及日後所衍生之一切行所導致的權益受損糾紛；故產品不實之廣告由交平法處理，有關消費者因不實廣告所誘發之消費行為導致之權益受損糾紛，則歸消保法規範。綜上公平法與消保法都對消費者加以保護，但公平法因為保護之重點在於規範事業間之競爭行為，保護消費者僅為一規範競爭行為的一種「反射利益」。查：㈠本件原告雖主張被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以公處字第一００號處分書，認定被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約等語。㈡然揆諸前揭說明，公平法上有關「不實廣告」之規範，主要是在規範事業間之競爭行為，並非直接保護消費者；同時原告在看到前開廣告後，並非立即與被告簽立契約，反而先就被告所提出之定型化契約之內容在合理之期間先行審閱後，方與被告簽立本件系爭契約，是原告持事後公平會前開之處分書，推認被告於訂立契約時有施用詐術令原告受騙之行為，自容有誤會。㈢原告另又主張依消費者保護法第二十二條之規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，同時又屬實體法効力之規定，強制企業經營者為其廣告內容負契約責任，並認原告於簽立契約前取得廣告，是被告己「承諾」售予原告如廣告內容之房屋等語。然，廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，縱企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護第二十二條固定有明文，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯非民法第一百五十三條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，自難認為被告之廣告文宣即當然為兩造間之約定內容。㈣又建商於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示範，為求美觀以資吸引客戶駐足觀看，其內之裝璜、陳設請專人設計，如無特別約定，因樣品屋呈現之外觀、裝璜、陳設等均與廣告之功能相同，而僅具有要約引誘之性質，尚難認即為系爭建物之品質，況被告並於前揭樣品屋上標示該部分係裝潢，應由原告自行為之，且於契約內亦宣示應由原告自負合法性，是被告所製作之廣告單，僅供參考，不能責指應由被告負有給付各樣品屋相同之建物與原告，即是否就挑高空間如何裝璜係由買受人自行決定施作與否，從而原告主張樣品屋所示內容，即係兩造達於意思表示一致之契約內容等語，亦無理由，此外，原告就此亦未舉證證明於兩造磋商過程中，確有將現場樣品屋之裝璜約定為契約內容，故原告主張上開各項文宣內容即謂兩造有此約定內容，自無可採，原告以被告涉及以不實廣告誘使消費者訂約，行政院公平交易委員會，八十七年五月一日以 (87)公處字第一００號處分書，認定被告銷售廣告確有不實致使他人陷於錯誤之情事而處分在案，因認被告顯係施用詐術致使原告等陷於錯誤而與之簽訂系爭買賣合約等語，容有誤解。㈤再按西元一九六三年，國際消費者組織聯盟，根據西元一九六二年美國總統甘迺迪首次提出之消費者四大權利─安全的權利（THE　RIGHT OF SAFETY）、被告知的權利（THE　RIGHT　TO　BE　INFORMED）、選擇的權利（THE　RIGHT　OF CHOOSE）、被聽取之權利 (THE　RIGHT OF　HEARD），再次提出消費者之八大權利及五大義務，成為世界各國消費者之共識，即其內容如下：八大權利，即基本需求、講求安全、正確資訊、決定選擇、表達意見、請求賠償、消費教育、健康環境。而消費者之五大義務亦包含認知義務：即消費者對產品之品質、價格與服務，有提高警覺與提出質疑之義務。行為義務：消費者有維護自己權益，必要時有採取或支持各種行動之義務。關懷義務：消費者對自己之消費行為，有確保不會對別人造成傷害之義務。環保義務：消費者就日常之消費品與消費行為，有了解是否對環境造成污染之義務。團結義務：全團消費者有團結並發揮影響力之義務。而我國消保法之制定，通觀全文，亦涵括前開消費者之八大權利，對消費者之五大義務雖未明文且具體之規範，然究其立法意旨，及有關團體訴訟等相關條文亦可推知，我消保法亦寓含消費者在消費時應履行前開五大義務。本件原告一再以被告廣告中所示夾層暗示，以較低之價錢，可得買到較大坪數之使用空間，因認被告詐欺等語；然查：１、依前所述，本件被告於契約中已明確告知原告買賣標的物價值較高之原因為整棟大廈均係挑高四米五之故；２、且查在八十五年年底以前，有關挑高設計之房屋，利用裝修之方式取得「夾層」增加使用坪數，雖行政機關未明示宣示其合法，惟亦放任建設公司大作夾層屋之廣告銷售，同時對夾層屋部分亦未加取諦，是不但是建築業者，即消費者亦均認為有關夾層屋部分是屬一灰色地帶，均認可利用不在建築執照或使用執照所允許之範圍，規避有關建築法建敝率及容積率等限制建築坪數之規定，另以挑高之設計，加上室內之「裝潢」方式，「創造出」因行政機關怠惰而不取諦之類似「合法」狀態。又時至今日，因夾層屋糾爭甚多，行政主管機關在多方修正後雖對建物之「裝修」作出「許可、範圍、使用目的」等之標準，惟有關以前施作之夾層屋可否合法存在，可否將儲物空間變相作居室使用，行政機關對變相使用之夾層如何規範及查察，又是否如「老違章建築」（一般民眾稱之為「合法」違章建築）般，能將既往之夾層部分形成「合法」夾層等問題，至少於八十六年十月間內政部營建署召開上述會議時尚在爭論不休，是又如何能苛責或期待建設公司在八十五年時，能預先知悉行政機關對有關夾層屋日後會採取大規模取諦，並認定全屬「違法」之「違章建築」且應由建商負責？又如何能期建商將此一重要訊息告知消費者？又縱認有關夾層屋為違法建築，本即應予拆除，是則消費者對此等法律，依前所述消費者認知義務言，消費者亦對企業經營者提供之預售屋，有義務瞭解是否「合法」（因消費者業己確由契約內容中知悉，有關建商所給付且可登記為個人專有部分之房屋不包含夾層部分，且買賣價金亦因夾層部分由消費者自行裝修，故亦不包含在買賣契約內，致有價金相差甚多之情形等）。３、是綜上所述，原告援引消保法第二十二條之規定，及公平交易委員會前開處分書認被告以詐欺之侵權行為方式今原告陷於錯誤而為意思表示等語，亦無所據。㈥本件系爭大廈雖依卷附臺北縣政府八十九年八月一日八九北府工建字第二八七０四二號函說明第三項所載「卷查旨揭建造案係本縣八十六年八月十五日全面實施容積管制前之核准案件，其核可之總樓地板面積二五六一九、一一平方公尺已逾現行容積管制規定，是本案申請變更興建夾層，依法不合。」等語，可證系爭「康福潭天天廈」房屋已不可能申請變更興建夾層，然因「合法施作夾層」並非兩造間買賣契約之給付內容，亦據論述如上，從而，原告主張依民法第二百四十六條第一項規定，系爭買賣契約為無效，並依民法第一百十三條及第一百七十九條之規定，請求被告返還原告已給付之買賣價款七十一萬二千元等語，亦屬於法無據，不應准許。七、原告雖另主張本件被告自原告等收取之價金，係因被告施用詐術所致，係屬侵權行為，是原告亦得以侵權行為之法律關係請求被告賠償如訴之聲明云云，惟查原告並不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為如前述，是其意思決定之自由並未受到侵害，且原告亦未能舉證證明所繳付之價金與被告之侵害意思決定自由之「侵權行為」有相當之因果關係，是其主張依民法第一百八十四條第一項規定請求被告給付如訴之聲明自無理由，亦應駁回。被告雖因不實之廣告違反公平交易法而受到公平交易委員會之處罰，惟查違反公平法嚴格說對消費者僅有「反射之利益」如前述，縱如學者認企業經營者違反公平法亦屬違反保護他人之法律，並亦應民法第一百八十四條第二項之侵權行為負責，然原告並未舉證證明被告違反公平法之侵權行為，造成原告何種損害，及該損害與被告之行為有何因果關係，是原告自亦難依前開民法規定，請求賠償，併此說明。八、原告又主張依消費者保護法第五十一條，依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害賠償額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金之規定，以被告故意以不實廣告推銷系爭預售屋，致原告誤認系爭預售屋可為夾層使用，而與被告訂立系爭買賣契約並給付部分價金，受有損害，請求被告給付原告一倍懲罰性賠償金等語。然查，被告並無違反消費者保護法之規定，業據論述如上，從而，原告主張依前述規定，請求被告給付一倍之懲罰性賠償金七十一萬二千元等語，亦無所據，應不予准許。九、至原告復主張：以契約書附件四，建材設備說明中內牆部分規定「一、室內隔牆高度為220cm採結構性強之輕隔材料」，作為系爭天廈房屋作夾層設計裝璜而為等語，經查，系爭大廈之鋼模結構，其各層之隔牆，均屬預鑄牆面，為減輕四米五高度之牆面重量，並使之穩固，除使用結構性強之輕隔材料外，並於220cm 處而以螺絲鎖緊，此種施工方法，亦可為隔層之施作，非必為夾層裝璜所設，原告上開主張尚屬誤解。原告另主張被告提供之廣告資料中另宣稱「系爭天廈有專享亞力山大俱樂部二十四小時貼身有約十星級水畔休閒莊園」之設施，及其所預購Ｂ８棟十三樓房屋未有被告銷售人員所言觀賞全台北全景之廣告內容等語，然為被告所否認，此由原證八號之廣告中亦記載：「後來銷售廣告已無亞力山大俱樂部」等字可稽，況此項俱樂部設施，係於交屋時有該項設施，被告即已履行，今系爭大廈尚在興建，仍未交屋，此為原告所不爭執，從而，原告預以被告無該項俱樂部設施，而指稱不能交付，作為解約及請求賠償之依據，亦非可採信；況原告之此項主張，並未於契約中訂明，原告並無請求被告為此項給付之權利。十、綜上所述，原告與被告間系爭房屋買賣，並未涵括夾層裝潢部分，且於契約中明文規範原告如欲為夾層裝潢，須自行負責其合法性，而原告於簽約前亦有五日以上之時間審閱契約書，原告既不能舉證證明被告為詐欺之侵權行為，其主張依民法第一八四條第一項規定請求被告賠償損害，即無理由，有關俱樂部及景觀部分，非契約之內容，且原告未舉證證明，不生瑕疵擔保責任，被告並無詐欺或違反消費者保護法之行為，亦未違反消保法第二十二條及公平法第二十一條，原告亦不得依消保法第五十一條規定請求懲罰性損害賠償，原告執此主張依民法第九二條、第一一三條、第一一四條、第一七九條、第一八四條、第三五九條、第二二六條、第二五六條、第二五九條為撤銷意思表示或解除契約或依民法第二四六條主張給付不能或依民法第三百五十九條主張物之瑕疵，請求返還價金七十一萬二千元，並依消費者保護法第五一條請求加倍懲罰性違約金七十一萬二千元，合計一百四十二萬四千元整，及依民法第二百零三條規定請求其中一十萬元自八十五年十月二十六日起、三十三萬元自八十五年十一月十二日起、二十二萬元自八十六年三月三日起、六萬二千元自八十八年七月三十一日起、以及七十一萬二千元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，均為無理由，均應予駁回。十一、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無渉，爰不一一審酌。十二、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。十三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　一　　　月　　　四　　　日民事第三庭法官　張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　一　　　月　　　四　　　日 ~B法院書記官　王苑琛

臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一四七號

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