臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四四四號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第一四四四號

原告

楊明忠即銘陽工程行

訴訟代理人

林瑞彬律師

複代理人

黃英哲律師

被告

華碩工程股份有限公司 設台北市○○○路○段三七○號十樓

法定代理人

甲○○ 住台北市○○○路○段三七○號十樓

訴訟代理人

陳鄭權律師

複代理人

姜俐玲律師

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述略以：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百萬七千三百六十六元，其中五十五萬七千三百六十六元部分自民國八十八年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘四十五萬元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於八十八年五月五日，就台中市十一所國中（下稱業主）之空調工程配電工程（下稱系爭工程）簽訂工程合約書，約定由原告承攬系爭工程，工程總價為四百五十萬元，工程期限為八十八年五月三十一日前完工；系爭工程完成後，被告僅支付三百八十三萬一千七百八十四元，尚欠六十六萬八千二百十六元工程款未支付（含尾款四十五萬元）。另被告曾要求原告施作多項追加工程，計三十三萬九千一百五十元，經原告檢據請款，未獲置理，爰依承攬契約關係請求被告給付一百萬七千三百六十六元。

（二）兩造工程合約書無懲罰性違約金之約定，亦否認工程業界有以工程總價百分之零點一計算懲罰性違約金之習慣。

（三）因原告依約所應施作工程係須由被告負責將機器設備定位，被告之另一下游廠商順瑞公司將配電盤等施作完作後，原告才能進行配線，在被告向台灣電力公司申請增加送電工率送電後，原告才能進行試車，結果因順瑞公司及被告均有前開應配合事項未能於八十八年五月三十一日前完成，致本公司亦無法順利配合於八十八年五月三十一日完成試車。

（四）被告向業主承包之工程之所以遲未能通過驗收，主要係因被告所致，並無原告應負責之部分，原告對被告指稱需由原告負責部分之答辯如附表二所示。又被告將業主核課之逾期罰款全數轉由依驗收紀錄顯示應對各該瑕疵負責之次承攬廠商「平均」分擔，其計算方式並不公平，被告應以下列二種方式舉證原告應分擔之逾期罰款數額：⑴五權、北新、大德、崇德、中山等五所國中在八十八年五月三十一日後被告始報完工之原因及原告應負責部分與工程總價之比例；

⑵大業、東山、萬和、漢口等四所國中核定逾期罰款之原因，及原告應負責部分與工程總價之比例。

（五）自試車完成後，原告常接獲被告各種要求，惟被告一直未能給付依工程合約書第七條約定於試車完成後即應給付之工程款，原告實無力再無限期聘僱人員來應付被告之要求，為此原告特於八十八年九月十八日以台北市○○路二十四支郵局八九０號存證信函，催告被告給付工程款，並聲明於被告支付工程款前，主張同時履行抗辯，停止再配合被告之要求，是自此後原告即不負遲延責任。

（六）追加工程部分原告確已施作無訛。

（七）被告提出之業主驗收紀錄，均未經原告參與，是前開紀錄之實質內容未經原告等四家次承攬人審認，逾期罰款亦未經次承攬人與業主溝通力爭，被告即無條件照單全收並轉而要原告等四家次承攬人全數負責，是其真實性及論理上並無理由。被告應照上述舉證方式舉證原告應負責之逾期罰款數額。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）原告依約應施作之工程，不僅未於期限內完工，而業已完工之部分製作不良，使業主無法完成驗收，致被告遭業主課予逾期罰款，依工程合約書第十九條約定，原告亦應給付被告逾期罰款七十五萬三千四百十八元及懲罰性違約金二十三萬三千四百二十九元，合計共九八六八四七元。原告陳稱「因順瑞公司及被告有應配合事項未能於八十八年五月三十一日前完成，致使原告無法順利配合於八十八年五月三十一日完成試車」云云，一則未就被告有何應配合而未配合之事項致使其遲延試車乙事舉證說明；一則就其承攬工作物之逾期及瑕疵給付，致業主驗收不合格，使被告受有罰款之損失乙情，略而不談，明顯與事實有悖。

（二）承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四九二條定有明文，又承攬契約因承攬人具備修補之能力，故異於買賣契約，而採「履行說」，易言之，唯有承攬人依債務本旨給付無瑕疵之工作物時，始得謂完成工作。故原告既有如附件中所指之逾期及瑕疵給付情事，被告本得定相當期限，請求原告修補之，此瑕疵修補請求權與原告之報酬請求權有同時履行抗辯之適用，故原告片面主張「試車完成後，被告未給付工程款，依同時履行之抗辯，其縱不配合被告之要求，亦無遲延責任」等語，顯係就其工作物之遲延及瑕疵給付避重就輕，且不諳承攬契約之性質所致。

（三）本件之系爭工程下游廠商計有四家，分別為鴻昇風管工程公司、達譽工程有限公司、山富室內設計公司及原告，就違反合約之懲罰性違約金均以工程總價百分之○‧一計算，此一則業已載明於各該工程合約書一則係工程業界之習慣算法，縱未簽訂書面，亦不影響其效力，殆無庸議。況依兩造工程合約書第十九條「逾期罰則」之規定，業就「懲罰性違約金」及「逾期罰款」之負擔予以約明，縱使原告所持之合約書原本漏未記載百分之○‧一為真實，惟此亦係「計算方法」未為約定，而非「懲罰性違約金」未為約定，此可由第十九條「逾期罰則」之約定未以劃線方式刪除可證，按本件系工爭工程分別由被告轉包予五家廠商承包，其中就懲罰金違約金均以工程總價百分之○‧一計算，故實無獨厚原告不予約定之理。

（四）依兩造簽訂之工程合約書第七條第二項「付款方式」之記載，原告請款之方式為提出工資報表及材料表，經被告審核後計價放款甚明，故原告陳稱百分之九十之工程款係按月請款，容有誤解。另依原告開立予被告據以請款之電氣材料報表暨出工報表觀之，係分別於八十八年五月二十九日及五月三十一日經被告核可後放款，足證原告並未於約定完工日即八十八年五月三十一日完工，已構成遲延給付，並為瑕疵給付，經被告屢屢去函催告通知原告施工改善，被告均未如期修繕，上情由附件一中所附證據函文內容可明，並致使被告須另行發包其他廠商進行修繕，此部分之施工費用，尚須自原告之工程款中扣除，準此，被告自八十八年五月三十一日後迄無檢具報表向被告請款之舉，被告自無給付其餘工程款之義務。

（五）依原告提出之追加工程估驗請款單觀之，顯為原告片面出具之憑據，其上並無被告公司之核可用印，與前揭經核可用印之報表相較，顯不生任何「追加工程」之事實與效果，至為灼然，故原告據此主張被告應給付其參拾參萬玖仟壹佰伍拾元之追加工程款，洵無理由。

（六）被告承攬台中市忠明國中等十一所學校學生活動中心空調暨週邊設施工程，由被告負責機器設備之採購，按裝及施作則分別轉包予原告︵即配電系統工程之線路安裝及試車、自動監控系統工程之安裝︶、達譽工程有限公司︵即基礎安裝工程、水管系統工程︶、鴻昇企業社︵即風管系統工程︶及山富工程行︵即釘天花板工程︶等四家次承攬廠商負責，分工明確，故原告指稱「被告之總工程款近五千萬之譜，被告自已之主機提供、安裝、送電工程為系爭工程之主要內容」云云，不僅不察系爭工程總價款除了前揭諸項工程內容外，尚包含勞工安全衛生費用、包商管理費及利潤、保險費用及營業稅等等，全部均屬系爭工程之工程預算總額，且空調機器設備之採買價格遠高於後續之安裝施作費用，亦屬常識，故原告企圖以系爭工程總價推論被告本身有逾期完工乙情，明顯昧於事理，洵無足採。

（七）按系爭九所國中之空調工程，被告均於八十八年五月三十一日前即報完工，其中僅有大業等四所國中接受完工申請並經驗收不合格，而五權等五所國中之完工申請即遭拒絕，顯見系爭九所國中之工程具有瑕疵而遭業主認定達未完工之程度，故系爭九所國中之逾期罰款實均係計算至「改善日」，而非「報完工日」，原告主張四所國中之逾期罰款係計算至「改善日」，五所國中係計算至「報完工日」云云，並無解原告因未於八十八年五月三十一日前完成配電系統相關工程，致使業主科處逾期罰款之事實。

（八）查原告承作本空調配電工程，並不含發電機之配電工程，故原告施作之配電工程含切換開關（ＡＴＳ）完成，經台電送電後試車完成，即算完工，有該辦事處台區電程會中字第十三號可稽，足證本件原告應施作之配電工程不受發電機安裝或配電盤施作之影響（蓋被告向順瑞電機有限公司購買之配電盤，順瑞公司業已於八十八年三月二十二日給付完畢），此可由前揭鑑定報告指明因空調配電工程尚未完工，台電無法送電，致使被告須向外租用臨時發電機以供學校空調使用可知，益證原告應施作之配電工程，不僅未於約定期限內完工，其陸續施作之工程亦製作不良，致使業主複驗多次方完成驗收。鑑定報告亦已指明「銘陽工程行對於工程逾期罰款也應負部分責任」，足證原告對本件工程之遲延及瑕疵無法免責，此正係何以被告公司於計算逾期罰款及違約金時，即採取四家承包商平均分擔之方式為之，其他三家包商並無異議，足證被告公司之作法應實公允。

（九）依兩造簽定之工程合約書第二十五條第一項規定：「甲方與原事業雇主之合約中有關本工程事項之約定乙方均已詳知，亦視同本合約之一部份，乙方應切實遵守，不得異議。」第二十六條特別約定：「本工程為統包責任施工，且施工人員需常長駐工地。」而所謂統包責任施工，依被告與原事業雇主簽訂之工程合約書第四十頁之「電氣工程施工細則」觀之，其中總則、圖樣及完工藍圖、驗收試驗及保證、屋內線路工程及屋外變電設備工程，均列有詳細之承攬內容，簡言之，凡屬本工程之電氣施工均為原告之責任範疇，不以瑕疵大小、圖樣及說明書上說明之事項為限，核先敘明。按原告就大業等四所國中原告應負責任之項目駁斥如附表二所示，顯係不明「統包責任施工」之約定所致，蓋：１、東山國中部分：主機圍籬未開維修孔，天花板未復原，乃原告辦理配管管線未事先請土木包商留洞，事後為配線致天花板無法復原。主機開關箱未固定，即屬原告責任，不須合約規定以何種方式固定施工細則。冷卻水塔開關位置不恰當及兩側排水未施作，本屬電氣工程範疇，故被告未就排水工程另發包其他廠商施作；又控制室垃圾未清除，自屬原告責任，業主自有權利列缺失拒絕驗收。

２、漢口國中部分：被告於八十八年三月二十二日即採購配電盤完畢；另APPANEL內部管線雜亂，本屬原告應負責事項，無須合約規定。

３、大業國中部分：三速開關未施作，ACM PANEL等七項未施作、電氣配管線未完成，本屬原告應負責之電氣工程；吊隱式送風機及三速開關應測試調整，亦屬原告應負責事項；加壓泵及溫度開關均屬原告應負責之事項，原告雖已配合改善，但已嚴重逾期添配電盤未附操作流程板盤內電氣配線雜亂及遙控線路應調整改善等瑕疵，均屬電氣工程責任範圍。

４、萬和國中部份：地坪鉆孔後未使用處未封，乃配電工程所致，既屬原告應負責事項，不論瑕疵大小，業主自有權利拒絕驗收並扣款。綜上，基於業主「統包責任施工」之嚴格要求，原告及另三家承包商既有諸多大大小小可歸責於己之瑕疵給付，致使業主無法於初驗時驗收，按日科處被告逾期罰款，原告即應與其他下包平均分擔逾期責任及罰款，方符事理之平。

理由

甲、程序方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：兩造於八十八年五月五日，就系爭工程簽訂工程合約書，約定由原告承攬系爭工程，工程總價為四百五十萬元，工程期限為八十八年五月三十一日前完工；系爭工程完成後，被告僅支付三百八十三萬一千七百八十四元，尚欠六十六萬八千二百十六元工程款未支付（含尾款四十五萬元）。另被告曾要求原告施作多項追加工程，計三十三萬九千一百五十元，經原告檢據請款，未獲置理，爰依承攬契約關係請求被告給付工程款一百萬七千三百六十六元及其遲延利息等語。被告則以：否認有不為系爭工程合約書涵蓋之追加工程；又原告迄無具表請領工程款之舉，依工程合約書第七條約定，原告尚不發生給付義務；另因原告未於八十八年五月三十一日前完成系爭工程，且已完工部分有瑕疵未修補，致被告無法如期驗收通過而遭業主分別課以如附表一所示之逾期罰款，爰依工程合約書第十九條請求原告賠償逾期罰款七十五萬三千四百十八元，及兩造約定以系爭工程總價百分之零點一計算之懲罰性違約金二十三萬三千四百二十九元，是縱被告有給付工程款之義務，亦得以上開原告應賠償之金額主張抵銷等語，資為抗辯。

二、原告主張兩造於八十八年五月五日，就系爭工程簽訂工程合約書，約定由原告承攬系爭工程，工程總價為四百五十萬元，工程期限為八十八年五月三十一日前完工；系爭工程完成後，被告僅支付三百八十三萬一千七百八十四元，尚欠六十六萬八千二百十六元工程款未支付（含尾款四十五萬元）等情，業據提出工程合約書為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實，被告依約自有給付上開未付工程款六十六萬八千二百十六元之義務，其抗辯原告迄無具表請領工程款之舉，伊無給付義務云云，並不足採。是本件爭點在於：⑴原告請求追加工程款三十三萬九千一百五十元，是否有據？⑵被告抗辯原告給付遲延，應賠償逾期罰款七十五萬三千四百十八元，及懲罰性違約金二十三萬三千四百二十九元，是否有理由？

三、原告請求追加工程款三十三萬九千一百五十元部分：兩造簽訂之工程合約書第六條約定：「工程變更：甲方（指被告）認為本工程有變更之必要經過通知乙方（指原告）應即照辦，不得異議，工程數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，如有新增工程項目時，乙方須詳列新增工程單價明細表，報請甲方另行議價，其完工期限得延長或縮短，應另訂補充合約附在原合約正本上，註明追加項目及金額」，有該工程合約書在卷可稽，是如另有非為系爭工程合約所涵蓋之追加工程，應依上開約定經兩造合意另訂補充合約（約定要式）資為依據，非當事人單方之意思表示即可成立。查原告請求被告給付追加工程款三十三萬九千一百五十元，僅提出其單方出具之追加工程估驗請款單為據，其上並未經被告核可用印，尚難認兩造已達成該部分追加工程之合意，從而原告依承攬契約請求被告給付上開追加工程款，並無理由。

四、被告依工程合約書第十九條請求原告給付懲罰性違約金二十三萬三千四百二十九元部分：被告此一主張，為原告所否認，稱：兩造並無懲罰性違約金之約定等語。經查，原告所執之工程合約書第十九條並無記載懲罰性違約金之計算基準，業經本院於八十九年五月十九日當庭勘驗合約原本無訛。被告雖謂工程業界之習慣均會約定懲罰性違約金，並以工程總價百分之零點一計算等語，惟原告否認有此習慣，且縱依被告提出之工程採購合約範本修正條文對照表中修正條文第二十一條第四項有以「結算總價千分之一」計算懲罰性違約金之規定，惟查該工程採購合約範本乃台北市政府所屬機關與他人締結工程承攬契約時，為求契約內容一致化、標準化所擬定之契約範本，此觀上開修正條文第一條即明，是該契約範本內容對兩造簽訂之工程合約書並無規範效力，且尚不足憑以認定「工程總價百分之零點一計算之懲罰性違約金」為工程業界有法確信、不待約定自明之慣行，從而被告請求原告給付懲罰性違約金二十三萬三千四百二十九元，實無所據，不應准許。

五、被告請求原告賠償逾期罰款七十五萬三千四百十八元部分：被告主張原告未於八十八年五月三十一日前完成系爭工程，且已完工部分有瑕疵未修補，致被告無法如期驗收通過而遭業主分別課以如附表一所示之逾期罰款，爰依工程合約書第十九條請求原告賠償逾期罰款七十五萬三千四百十八元等語。原告則抗辯以：因原告依約所應施作工程係須由被告負責將機器設備定位，被告之另一下游廠商順瑞公司將配電盤等施作完作後，原告才能進行配線，在被告向台灣電力公司申請增加送電工率送電後，原告才能進行試車，結果因順瑞公司及被告均有前開應配合事項未能於八十八年五月三十一日前完成，致本公司亦無法順利配合於八十八年五月三十一日完成試車，是遲延不可歸責於原告；又因被告遲未給付尚欠之工程款，其於八十八年九月十八日以存證信函行使同時履行抗辯，被告於同年月二十四日收訖該函，是其後伊已不負給付遲延之責；另被告將業主核課之逾期罰款全數轉由四家次承攬人平均分攤，其計算方式並不合理，應以原告應負責之瑕疵部分占工程總價之比例計算，始較公允等語。經查：

（一）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，又承攬契約因承攬人具備修補之能力，故異於買賣契約，而採「履行說」，易言之，唯有承攬人依債務本旨給付無瑕疵之工作物時，始得謂完成工作；承攬人完成工作有瑕疵，經定作人定期催告修補而未於期限內修補完成時，亦構成給付遲延，合先敘明。

（二）次按「在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，最高法院八十二年度台上字第二六七號判決可資參照。查原告於起訴狀中陳述「因原告依約所應施作工程係須由被告負責將機器設備定位，被告之另一下游廠商順瑞公司將配電盤等施作完作後，原告才能進行配線，在被告向台灣電力公司申請增加送電工率送電後，原告才能進行試車，結果因順瑞公司及被告均有前開應配合事項未能於八十八年五月三十一日前完成，致本公司亦無法順利配合於八十八年五月三十一日完成試車」等語，顯已自承系爭工程確有遲延完工情事，僅認該遲延不可歸責於己，揆諸前揭判例意旨，原告應就可否歸責於己之事由負舉證責任。原告就此，雖提出收貨單、機具出租憑單為證，惟為被告否認，抗辯：原告提出之出租發電機憑單係因工程遲延，業主學校有活動要求被告提供發電機供部分空調運轉使用；而原告承作空調配電工程，並不含發電機之配電工程，故原告應施作之配電工程不受發電機安裝或配電盤施作之影響，況被告向順瑞公司購買之配電盤，順瑞公司業已於八十八年三月二十二日給付完畢等語，並提出估驗請款單為憑，是原告前開陳述及舉證，尚不足使本院確信給付遲延確不可歸責於原告，況被告主要係因原告完工部分有瑕疵未修補致未通過業主驗收而認其有給付遲延情事，是上開原告主張發電機未安裝、台電未送電等不可歸責於己之事由，於原告之瑕疵修補工作無礙，從而其該等抗辯，即無理由。另原告復稱：因被告遲未給付尚欠之工程款，其於八十八年九月十八日以存證信函行使同時履行抗辯，被告於同年月二十四日收訖該函，是其後伊已不負給付遲延之責等語，惟在承攬契約，其構成對待給付關係者，在定作人為約定報酬之支付，定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補之權利，其性質屬於履行請求權，承攬人已交付之工作物既有瑕疵，定作人得主張在承攬人完成瑕疵修補前，拒絕支付報酬，是被告未支付前期報酬，原告不得以之作為不履行嗣後瑕疵修補義務之理由，故其主張不負給付遲延之責，亦無可採。

（三）次查，被告主張原告未於八十八年五月三十一日前完成系爭工程，且已完工部分有瑕疵未修補，致其無法如期驗收通過而遭業主課以逾期罰款乙節，業據提出業主出具之營繕工程驗收紀錄、結算驗收證明書等件為證。原告雖稱前開驗收紀錄內容未經原告等四家次承攬廠商審認，而質疑其證明力，然系爭工程合約書第十七條約定：「... 全部完工由甲方會同業主派員驗收，經由甲方業主發給甲方正式驗收合格證件後，乙方施工之工程始認為合格」，是被告未會同原告與業主辦理驗收，尚無不可；又該驗收紀錄為訴外人即業主出具，而非被告單方面所為，是其驗收紀錄內容，尚具相當證明力。又查，被告主張驗收紀錄中如附表二所示之部分為原告配電工程部分應負責之瑕疵，原告雖以如附表二所示之陳述置辯，然觀其陳述，原告否認瑕疵屬其應負責之工程者，固應由被告舉證以明，惟其他部分，有原告亦不爭執瑕疵存在者，有認瑕疵之存在非可歸責於原告者，不過瑕疵既有驗收紀錄為證，則原告稱不可歸責於己，應負舉證責任，但被告並未舉證以實其說，是應認該等瑕疵即為原告應負責者（關於被告主張原告應負責之瑕疵及法院之判斷詳如附表二所示）。綜上經核如附表一所示之各個國中，除萬和國中外，其驗收紀錄所示之瑕疵均有原告應負責者，是依系爭工程合約書第十九條第一項「乙方倘不依照本合約規定期限完工，... 　，若因而致甲方被業主罰款時，其全部罰款金額並應由乙方負責賠償」之約定，被告請求原告分擔業主課予之逾期罰款，自屬有據。至原告應分擔之比例，原告雖謂被告將業主核課之逾期罰款全數轉由依驗收紀錄顯示應對各該瑕疵負責之次承攬廠商「平均」分擔，其計算方式並不公平，被告應以下列二種方式舉證原告應分擔之逾期罰款數額：⑴五權、北新、大德、崇德、中山等五所國中在八十八年五月三十一日後被告始報完工之原因及原告應負責部分與工程總價之比例；⑵大業、東山、萬和、漢口等四所國中核定逾期罰款之原因，及原告應負責部分與工程總價之比例等語。惟查，系爭工程合約書第十九條約定：「逾期罰則：一、乙方倘不依照本合約規定期限完工，....，若因而致甲方被業主罰款時，其全部罰款金額並應由乙方負責賠償，前述款額甲方得逕自乙方應領之工程款中扣抵，乙方不得異議。二、因驗收不合格修改或重製致逾原訂完工期限概作逾期論。三、如因乙方製造不良致甲方被甲方業主扣款時，其全部金額由乙方負責賠償。」，又被告與其他達譽工程有限公司（配管工程）、鴻昇企業社（風管工程）、山富工程行（裝修工程）等次承攬人所簽訂之合約，均有類上之約定，有被告與各該次承攬人間之工程合約書在卷可憑，是被告將業主核課之逾期罰款全數轉由依驗收紀錄顯示應對各該瑕疵負責之次承攬廠商分擔，依契約自由原則，尚非無據。又其中五權、北新、大德、崇德、中山等五所國中部分，雖被告於八十八年五月三十一日後始獲業主核准完工，然依卷附驗收紀錄所示，系爭工程上開五所國中部分於實際完工日後之驗收日，既仍有前述（詳附表二）原告應負責之瑕疵未修補而不得謂已完成工作，則依論理法則，更無認原告於時間流程較前之實際完工日反倒已完成工作之理，是縱該五所國中業主僅核定逾期罰款至實際完工日止，亦得確認有原告應負責之部分，原告稱被告尚須舉證其於八十八年五月三十一日後始報完工之原因，即無必要。另大業、東山、漢口等三所國中部分，業主乃核定逾期罰款至瑕疵改善日止，而依驗收紀錄所示，均有原告應負責之瑕疵，已如前述。綜上，上開附表一所示國中核定之逾期罰款，除萬和國中外，既均有原告應負責分攤之部分，至原告應分擔之比例為何，按「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求」，最高法院二十一年上字第九七二號著有判例可資參照，復徵諸證人即被告系爭工程師主管林慶宜於九十年三月十六日到庭證稱：不管瑕疵再小，只要是經業主判定為瑕疵，沒有改善即不予驗收通過等語，又參酌業主核定逾期罰款，係以工程總價之一定比例乘以逾期天數計算，而不考慮實際造成逾期之瑕疵部分占工程總價之比例，為兩造所不爭執，是僅要有一項原告應負責之瑕疵未修補，均足致被告遭業主課以逾期罰款，且不問其占總工程價值之比重若干，根本非影響業主核課逾期罰款之金額之變數，基此，被告依工程合約第十九條將業主課予之逾期罰款轉由應對各該瑕疵負責之次承攬廠商分擔時，自毋庸考慮各個次承攬人應負責之比重，蓋無論各次承攬人應負責之瑕疵占總工程價值之比例大小，其造成業主核課被告逾期罰款之金額之作用力均為同一，是被告主張業主核課之逾期罰款應由各該瑕疵負責廠商平均分擔，尚非無據，原告稱須以原告應負責之部分占總工程價值之比例計算，即無理由。末查，被告因工程未能如期完工驗收通過，遭業主分別認定如附表一所示之逾期天數並核課如附表一所示之逾期罰款乙節，業據被告提出結算驗收證明書附卷可稽，而被告主張各該國中工程依驗收紀錄所示應分攤逾期罰款之其他次承攬人分別如附表一所示乙節，未據原告爭執，從而依前述說明，原告應分擔之逾期罰款數額經計算分別於附表一所示，總計七十四萬零九百十六元。

六、綜上所述，被告應給付原告工程款六十六萬八千二百十六元，原告則應賠償被告業主核課之逾期罰款七十四萬零九百十六元，經被告主張抵銷後，原告已無餘額可供請求，是原告請求被告給付一百萬七千三百六十六元，為無理由，應予駁回。

丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭法 官　歐陽漢菁

~B法院書記官　曾寶生