八十九年度訴字第三一四二號｜民事：履行契約｜裁判日期：93 年 04 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第三一四二號原　　　告　基隆市環境保護局法定代理人　乙○ 訴訟代理人　黃秋雄律師複代理人　　己○○ 甲○○ 被　　　告　誼綱工業股份有限公司法定代理人　丙○○ 被　　　告　杜斯國際有限公司法定代理人　庚○○ 右　二　人訴訟代理人　呂達勇律師被　　　告　丁○○○○○○ 右　一　人訴訟代理人　張良舉律師複　代理人　戊○○ 右當事人間請求履行契約事件，經本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如左：主文被告誼綱工業股份有限公司應給付原告新台幣陸佰伍拾伍萬肆仟元，及其中新台幣貳佰貳拾萬肆仟元部分，自民國九十二年十二月四日起，其中新台幣肆佰參拾伍萬元部分自民國八十九年八月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告誼綱工業股份有限公司負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰壹拾捌萬伍仟元為被告誼綱工業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告誼綱工業股份有限公司如以新台幣陸佰伍拾伍萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百六十八萬四千元，及其中二百二十萬四千元自準備五狀繕本送達翌日起，暨其中三百四十八萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告應返還原告TD二０G推土機九號履帶鍊（含接頭）貳條；如不能歸還該鍊條，被告應連帶給付原告八十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：（一）被告誼綱工業股份有限公司（下稱誼綱公司）於民國八十八年六月三十日邀被告杜斯國際有限公司（下稱杜斯公司）及被告丁○○○○○○○○（下稱沈祖翬）為連帶保證人，與原告簽立重型機械維修合約（下稱維修合約），約定就原告所有如附表一所示之機器設備進行修繕，被告誼綱公司雖已修繕完畢，並於八十八年九月十五日經原告驗收。但兩造簽立之維修合約第八條約定：「乙方（被告誼綱公司）應出具保固書保證修理部分機械經驗收後正常使用八個月，若發生非人為故障損壞情形，甲方（原告）得隨時通知乙方限期免費處理。」云云，故被告誼綱公司就上開修繕工作應負之保固期間為八個月，且依民法規定承攬人所負之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另有委任監工之人而受影響。詎被告誼綱公司所修繕之上開機器中如附表二所示之機器部分，自八十八年十二月二十日起之保固期間內即陸續發現瑕疵，經原告定期催告被告誼綱公司後仍未補正，原告自得依民法第四百九十三條及四百九十五條規定請求被告誼綱公司賠償損害。經計算附表二TD 二○G十號履帶推土機部分之修補金額為一百十四萬二千元；TD二○G九號履帶推土機部分之修復金額為八十七萬元、LR－G二一B十六號履帶鏟裝機之修復金額十九萬二千元。以上金額合計二百二十萬四千元。此外，因被告誼綱公司未依約將系爭機器修復，使原告為使用該機器而向訴外人陸宜工程行承租相同機器，支出三百四十八萬元租金。又原告於八十九年六月五日交付被告誼綱公司修繕九號履帶式推土機履帶鍊條二條（含接頭），但迄未歸還，原告自得依民法第七百六十七條規定請求被告返還，如不能交還，自應依債務不履行規定賠償原告該鍊條之價值八十七萬元。被告杜斯公司及沈祖翬應依連帶保證契約就被告誼綱公司上開債務負連帶清償責任。（二）原告操作如附表一機器之人員均領有合格執照。被告誼綱公司自陳其修繕如附表一所示機器係使用舊品，此與兩造契約不符，可見中華工商研究院工業科技研究所（下稱工業科技研究所）鑑定報告所指之瑕疵原因為「安裝不良及材質不良」係屬可取。原告送修之機器項目已甚完備，並無遺漏。又被告沈祖翬既將營利事業登記證正本及印章交付被告誼綱公司用以簽立系爭維修合約，可見其同意擔任系爭維修合約之連帶保證人。至被告所提出之行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一三０二五號函解釋僅供法院參考，並無拘束力。三、證據：提出維修合約書、原告（八八）基隆掩字第一六八０二號函、八十九年九月十五日驗收清單、九十二年八月十八日證明函、八十九年四月十二日會議紀錄、陸宜工程行統一發票、原告八十九年三月二十一日（八九）基環掩字第０八六０八號函、八十九年五月二十四日會議紀錄、公司變更登記事項卡、台灣省政府勞工處七十七年十月二十八日（七七）勞四字第三一０二０號函各乙份及中華民國技術士證二十八份為證，並聲請命行鑑定。乙、被告方面：壹、被告誼綱公司及杜斯公司方面：一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回添（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）被告誼綱公司及杜斯公司不同意原告所為之訴之變更及追加。（二）被告誼綱公司已依與原告簽立之維修合約將機器修繕完畢，如附表二之機器之所以無法使用，係因該機器之其他零件故障所致。被告誼綱公司承攬系爭工程後將該機器拆開，發覺損壞項目超過標項甚多，如欲將機器修理至正常狀態必須追加修繕項目，被告誼綱公司已將損壞部分錄照裝訂成冊交給原告承辦人員羅星昌，在場者尚有時任原告修車廠廠長之林建財及掩埋班班長辛○○，但未被採納。被告誼綱公司只得將未在合約內應維修之部分以堪用品維修。但維修完成後復因原告操作員未具有操作重機械之能力與證照，以致操作不良屢出問題，此自與被告誼綱公司無涉。（三）系爭維修合約之金額為二百三十餘萬元，依政府採購法第三十條規定及行政院公共工程委員會八十八年八月三十一日（八八）工程企字第八八一三０二五號函釋示：「機關辦理公告金額以上之採購，不得於招標文件中規定得標廠商除繳納履約保證金外，併須提供兩家舖保」，今原告責令被告杜斯公司充作被告誼綱公司系爭維修合約之連帶保證人，顯然違反上開規定，被告杜斯公司毋庸負連帶保證人責任。（四）工業科技研究所所為之鑑定僅是以外觀目測所為之臆測，但就如附表一履帶調整器主軸修理乙項，其主軸機具精度為二千公分之一，不可能僅由外觀即可判斷。又如附表二單邊地滾輪脫落項目，鑑定結果認為係螺絲鬆脫所致。但事實上係該地滾輪內之一條承載軸已磨損不堪使用所致，但該承載軸之換修不在維修合約範圍內。又鑑定報告稱如附表二機器之所以不能使用，係因「材質不良或組裝不良」所致，但未說明應使用如何之材質。且該鑑定意見之本身本即具有不確定性。再由台灣區機械工業同業公會之回函可知，承載梢必須更換及調整履帶彈簧方能鑑定該履帶功能有無瑕疵。但該二項工程均非原告承攬維修範圍。至原告請求之損害賠償部分，原告未定期間催告，自不得請求被告賠償金錢損害。三、證據：提出圖片乙份為證，並聲請訊問證人林建財、辛○○、壬○○、劉寶華。貳、被告沈祖翬方面：一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：（一）被告沈祖翬從未與原告約定就被告誼綱公司依系爭維修合約應負之責任負連帶保證責任。原告提出之維修合約上所載之被告沈祖翬、惠宇廣告社之印章非屬真正，簽名亦非被告沈祖翬所為，被告沈祖翬從未授權任何人為擔任系爭維修合約保證人之意思，原告亦從未確認被告沈祖翬是否確有保證之真意，被告沈祖翬自毋庸負保證責任。（二）被告沈祖翬與被告誼綱公司之法定代理人丙○○並不認識，僅與丙○○之兄弟訴外人杜宏勳有客戶之誼，杜宏勳於八十八年四月間曾電告被告沈祖翬傳真營利事業登記證供其作保之參考。但被告沈祖翬以投資惠宇廣告社之資本額僅一萬元且非屬公司組織為由，婉拒擔任保證人。但杜宏勳仍要求被告沈祖翬傳真營利事業登記證。被告沈祖翬認為擔任保證人，必須經本人同意始可，故依其要求將營利事業登記證傳真與杜宏勳。迄至八十九年四月間始知被告誼綱公司未經被告沈祖翬同意即持該營利事業登記證影本及偽造被告沈祖翬印章，擔任系爭維修合約之保證人，被告沈祖翬自毋庸負保證人責任。三、證據：提出八十九年四月六日函、原告八十九年四月十九日（八九）基環行字第０四九三五號函（附簽呈）各乙份為證。理由一、程序方面：（一）原告起訴係依民法第四百九十五條規定及連帶保證契約請求被告應修繕如附表一所示之機器，如不能修繕，應給付原告三百四十萬六千元及法定遲延利息；嗣減縮應受判決事項之聲明，請求被告給付三百四十萬六千元及法定遲延利息（見本院卷一第八一頁）；嗣又追加訴訟標的，依民法第七百六十七條規定再請求被告返還九號履帶式推土機履帶鍊二條（含接頭），如不能返還應依債務不履行規定及連帶保證契約連帶給付原告八十七萬元（見本院卷一第一四二頁）；復將上開修繕如附表一所示機器之聲明部分，減縮僅修繕如附表二所示之機器（見本院卷三第六二頁）；復將上開修繕如附表二所示機器部分，變更聲明請求被告連帶給付二百二十萬四千元（見本院卷三第六二頁），被告雖表示不同意原告所為之上開追加及變更，惟該追加及變更，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款規定相符，應予准許。（二）本件原告之法定代理人於九十年十二月二十日變更為李粱，李粱業已具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟聲明狀乙份在卷可查（見本院卷第八九頁至第九一頁）。二、本件原告起訴主張：被告誼綱公司於八十八年六月三十日邀被告杜斯公司及沈祖翬為連帶保證人，與原告簽立維修合約。詎被告誼綱公司並未依約修繕，致如附表二所示機器部分未修繕完畢未能使用，經原告定期催告後仍未補正，被告誼綱公司自應依民法第四百九十三條及四百九十五條規定賠償原告所受損害。經計算原告自行修復上開瑕疵應支出之修復費用計二百二十萬四千元；再因被告誼綱公司未依約修繕系爭機器，致原告必須向訴外人陸宜工程行承租相同機器，支出三百四十八萬元租金。原告復於八十九年六月五日將九號履帶式推土機履帶鍊二條（含接頭）交付被告誼綱公司，但迄未歸還。原告自得依民法第七百六十七條規定請求被告誼綱公司返還，如被告誼綱公司不能交還，自應依債務不履行規定賠償該鍊條之價值八十七萬元。再被告杜斯公司及沈祖翬擔任系爭維修合約之連帶保證人，自應就被告誼綱公司上開債務負連帶賠償責任等情。爰求為命被告連帶給付五百六十八萬四千元，及其中二百二十萬四千元自準備五狀繕本送達翌日起，暨其中三百四十八萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計付之法定遲延利息；被告應返還TD二０G九號推土機履帶鍊（含接頭）二條；如不能返還，被告應連帶給付原告八十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。被告誼綱公司及杜斯公司則以：被告誼綱公司已依與原告簽立之維修合約將機器修繕完畢，原告就如附表二機器之所以無法使用，係因該機器其他非屬修繕範圍內之零件故障，加上原告操作人員未具操作重機械之能力所致，與被告誼綱公司無涉。又系爭維修合約之金額僅二百三十餘萬元，依政府採購法第三十條規定及行政院公共工程委員會八十八年八月三十一日（八八）工程企字第八八一三０二五號函，不得要求得標廠商提供舖保。原告違反上開規定要求被告誼綱公司提供保證人，被告杜斯公司自毋庸負保證責任等語，資為抗辯。被告沈祖翬則以：其從未同意就系爭維修合約擔任被告誼綱公司之連帶保證人。系爭維修合約上所蓋印之「沈祖翬」、「惠宇廣告社」非屬真正，簽名亦非被告沈祖翬所為，被告沈祖翬亦從未授權他人為擔任系爭維修合約保證人之意思等語，資為抗辯。四、原告主張被告誼綱公司於八十八年六月三十日邀被告杜斯公司為連帶保證人，與原告簽立維修合約，將如附表一所示機器交由被告誼綱公司修繕，並於八十八年九月十五日驗收該修繕工程。但如附表二所示機器部分，自八十八年十二月二十日起保固期間內即已發生損害致未能使用。原告復於八十九年六月五日將九號履帶式推土機履帶鍊二條（含接頭）交付被告誼綱公司修繕之事實，業據提出維修合約、原告（八八）基隆掩字第一六八０二號函、八十九年九月十五日驗收清單、八十九年五月二十四日會議紀錄及八十九年六月五日收據各乙份為證（見本院卷一第十四頁至第二三頁、第一四七頁、第一六六頁至第一六七頁、第一八三頁至第一八五頁），並為被告所不爭，堪信為真實。至原告主張被告應賠償上開損害，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：（一）被告誼綱公司承攬原告如附表一所示機器之修繕工作，但於保固期間內如附表二所示機器即不能使用，經送工業科技研究所鑑定，關於TD二○G十號履帶推土機、TD二○G九號履帶推土機及LRG二一B十六號履帶鏟裝機，確有如附表二「瑕疵項目」欄及「所列原因」欄所示之瑕疵項目及原因，並應以該表「應恢復之程度」欄所示之方法加以修繕（見外放證物之工業科學研究所鑑定報告第五頁至第六頁）。而之所以認定上開瑕疵原因，就附表二TD二○G十號履帶推土機履帶總成（含履帶導「踏」板、履帶驅動鏈條、履帶螺絲及帽），及TD二 ○G九號履帶推土機總成（含履帶導「踏」板、履帶驅動鏈條、履帶螺絲及帽）部分，係因由被告誼綱公司換裝之板齒、鏈條及跑板螺絲，與該機器原來安裝之零件其高度及型式均有不同，會影響機器使用壽命，且此部分跑板螺絲部分之硬度，經測試顯較原來安裝之跑板螺絲為低，極容易支撐不住推土機強大之重力而斷裂脫落，再履帶鏈節之拆卸及組裝應以履帶壓床或油壓機為之，但被告誼綱公司係用切割錘打方法，使鏈節材質受損；關於附表二TD二○G十號履帶推土機之履帶調整汽油壓缸修理包、履帶調整器油壓缸外殼、履帶調整器主軸修理、單邊地滾輪、雙邊地滾輪及支架滾輪，及LR－G二一B十六號履帶鏟裝機之單邊地滾輪、雙邊地滾輪之漏油原因，由外觀狀態判斷應為材質不良或組裝不良所致，甚至將會導致內部組件不正常磨損；附表二TD二○G十號履帶推土機之地滾輪螺絲、及LRG二一B十六號履帶鏟裝機之地滾輪螺絲及履帶板螺絲及帽，其脫落斷裂係因材質不良或安裝不良，且其螺絲經測試後確有硬度不足現象易造成斷裂；再如附表二LRG二一B十六號履帶鏟裝機之支架滾輪一支有脫落現象，由外觀判斷係因品質不良所致；又附表二LRG二一B十六號之履帶鏟裝機及帽之跑板螺絲被告誼綱公司所更換者較該機器原來安裝者硬度為低，即容易支撐不住推土機強大重量而斷裂脫落（見工業科技研究所鑑定報告第十四頁至第三三頁）。則依上開瑕疵原因所示，均屬被告誼綱公司所使用之修繕零件有瑕疵或維修方式不正確所致，原告主張被告誼綱公司承攬系爭修繕工作有瑕疵，自屬可取。（二）被告誼綱公司雖抗辯工業科技研究所並無能力為本件鑑定云云。惟查工業科學研究所擔任本次鑑定小組召集人之黃一修，為中華工商研究院副院長，學歷為中華工商研究院二年制碩士學程研究畢業，曾任工業科技研究所所長、機械工業研究所副研究員，其研究領域包括機械工業之研究、機械品質及損毀原因，並著有機械工程材料之基本條件分析與計算方法、破壞力學之分析與計算方法（機械專門著作）、撓曲與剛性之分析與方法（機械專門著作）、機械設計統計上之計算方法、機械產品檢驗法等專書；另擔任本件鑑定之人員吳宜純為美國太平洋大學工學博士、工業科技研究所二年制研究生畢業；另江天禧學歷為工業科技研究所二年制碩士課程研究，曾任工業研究所鑑定研究助理員。又一般工業鑑定所需之專業，除本身需有工業方面之專業外，尚必須接受「鑑定專業」之訓練，就如交通肇事之鑑定工作，並非瞭解汽車機械或是會開多種交通工具之人即能進行鑑定，而本件上開參與鑑定之人員，均有受「鑑定專業」之訓練，有工業科學研究所九十三年二月二十日（九三）中工禧字第０二００一號函乙份在卷可查（見本院卷三第一二三頁至第一二五頁），堪認工業科技研究所有足夠能力可為本件鑑定，被告誼綱公司此部分抗辯，自不足取。（三）被告誼綱公司再抗辯工業科學研究所之鑑定方法不精確，所得結果自不正確云云。惟查一般瑕疵鑑定可使用之方法包括呎碼控制鑑定法、變異鑑定法、性能鑑定法、耐久鑑定法、數量鑑定法、材料鑑定法、破壞鑑定法、目視鑑定法（含肉眼觀察法、敲擊法、測量法、光學儀器鑑定法）、磁化鑑定法、液體滲透鑑定法、超音波鑑定法、過電流鑑定法、放射線照像鑑定法、滑油光譜分析鑑定法等，因本件機具龐大且拆卸有其執行上之困難，若要對該調整器拆卸進行較為精密之鑑定，因此所需耗費之費用及時間，與本件訴訟標的之金額相比已不能達到爭訟效益，再考量鑑定之現場狀況，故鑑定機關採取非破壞鑑定法中之目視鑑定法（含肉眼觀察法、敲擊法及測量法）進行鑑定，有工業科技研究所九十三年二月二十日（九三）中工禧字第０二００一號函乙份在卷可查（見本院卷三第一二五頁至第一二六頁）；再所謂以目視鑑定法判斷組件漏油之原因，是基於熟悉該機械者之經驗，因油包漏油為重型機械出現之瑕疵之一，若非油封包材質不良而漏油，則為包覆油封包之組件組裝不良所導致，如必將該漏油組件拆開確認或檢測，不僅耗費時日及費用，甚至會造成拆解後無法回復或損壞油封包的可能性，故僅由外觀判斷即可鑑定漏油原因；又認定如附表二 LRG二一B十六號履帶鏟裝機之履帶板螺絲及帽斷裂脫落原因為材質不良或安裝不良所致，係因重型機械之螺絲在短期間使用即出現斷裂掉落現象，可能原因有二，其一為螺絲安裝時並未適當鎖固致使用後脫落；其二為螺絲材質不良無法支撐巨大拉力而斷裂。再測試被告誼綱公司安裝之螺絲硬度，確較該機器原來安裝之螺絲硬度為低，故認定其原因為材質不良或安裝不良所致，有工業科技研究所九十二年十月二十三日（九二）中工禧字第一０００四號函、九十三年二月二十日（九三）中工禧字第０二００一號函各乙份在卷可查（見本院卷三第二一頁、第一二七頁至第一二八頁）。又判斷如附表二其他瑕疵原因為材質不良或組裝不良部分，則均係以其中重要關鍵之螺絲進行硬度測試比較邏輯推斷其他零件之狀況，以未更換之原螺絲作為品質比較標準，再依據其外部形狀比較是否與被告誼綱公司更換之零件不同，被告誼綱公司所更換之螺絲與其他零件接合處是否符合及其不良處是否超過單純老舊之範圍（如依據較科學之比較鑑定法，須購買原廠同一產品進行硬度等比較測試，但如購買同一產品再加上檢測，則本件鑑定費將超過訴訟標的金額，故採其中重要關鍵之螺絲進行硬度測試），復因如僅是單純組裝不良，則經調整或從新組裝後即可立刻修復，應不至於導致如此嚴重瑕疵，因而判斷其瑕疵造成原因包括組裝不良或材質不良。又如附表二TD二○G十號履帶推土機及LRG二一B十六號履帶鏟裝機之單邊地滾輪脫落，此為嚴重之機器損壞狀況，易引發履帶及其他滾輪之損壞，依專業判斷其導致原因為：１、長期使用所造成之老舊；２、在更換當時螺絲本身材質或規格不符該機械之承戴重量；３、單純人為組裝不良。但依據各項邏輯原因判斷，單純老舊或人為組裝不良，應不至於發生嚴重損毀，故其造成原因應為螺絲材質或規格未達一般標準，或因使用未達標準之品質而造成之組裝不良所致，與承載梢並無關係，有工業科技研究所九十三年二月二十日（九三）中工禧字第０二００一號函乙份在卷可查（見本院卷三第一二七頁至第一二九頁）。故工業科技研究所雖僅是以目視鑑定法為鑑定，但其認定仍是依據其專業知識與經驗。被告誼綱公司復抗辯依據台灣區機械工業同業公會之鑑定報告，該鑑定單位要求系爭機器之履帶調整彈簧必須整修及承載稍必須更換方能進行鑑定，可見系爭機器之所以不能運轉係因該調整彈簧及承載梢之故云云。惟查台灣區機器工業同業公會之上開鑑定意見，僅是要求鑑定前必須將履帶調整彈簧整修及承載梢更換，並不能以之認定如附表二之機器零件並未毀損。此外，被告誼綱公司修繕如附表二之機器既有上開瑕疵存在致不能使用該機器，則被告誼綱公司抗辯上開機器不能使用係因非屬承攬範圍內之零件故障及原告人員操作不當所致云云，自不足取。（四）被告誼綱公司既未依約修繕如附表二所示之機器，原告自得依民法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償。查修繕如附表二TD二○G十號履帶推土機之瑕疵應支出之金額為一百十四萬二千元、TD20G九號履帶推土機部分應支出八十七萬元及LRG二一B十六號履帶鏟裝機部分之金額為十九萬二千元，合計二百二十萬四千元（0000000+870000+192000=0000000），有被告誼綱公司投標估價單三份在卷可查（見本院卷一第四一頁、第四三頁及第四四頁），並為被告誼綱公司所不爭（見本院卷三第一四三頁），被告誼綱公司就此修復費用自應負損害賠償責任。原告主張被告誼綱公司未依約將如附表二之機器修繕完畢，致其必須向訴外人陸宜工程行租用機器方能繼續維持基隆天外天垃圾衛生掩埋場之工作，因此支出三百四十八萬元租金，有被告不爭執真正之陸宜工程行收據乙份在卷可查（見本院卷二第二七九頁），原告所受此項損害，被告誼綱公司應依民法第四百九十五條第一項規定負損害賠償責任。再原告雖請求被告交還九號履帶式推土機履帶鏈二條云云，但被告誼綱公司陳稱其未持有該鏈條（見本院卷三第四頁），而原告始終不能證明被告杜斯公司及沈祖翬持有上開鏈條，則原告此部分主張，自屬給付不能，為不足取。惟查原告於八十九年六月五日將九號履帶式推土機履帶鏈二條交付被告誼綱公司，但被告誼綱公司始終不能證明其已將該鏈條返還原告，且其現未持有該鏈條，已如前述，則被告誼綱公司已不能將該鏈條返還原告，自應依民法第二百二十六條規定負損害賠償責任。原告主張上開九號履帶式推土機鏈二條之市價為八十七萬元，為被告誼綱公司所不爭，並有被告誼綱公司提出之估價單乙份在卷可查（見本院卷一第四十頁），原告主張被告誼綱公司應賠償此部分所受損害八十七萬元，自屬可取。從而，被告誼綱公司應賠償原告之金額合計六百五十五萬四千元（修補費用損害0000000+原告另行租用之損害0000000+履帶鏈條不能返還之損害 870000=0000000）。（五）至原告雖主張被告杜斯公司應負連帶保證人部分。查訴外人杜斯公司雖由其法定代理人庚○○代表簽立系爭維修合約擔任連帶保證人（見本院卷一第十六頁之維修合約書），但杜斯公司並無依法律規定可擔任保證人，且該公司業務亦不包括得為保證（見本院卷一第三六頁之公司變更登記表），則庚○○所為之行為，對於被告杜斯公司自不發生效力（司法院大法官會議釋字第五九號解釋），原告此部分主張，自不足取。原告復主張被告沈祖翬應就被告誼綱公司上開損害負連帶賠償責任云云，為被告沈祖翬所否認。查被告沈祖翬否認系爭維修合約上「沈祖翬」及「惠宇廣告社」之簽名及印章為真正。證人壬○○亦證稱：被告沈祖翬保證人之簽名係由被告誼綱公司所為，至被告誼綱公司所提供之惠宇廣告社印章，其並未確認及判斷是否為真正（見本院卷二第二六八頁至第二六九頁），而原告就此復不能舉證證明。再證人即前擔任被告誼綱公司之機械工程師劉寶華雖到場證稱：被告沈祖翬確有擔任系爭維修合約之保證人，已經原告人員對保確認等語（見本院卷二第二七五頁至第二七六頁）。惟查證人即原告系爭維修合約對保人員壬○○到場證稱：其是以打電話方式進行對保，由被告誼綱公司人員打電話與被告沈祖翬，接通後再由其說明是要進行對保，並詢問是否有惠宇廣告社存在，但其未再確認接聽者之身分（見本院卷二第二七七頁）等語。則由壬○○之證言，自不能認定當時聽接電話者即為被告沈祖翬或沈祖翬授權之人。而被告沈祖翬復到場陳稱：其從未接到原告對保或詢問惠宇廣告社是否存在之電話（見本院卷三第三四頁）等語。原告主張其已向被告沈祖翬確認擔任系爭連帶契約之保證人，自不足取。又證人壬○○雖證稱：被告誼綱公司有提供惠宇廣告社之營利事業登記證、廠商登記證之正本及印章（見本院卷二第二六八頁及第二七七頁）。惟被告沈祖翬亦到場陳稱：其從未將營利事業登記證或廠商登記證之正本交給他人（見本院卷三第四頁）等語，而原告復始終不能提出其所稱被告誼綱公司提供之惠宇廣告社營利事業登記證或廠商登記證之留存影本，自不能判斷壬○○所證稱之營利事業登記證及廠商登記證之形式及內容為何，尚不能僅以壬○○之證言認定被告誼綱公司所提供之惠宇廣告社營利事業登記證或廠商登記證，確屬真正。況縱認被告誼綱公司所提供之惠宇廣告社營利事業登記證及廠商登記證之正本確屬真正，亦不能以此即可認定被告沈祖翬與原告間確有擔任系爭維修合約之連帶保證人合意。原告主張被告沈祖翬應就被告誼綱公司系爭維修合約應負之責任負連帶保證人責任，自不足取。五、綜上所述，被告誼綱公司及庚○○應連帶給付六百五十五萬四千元，及其中二百二十萬四千元自追加聲明書狀即準備五狀繕本送達翌日即九十二年十二月四日起，暨其中四百三十五萬元自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不應准許。六、原告與被告誼綱公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　日民事第三庭法官　黃書苑右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　三十　　日書記官趙郁涵

臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三一四二號

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