臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五○三四號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度訴字第五○三四號

原告

長佑營造有限公司

法定代理人

乙○○

被告

紳元建設有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣玖拾肆萬零壹佰元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）就工程本約部分，原告得請求被告給付工程尾款就台幣（下同）六十萬元：查被告前委託原告及訴外人漢崧建設股份有限公司（下稱漢崧公司）承攬工程，工程款共計三千六百萬元整，茲查系爭工程俱已完工，此有使用執照可稽，惟被告拒不給付工程尾款六十萬元。

（二）就工程本約部分，原告另得請求被告給付及鄰房損害修復費（鑑定費）二十萬元：另依工程承攬合約書第二十二條附則第一點約定：「工程施工中之鄰房安全由乙方即原告與漢崧公司（因債權讓與，以下均僅稱原告，詳後述）負責處理，甲方即被告提供鑑定費二十萬元整給予原告作修復費，被告依約應給付二十萬元整。」是就工程本約部分，被告應給付上開工程尾款六十萬元及鑑定費二十萬元，計八十萬元予原告及漢崧公司。茲因漢崧公司已於民國八十九年八月八日將對被告就系爭承攬工程所生一切工程款債權讓與原告，原告自得請求被告給付上揭八十萬元工程款。

（三）被告尚積欠追加工程款十四萬零一百元：１．查兩造除原工程本約外，另有追加工程，追加工程款計八十九萬零五百五十七元，此有經被告簽認之估價單（即附表一）可稽，此觀上揭估價單上有被告公司人員即負責人甲○○之姊李玫霏簽名即明。事實上，雙方於八十七年十二月二十日就追加工程款達成合意時，追加工程尚未全部完工，已完成之部分為附表編號１至４，原告於八十七年十二月二十一日先行就已完成部分，開立請款單向被告部分請款。２．雙方僅合意追加工程附表一編號１至４部分以六十萬結清（即附表二）。附表一編號３係原告應被告請求給予折扣，將原單價六百一十元調整為附表二之五百六十元。附表二編號４至１２係附表一編號４之細目。查附表一編號４「ＡＢ、Ｄ棟陽台變更不銹鋼及玻璃一式」部分，原設計為鋼筋混凝土陽台，嗣因被告變更為不銹鋼框崁綠色玻璃，故將變更部分列為追加工程，附表二編號４至７為原證四編號４之細目，即將Ａ、Ｂ、Ｄ棟陽台細分為Ａ、Ｂ棟陽台及Ｄ棟陽台，不銹鋼及玻璃細分為不銹鋼框及綠色玻璃，並扣除因變更陽台而未施作之部分，即附表二編號９至１２之Ａ、Ｂ、Ｄ棟陽台欄杆模板、鋼筋、混凝土、貼磁磚部分。原告以附表二先行就迄八十七年十二月二十日止，已完成之追加工程（附表一編號１至４）先部分請款，雙方僅合意追加工程款附表一編號１至４部分以六十萬元結清。另附表一編號７「Ａ．Ｂ棟玄關玻璃磚」於原告連絡廠商送樣品時，被告認不夠美觀，故由被告自行叫料施工；附表一編號８「Ａ．Ｂ棟外牆２Ｆ以下 1:2 防水粉刷」於附表二編號１３已扣抵，扣除上開二項金額，原告積欠追加工程款十四萬零一百元，即原證四編號５、６、９、１０（19,800+89,700+9,600+21,000=140,100）。３．是以兩造於八十七年十二月二十日就追加工程款（報酬）已達成合意，除原告於八十七年十二月二十一日就附表一編號１至４部分先行以附表二請款，嗣雙方達成以六十萬結清之合意，並就原證四編號５至１０部分除７．８因故未施作予以扣除外，嗣後既未有就八十七年十二月二十日已達成合意事項有其他合意變更情事，自不影響原已達成合意之事實。綜上，被告計積欠原告工程款九十四萬零一百元 (600,000+200,000+140,1 00=940,100）。

（四）對被告抗辯所為之陳述：

１、本件原告及漢崧公司於八十八年三月四日前即已完成系爭工程取得使用執照，電力、自來水部分係屬人力不可抗力因素所致，不計入工期內，原告及漢崧公司並無逾期完工情事：

⑴．按依工程承攬合約書第四條：「工程期限一、開工期限：簽約後原告應於七日內，辦理開工手續，向被告核報正式開工，並在工程進度表，填入日期，以為依據。二、完工期限：全部工程限於四百五十日曆天內完工，如遇人力不可抗力之因素則不在此限，以接通水電完成工程驗收為完工標準。．．．」。

⑵．雙方於八十七年元月八日簽約，依雙方前揭契約約定，乙方應於七日內向工務機關送件申報開工辦理開工手續，開工日期應以工程進度表填入之日期為依據，為八十七年二月五日，此有工程進度表即現場白板行事曆照片可稽。自八十七年二月五日起算四百五十日曆天，應於八十八年四月三十日完工。原告所舉原證六工程進度表彩印，即現場白板行事曆，係由原告公司人員郭宇倫填入，當時被告公司人員李瑞隆（被告公司法定代理人甲○○之父）亦在場，非由原告單方任意填載。上揭原證六係八十七年二月份行事曆，依照片右下角顯示拍攝日期於八十七年三月，可知非被告所稱為事後製作。蓋工地現場白板行事曆係每月製作，原告於每月經過擦拭製作下個月行事曆前，予以拍攝，事屬合理。且原告及漢崧公司早於八十八年三月四日前即已完成系爭工程（包括升降機）取得使用執照。

⑶．查本件系爭工程被告係先前自行申領建照，八十六年六月十八日建照核准，八十六年六月十九日領照，依建築法第五十四條規定，起造人自領得建照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前申請主管建築機關備查，起造人因故不能於前項期限內開工時，應申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。系爭工程建照開工期限記載為「領照後六個月內開工」，故系爭工程應於八十六年十二月十九日前開工或申請展期，被告時已申請展期。被告原欲委託他營造廠，嗣於八十七年元月初經人介紹原告公司承作，雙方於八十七年一月八日簽約（簽約前被告已就建照開工期限申請展期至八十七年三月十九日），簽約後原告、漢崧公司即依約向縣府送件申請，辦理開工手續，因建照已展期，為恐現場不符開工標準，致建照逾期作廢，故雙方約定於申請同時即於現場進行打椿工程，就此部分雙方合意不計入系爭工程工程期間之計算，此由合約第四條約定亦可明當事人真意係此部份不列入工程計算，故特別約定以在工程進度表填入日期，以為開工依據。

⑷．嗣縣府遲至八十七年二月十六日始核准開工，於縣府未核准開工前，工程期間本即尚無由起算，惟雙方既已於合約書第四條約定以在工程進度表填入日期以為依據，開工日期起算自應依雙方約定為依據（原告未主張依縣府核准日起算）。嗣原告先行於八十七年二月五日向被告通知開工，並依合約第四條填入工程進度表，以為依據。広依工程承攬合約書第四條約定，開工日期應以原告、漢崧公司，向被告核報正式開工，並在工程進度表填入日期以為依據，即八十七年二月五日，非以向縣府申報開工或縣府核准日起算，縱原告向縣府申報開工有延誤，因雙方約定以工程進度表填入日期為依據，應不影響系爭工程開工日之認定應以八十七年二月五日為依據之事實。被告稱雙方於八十七年一月八日簽約，原告理應於七日內即八十七年元月十五日前開工云云，顯屬誤會。

⑸．事實上原告於八十八年三月四日取得使用執照後，已依合約書第二十三條約定，於八十八年四月二十六日寄發交屋驗收通知書予被告，通知七日內辦理交屋驗收，經被告於同年月二十八日收受，此有該函及回執可稽（詳原證十四），被告雖無書面簽認驗收，惟事實上於八十八年五月十三日前原告已交付系爭建物予被告使用，此由被告已自行僱工進入建物施作樓梯間大門工程（詳原證十五）且將房屋交由買方裝潢即可知。如尚未交屋驗收，被告何以得於八十八年五月十三日前即進入建物施作工程並將房屋交由買方入內裝潢？另依合約書第二十二條，被告應於使用執照取得，室內外清潔完成，經原告等通知七日內辦理交屋驗收，逾期視同驗收完成之約定，亦視同驗收完成。

⑹．又按契約債務不履行責任以具故意或過失之可歸責事由為原則，本件當事人於契約第四條、第十六條約定全部工程限於四五０日曆天內完工，「如遇人力不可抗力之因素則不在此限」，逾期責任約定「可歸責於乙方之事由」未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天，須扣除決算總價千分之一罰款，可知係以債務人具故意或過失之可歸責事由始負遲延之債務不履行責任，非如被告所稱僅天災因素方為「人力不可抗力之因素」。

⑺．電力部分早於八十七年十二月即以李玫蓉名義（李玫霏之妹）向台灣電力公司桃園區營業處（下稱台電公司）提出申請，並於八十八年二月一日繳「線補費」，惟台電公司遲未施工，經原告於八十八年四月三十日再度向台電公司陳情，直至八十八年七月十二日，台電公司始函覆謂本工程因適逢農曆春節前後之道路禁挖期間，直至三月底桃園市○○○○○道路挖掘申請，經派員施工，由於該路段地下管道複雜、致施工困難，經數次更改施工內容及配合停電，於七月一日施工完竣，可知電力遲未接通係因桃園市公所、台電公司人力不可抗力之因素所致，故依合約約定，原告及漢崧公司並無逾期完工。至升降機早於八十八年一月十二日前即已完成，蓋辦理使照申請前即需先將升降機裝設完成，且經中華民國升降設備安全協會檢查通過方得申請使照，系爭工程升降機部分，於八十八年一月十二日向中華民國升降設備安全協會申請檢查，一月十四日檢查，一月十八日通過檢查，又保固證明書保固期限自民國八十八年七月十三日起算係因原告極力向廠商爭取，非如被告稱係於八十八年七月十三日始完成。

⑻．自來水部分，依自來水公司之作業流程，所有大樓之自來水均有一總表及名戶分錶，因工程施工中即需用水，故總表在開工之初即已通水，完工時，業主再向自來水公司申請裝置各戶分錶，完成各戶之通水，但自來水需靠電力方能將通過總表之水由地下室輸送至屋頂水箱，再經各戶分錶接通各用戶，於台電公司未送電前，若提前裝置各戶分錶，徒增各戶分錶之基本費，戶數多時基本費負擔甚可觀，且被告亦不願負擔，故本件工程各戶水表係配合台電公司送電時間接通，故自來水遲未接通與電力部分相同同屬人力不可抗力因素所致，依合約約定，原告及漢崧公司並無逾期完工。另由自來水與電力接通日期相近，可知自來水係受台電延誤影響，同屬不可抗力，至自來水早電力二日接通係因系爭工程於八十八年三月四日完工後電力遲未接通，當原告知悉台電將要於八十八年七月送電時，隨即將早先已向水公司領取之分錶裝設完成並向水公司申請驗表、送水，故自來水雖早於電力二日接通，惟因受電力延誤影響二者接通時期相近。

２、縱認原告逾期完工（原告否認之），自八十七年二月五日起算四百五十日曆天，八十八年四月三十日應完工，算至八十八年七月六日（自來水）或八十八年七月八日（電力），原告遲延六十八天（1+31+30+6=68）或七十天（1+31+30+8=70），而非被告主張之自八十七年一月十五日起算四百五十日曆天，應於八十八年四月八日完工，算至八十八年七月六日（自來水）或八十八年七月八日（電力）遲延九十二天或九十四天。縱依被告主張自八十八年一月十五日起算四百五十日曆天，應於八十八年四月九日完工，原告於八十八年三月四日已完工取得使用執照，並無逾期，如認逾期（原告否認）算至八十八年七月六日（自來水）或八十八年七月八日（電力），遲延日數應為八十八天或九十天。

３、退萬步言，本件被告所主張之違約金亦屬過高，應予核減：

⑴．查本件原告並無逾期完工情事，已如前述。惟如認本件有逾期完工情形（原告否認之），其逾越完工期限仍未完工部分，應屬微乎其微。參酌實務上有以違約金之計算，應「審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認應以未完成工程之價額計算違約金，始符公平原則」之案例，有高等法院八十五年上易字第一五四號判決，可參本件違約金之計算應以未完成之部分價額作為計罰違約金之基礎。

⑵．查本件工程於八十八年三月四日前即已完成取得使用執照，原告業已將水電接通之前置作業完成，包括申請、繳費等，僅餘水電未接通，而接通水電因係台電、自來水公司於原告申請後所應為，此部分已無工程款，故未完成部分之價額為零，應無違約金可言。

４、就修復費二十萬元部分：

⑴．按依工程承攬合約書第二十二條附則第一點約定，工程施工中之鄰房安全由乙方負責處理，甲方提供鑑定費新台幣貳拾萬元整給予乙方作修復費，不足部分由乙方負責，若無鄰房損害，則甲方免予支付。另民法第九十八條明定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，是為解釋意思表示之主要原則。解釋意思表示則以探求當事人真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求。意思表示的解釋以雙方當事人真意為準，即使雙方所使用及了解的文義異於尋常，仍應作為解釋依據。民法第九十八條所謂「不得拘泥於所用之辭句」就是不得以辭害義，不能完全按照表面文字而為解釋。查依當事人真意及合約精神，工程施工中如發生鄰房損害被告即應支付二十萬元予原告作修復費，不足部分由原告負責，被告責任以二十萬為限，至是否送請鑑定原告得自由選擇，蓋送請鑑定之費用往往甚鉅，事實上本件工程施工中確發生鄰房損害，原告支出之費用（可覓得單據部分）計十九萬六千二百六十二元明細詳如附表三，包括下列部分：

①八十七年二月十六日開挖第二層土方造成鄰房地基塌陷而委請他人緊急將地層灌漿所需之混凝土壓送四千二百八十六元、搶修加班費三千五百元及混凝土材料五萬零一百九十元。又混凝土壓送及混凝土材料之日期均為八十七年二月十六日，依原證六工程進度表係第二層土方開挖，可知原工程當日並無灌漿工程，此二項目非屬原合約工程範圍內，而係因第二層土方開挖造成鄰房地基流失，所以灌漿以維護鄰房安全，自屬鄰房修復費。

②鄰房修護粉刷材料水泥七百二十五元，水泥二千零二十五、砂一千三百四十元、袋子三百五十元。

③工地右側鄰房因施工搭建鷹架致竊賊入內偷竊而予以施作一樓防盜門窗一六千五百元、全面搭建防盜鐵網七萬二千元。又原合約工程範圍之防護網指鷹架上防止物品掉落之防護網，非鄰房防盜網，故此非屬原合約之防護網，不屬原合約工程範圍。且本件依雙方合約第二十二條約定，當事人真意及合約精神，係工程施工中如發生鄰房損害被告即應支付二十萬元予原告作修復費，不足部分由原告負責，被告責任以二十萬元為限，不限於可歸責於承攬人應負責之損害已如前述，故附表三之防盜網亦屬鄰房修復費。

④工地左側之鄰房鐵皮屋頂、水溝、圍牆損壞分別為七千元、四千元、二萬五千元。

⑵．又原告於簽約開工前，曾要求被告就鄰房現況委請專門職業技術人員如建築師公會、土木技師公會等鑑定，俾釐清日後如有鄰房損害時是否應由原告負責，以免滋生糾紛而影響完工，然因鑑定費用甚鉅，依台灣省建築師公會收費標準，每戶五萬元，本件鄰房約三十戶，合計約一百五十萬元，被告遂要求原告謹慎施工，如有部分損害，被告同意支付部分鑑定費二十萬元提供原告作為鄰損修復費。故雙方於契約約定，甲方提供「鑑定費」新台幣二十萬元整給予乙方作「修復費」，此鑑定費係指立約當時未施工前，而非施工後鄰房損害所需之鑑定費。依當事人真意及合約精神，工程施工中如發生鄰房損害被告即應支付二十萬元予原告作修復費，不足部分由原告負責，被告責任以二十萬為限，至鄰房損害是否由原告造成應不影響被告應支付二十萬元之事實。系爭工程施工中發生部分小規模鄰損，按業界施作工程向有敦親睦鄰之習慣，若造成明顯損害而不加修復，而如被告所稱，要求鑑定釐清責任後再修復，恐將無法順利完工取得使用執照交屋，此當非雙方當事人真意及合約精神。且原告將非屬鄰房修復費之部分扣除，就鄰房修復費部分均尚未向被告請款。

三、證據：工程承攬合約書、使用執照、桃園縣政府工務局使用執照、協議書、估價單、請款單、工程進度表、台灣電力公司收據、台灣電力公司桃園區營業處書函、中華民國升降設備安全協會函、昇降設備竣工檢查申請書、昇降機竣工檢查審查明細表、請款明細單、付款憑單四紙、桃園縣政府工務局建照執照、通知書及回執等影本、照片二張等件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如為不利被告之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）就工程尾款六十萬元部分：

１、再按工程承攬合約書第四條約定工程期限：（一）開工期限：簽約後乙方應於七日內，辦理開工手續，向甲方核報正式開工，並在工程進度表，填入日期，以為依據。（二）完工期限：全部工程限於四五○日曆天內完工，如遇人力不可抗力之因素則不在此限。以接通水電完成工程驗收為完工標準。則依雙方簽約日即八十七年一月八日於七日內辦理開工之規定，則完工期限為八十八年四月八日。而本工程遲至民國八十八年七月八日才接通水電，升降機更於八十八年七月十三日始完工，已延遲九十四日，依本合約第十六條逾期完工每日罰總價千分之一即三萬六千元，則被告應罰款三百三十八萬四千元，本件工程尾款六十萬元，尚不足抵償賠款，原告請求返還，顯無理由。

２、次按合約明載簽約後乙方應於七日內，辦理開工手續，向甲方核報正式開工。雙方既於八十七年元月八日簽約，原告理應於七日內即八十七年元月十五日前開工，原告竟稱八十七年二月五日始開工，顯已違合約規定，況原告於八十七年二月一日向被告請款時稱本工程已於八十七年一月廿四日完成第一、二期臨時水電及申報開工完成、鋼軌樁完成工程，要求依合約給付該筆工程款一百八十萬元。原告既已於八十七年一月廿四日完成第一、二期工程，豈可能於八十七年二月五日開工？原告為延後完工日期，顯又提出不實之事證。

３、按雙方將完工期限定為接通水電完成工程驗收，而電力既於八十八年七月八日才接通，自應以當日為完工期限。縱如原告所稱，電力遲延接通，係台電延誤(被告仍否認 )，此亦為台電之疏失，要非「人力不可抗力之因素」，雙方既約定僅「人力不可抗力之因素」可排除完工期限，而非約定「不可歸責於原告之因素」可排除完工期限，顯見若非人力不可抗力之因素如天災等因素，縱不可歸責於原告之因素，其危險仍由原告負擔，原告自不得因台電或任何第三人之疏失而延長完工期限，充其量，僅係原告能否向第三人或台電求償之問題。

４、原告從未製作工程進度表，原告所提之「原證六工程進度表照片彩印乙紙」，僅是工地行事曆黑板，按行事曆應是每個月經過即擦拭重寫，訴訟中竟能提出八十七年二月份之行事曆照片，顯見為事後製作。況該行事曆二月五日之前均空白，而原告自承已施作鋼軌樁工程 (原告九十年六月廿六日準備書狀 )，顯見為八十七年元月施作，應請原告提出八十七年元月份行事曆應可證明原告非於二月五日開工。

５、按原告自承於二月五日前已施作鋼軌樁工程，既已施作，應已開工，原告雖稱：「雙方約定先進行鋼軌樁工程以達縣府認定之開工標準，就此部分工期雙方合意不計入系爭工程期間之計算」、「接獲縣府核准公文時已接近農曆春節 (八十七年元月二十八日 )，於經被告同意後於春節後以八十七年二月五日正式土方開挖為本工程開工日」，被告否認與原告有不計入工期之合意，亦否認同意以二月五日為開工日，原告應就此負舉證之責。況被告向桃園縣政府查詢始得知原告遲至八十七年二月十日始申報開工，依約原告理應於簽約 (八十七年一月八日 )七日內即八十七年一月十五日前申報開工，原告竟遲延近一個月，始申報開工，顯見原告一開始即延誤工期。

６、另按自來水係於八十八年七月六日始接通，縱認電力於八十八年七月八日接係台電延誤，自來水亦係八十八年七月六日完工，仍延遲九十二日，扣抵罰款，原告顯無任何尾款。原告雖主張自來水需靠電力方能將通過總表之水由地下室輸送至屋頂水箱，再經各戶分錶接通各用戶，於台電公司未送電前，若提前裝置各戶分錶，徒增各戶分錶之基本費，戶數多時基本費負擔甚可觀，且被亦不願負擔，故本件工程各戶水表係配合台電公司送電時間接通，故自來水遲未接通與電力部分相同同屬人力不可抗力因素所致云云，顯有不實。查電力於八十八年七月八日接通之前二日即八十八年七月六日自來水已接通，換言之，電力未接通前，自來水已先接通，顯見自來水接通之延誤與電力延誤無關，原告將其自來水延誤接通歸咎於電力未接通而認屬人力不可抗力，顯有未合。

（二）就鑑定費二十萬元部分：

１、按工程承攬合約書第二十二條附則第一點固約定工程施工中之鄰房安全由乙方負責處理，甲方提供鑑定費新台幣二十萬元整給予乙方作修復費，不足部分由乙方負責，若無鄰房損害，則甲方免予支付。惟被告同意支付者僅為二十萬元以下之鑑定費，且按本件系爭工程既由原告負責施工，縱有鄰房損害，豈有要求被告賠償之理，惟因如發生鄰房損害，未鑑定前無法釐清是否應由原告負責，而鑑定費用往往甚鉅，被告乃同意支付二十萬元為限之鑑定費，藉免如有鄰房損害，未鑑定前，滋生糾紛，影響完工，此由合約書第二十二條附則第一點，明定：「工程施工中之鄰房安全由乙方 (即原告 )負責處理」，且明定甲方提供鑑定費二十萬元，不難得證，如此解釋方為雙方當事人真意及合約精神。若未鑑定，即明顯為原告之疏失而造成損害鄰房，理應由原告負責，且原告未經鑑定，即予賠償，自亦無再向無過失之被告求償之理。

２、原告主張鄰房損害支出一十九萬六千二百六十二元，而其提出之憑單，除原證十之一外，均為共同承攬人漢崧公司之付款憑單，應不足為證。況其中灌漿四千二百八十六元及混凝土材料五萬零一百九十元，鐵網七萬二千元，總計十二萬六千四百七十六元，均為合約標單中第一項假設工程、第二項安全圍籬及第十項鷹架和防護網之工程範圍，被告已因上開工程支付一百三十餘萬元，原告竟又主張請款，而圍牆本在原合約工程範圍內，原告竟又另以圍牆名義請求二萬五千元，足見其請求不實。

３、次按鄰房損害，應係施工造成鄰房有毀損時，如可歸責於承攬人應負責之損害，始應賠償鄰房。查本件原告所舉之有關竊賊入內之損害（被告存疑，請原告提出報案記錄），顯非可歸責於原告之事由，且亦非鄰房損害，原告竟代為加裝防護門窗一萬六千五百元，搭建防盜鐵網七萬二千元，此部分固可認為敦親睦鄰，究與鄰房損害有別，原告顯係認為被告願負責二十萬元，即慷他人之慨。

（三）次按原告請求追加工程款部分，益證原告顯無誠信履約：

１、按原告於八十七年十二月二十日交付之估價單 (即附表一 )，被告發覺顯有浮報不實，質疑原告，原告立即於翌日八十七年十二月二十一日重開請款單減為六十七萬三千五百七十七元，（即附表二詳被證一 )，最後雙方同意以六十萬元結清，有原告出具之發票為憑，被告並已付清，為原告所肯認，如今竟蓄意隱瞞第二張請款單，再以第一張浮報之估價單起訴請求追加工程款，顯有未合。

２、原告原稱被告未舉證雙方同意以六十萬元結清追加工程款。惟原告起訴請求被告給付追加工程款八十九萬零五百五十七元，理應由原告先舉證雙方就追加工程款已達成合意，而原告就系爭工程提出數份估價單、請款單，益證當時雙方未就追加工程款達成合意，原告豈能以其中一份，證明雙方達成八十九萬零五百五十七元之合意，原告既未舉證雙方已就追加工程款達成合意，自無請求給付之權，遑論要求被告舉證。

３、原告另稱雙方就追加工程款達成合意後，因追加工程尚未全部完工，原告遂於八十七年十二月二十一日先行就已完成部分開立請款單向被告部分請款六十七萬三千五百七十七元，被告僅先部分付款，給付六十萬元，此觀原證五即附表二上證明「請款單」及「已完成追加款」即可明云云，顯有不實。按原告八十七年十二月二十日提估價單，八十七年十二月二十一日又提請款單，僅相隔一日，豈有已完成部分及未完成部分相差二十萬元之譜。更有甚者，兩者第三項均為「Ｃ、Ｄ棟背面變更貼磁磚」，數量均為「八二○」，單價相隔一天竟從「六百一十元」改為「五百六十元」，益證請款單非先行就已完成部分請款，而係原告於八十七年十二月廿日交付之估價單 (原證四即附表一 )，被告發覺顯有浮報不實，質疑原告，原告立即於翌日八十七年十二月二十一日重開請款單 (原證五即附表二 )。事實上，原告第二份請款單，仍不為被告所接受，最後雙方同意以六十萬元結清，此有原告出具之發票為證，按被告出具之估價單及請款單，從八十九萬零五百五十七元，隔一天既降為六十七萬三千五百五十七元，而原告嗣於八十八年一月十三日交付之發票會以六十萬元請款，顯見雙方達成合意以六十萬元結清，否則，此六十萬元之數字，如何而來？

４、按被告自始即陳述事實為原告於八十七年十二月二十日交付之估價單，被告發覺顯有浮報不實，質疑原告，原告立即於翌日八十七年十二月二十一日重開請款單減為六十七萬三千五百五十七元，最後雙方同意以六十萬元結清。原告雖一再變更說詞，並否認雙方有六十萬元之合意，於九十年五月十五日之書狀，終於承認雙方確曾合意以六十萬元結清，但此次主張雙方僅就附表一１至４部分合意。原告一再反覆，益證其不實。

５、原告主張於八十七年十二月二十一日先行就已完成部分 (附表一編號１至４ )，開立請款單 (附表二 )向被告部分請款。被告尚積欠追加工程款一十六萬五千二百五十元，即附表二編號５至 10 云云，顯有不實。按附表一第八項「Ａ、Ｂ棟外牆二樓以下 1:2 防水粉刷」，在附表二第十三項「Ａ、Ｂ棟正面外牆二樓以下貼磁磚 (扣 1:2 防水粉刷 )，即已扣抵，顯見附表一第八項並非八十七年十二月二十一日未完工部分，應可再次拆穿原告之謊言。

６、按附表二第七項「Ａ、Ｂ棟玄關玻璃磚」，原告根本未施工，被告自行另僱工完成，有購買玻璃磚單據及施工人員請款單據為憑 )，原告未退部分款項竟又主張為追加工程款，顯有未合。

７、退萬步言，縱如原告主張八十七年十二月二十一日時僅完工附表一編號１至４部分 (被告否認 )，而雙方已合意此部分以六十萬元結清，則附表一編號５至10 部分原告既尚未施工，原告自應先舉證原證四編號５至 10 部分完工後雙方有報酬之合意。況雙方若於八十七年十二月二十日對追加工程款達成合意，何以原告於起訴迄今，其主張積欠之追加工程款從二十九萬五百五十七元 (九十年一月四日準備書狀 )，到十六萬五千二百五十元 (九十年五月十五日準備書狀 )，再到十四萬零一百元 (九十年六月廿六日準備書狀 )，原告自行主張之積欠追加工程款，只要遭被告拆穿謊言，即減縮一次，益證原告主張雙方於八十七年十二月二十日就追加工程款已達成合意，顯有不實。

三、證據：請款單、發票、台灣電力公司桃園區營業處函、保固證明書、桃園縣政府工務局函影本乙份、工程請款單、自來水公司桃園服務所函、照片、發票、桃園縣政府工務局函影本各一份、請款單影本二紙為證。

理由

甲、程序方面：原告於起訴時請求被告給付一百萬元，嗣聲明擴張為一百零九萬零五百五十七元，復減縮為九十六萬五千二百五十元，再減縮為九十四萬零一百元，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、得心證之理由、

一、原告主張被告前委託原告及訴外人漢崧公司承攬工程，工程款共計三千六百萬元整，茲查系爭工程俱已完工，此有使用執照可稽，惟被告拒不給付工程尾款六十萬元。另於系爭工程施工中發生鄰房損害，依工程承攬合約書第二十二條附則第一點約定：「工程施工中之鄰房安全由原告及漢崧公司負責處理，被告提供鑑定費二十萬元整給予原告作修復費．．。」是就工程本約部分，被告應給付上開工程尾款六十萬元及鑑定費二十萬元，計八十萬元予原告及漢崧公司。茲因漢崧公司已於八十九年八月八日將對被告就系爭承攬工程所生一切工程款債權讓與原告，原告自得請求被告給付上揭八十萬元工程款。又兩造除原工程本約外，另有追加工程，追加工程款計八十九萬零五百五十七元，原告於八十七年十二月二十一日先行就已完成之附表編號一至四部分，先行以附表二請款，嗣雙方就此部分達成以六十萬元結清之合意，並就附表一編號５至１０部分除７．８因故未施作予以扣除外，被告尚積欠追加工程款十四萬零一百元。綜上，被告計積欠原告工程款九十四萬零一百元，為此提起本件訴訟等語。

二、被告則以本工程以接通水電完成工程驗收為完工標準，而本工程遲至民國八十八年七月八日才接通水電，升降機更於八十八年七月十三日始完工，已延遲九十四日，依本合約第十六條逾期完工每日罰總價千分之一即三萬六千元，則被告應罰款三百三十八萬四千元，本件工程尾款六十萬元，尚不足抵償賠款，原告請求返還，顯無理由。且按工程承攬合約書第二十二條附則第一點約定，被告乃同意支付二十萬元為限之鑑定費，藉免如有鄰房損害，未鑑定前，滋生糾紛，影響完工。若未鑑定，即明顯為原告之疏失而造成損害鄰房，理應由原告負責，且原告未經鑑定，即予賠償，自亦無再向無過失之被告求償之理。且原告提出之單據，有的為原合約工程範圍內，有的非鄰房損害，足見其請求不實。另就追加工程款部分，原告於八十七年十二月二十日交付之估價單 (即附表一)，被告發覺顯有浮報不實，質疑原告，原告立即於翌日八十七年十二月二十一日重開請款單減為六十七萬三千五百七十七元，（即附表二) ，最後雙方同意以六十萬元結清，有原告出具之發票為憑，被告並已付清，為原告所肯認，如今竟蓄意隱瞞第二張請款單，再以第一張浮報之估價單起訴請求追加工程款，顯有未合等語資為抗辯。

三、原告主張被告前委託原告及漢崧公司承攬系爭工程，工程款共計三千六百萬元，系爭工程俱已完工，及漢崧公司已於八十九年八月八日將對被告就系爭承攬工程所生一切工程款債權讓與原告之事實，業據原告提出工程承攬合約書、使用執照、桃園縣政府工務局使用執照、協議書等影本為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。另原告主張被告尚應給付原告工程尾款六十萬元及鄰房損害修復費二十萬元及追加工程款十四萬零一百元，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，為原告有無逾期完工之情事？工程承攬合約書第二十二條附則所規定之二十萬元究為鑑定費或修復費？及原告得否請求追加工程款？經查：

（一）原告有無逾期完工？

１、依兩造於八十七年一月八日簽立之工程承攬合約書第四條工程期限約定：「（一）開工期限：簽約後原告應於七日內，辦理開工手續，向被告核報正式開工，並在工程進度表，填入日期，以為依據。（二）完工期限：全部工程限於四百五十日曆天內完工，如遇人力不可抗力之因素則不在此限，以接通水電完成工程驗收為完工標準。（三）．．．」，是上開契約約定計算，原告原應於八十八年四月八日前完工。

２、又雙方約定以接通水電完成工程驗收為完工標準，且按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」是原告於領得使用執照後，即應將水電加以接通以達完工標準。查原告並於八十八年三月四日取得使用執照，有該執照影本附卷可稽，原告亦早於八十七年十二月即以原告負責人之妹李玫蓉名義向台電公司提出申請，並於八十八年二月一日繳納線補費，惟因台電公司遲未施工，經原告於八十八年四月三十日再度向台電公司陳情，台電公司始於八十八年七月十二日函覆系爭供電工程因適逢農曆春節前後之道路禁挖期間，直到八十八年三月底桃園市公所才核准台電公司道路挖掘申請，經台電公司派員施工，由於該路段地下管道複雜致施工困難，經數次更改施工內容及配合停電，業於七月一日始施工完竣，有台電公司收據及上開書函附卷可證。而兩造於訂約時當應明暸接通電力須向台電公司申請，如無台電公司之協力，被告無法自行為之，被告既於上開完工期限前一月餘即取得使用執照，並已向台電公司申請線補費，則台電公司於八十八年七月一日始施工完竣，要非被告加以嚴密之注意或可避免，依兩造真意及契約解釋，應屬人力不可抗力之情形，則系爭工程於八十八年七月八日始接通電力，係不可歸責於原告，原告自不因此而負逾期完工之責任。

３、原告於八十八年七月六日接通自來水，有台灣省自來水股份有限公司查詢單一紙為證，且為原告所不爭執，惟系爭工程之完工標準既為接通水電，則實際完工日期應為八十八年七月八日，此為被告於言詞辯論期日所肯認，而原告於八十八年七月八日接通電力不負逾期完工之責，已如前述，則自來水之接通日期因在接通電力之前，自無延遲完工之問題，參以自來水需靠電力方能將通過總表之水由地下室輸送至屋頂水箱，再經各戶分錶接通各用戶，於未接通電力前，若提前裝置各戶分錶，徒增各戶分錶之基本費，故本件工程各戶水錶係配合台電公司送電時間接通，其接通時日在契約預定完工日期之後，亦屬不可歸責於原告。從而被告主張原告接通自來水延遲完工九十二日尚不足採。

（二）原告得否請求鄰房損害之修復費？

１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查系爭工程承攬合約書第二十二條約定：「附則：（一）工程施工中之鄰房安全由乙方（即原告及漢崧公司）負責處理，甲方（即原告）提供鑑定費二十萬元給予乙方作修復費，不足部分由乙方負責，若無鄰房損害，則甲方免予支付。（二）．．．」是依契約文義，系爭二十萬元係作修復費之用，性質上屬於損害賠償之方法，且若無鄰房損害，則原告無須支付，亦與無損害即無賠償之原則相符。參以建築物鑑定有鄰房現況鑑定、鄰房建築工程影響之損失估算、受鄰居建築工程影響致建築物發生傾斜或個部份牆壁地面或結構發生龜紋現象時之安全鑑定等不同種類之鑑定，鑑定費用往往甚鉅，鑑定過程亦耗時甚久，為免因釐清責任歸屬及範圍而滋生糾紛，致影響預定之完工期限而損及定作人之利益，故定作人於契約中預先約定其有關鄰損之賠償限額，而委由承攬人全權處理，亦屬常情可見，故原告主張依合約內容及當事人真意，被告同意工程施工中如發生鄰房損害，被告即以二十萬元為限，提供原告作為修復之用，以便順利完工，至是否鑑定及其他鄰房安全事項則由原告加以處理，衡情堪採。

２、又依上開說明，系爭二十萬元既為鄰房損害之修復費，自以實際支出且未超過二十萬為限，被告始有給付之義務。原告主張本件工程施工中發生鄰房損害而支出下列費用：①八十七年二月十六日開挖第二層土方造成鄰房地基塌陷而委請他人緊急將地層灌漿所需之混凝土壓送四千二百八十六元、搶修加班費三千五百元及混凝土材料五萬零一百九十元。②鄰房修護粉刷材料水泥七百二十五元，水泥二千零二十五、砂一千三百四十元、袋子三百五十元。③工地左側之鄰房鐵皮屋頂、水溝、圍牆損壞分別為七千元、四千元、二萬五千元，並提出付款憑單四紙、請款明細單一紙為證。被告雖抗辯原告提出之付款憑單，均為共同承攬人漢崧公司之付款憑單，應不足為證，且其中灌漿四千二百八十六元及混凝土材料五萬零一百九十元，均為合約標單中第一項假設工程、第二項安全圍籬及第十項鷹架和防護網之工程範圍，被告已因上開工程支付一百三十餘萬元，原告竟又主張請款，而圍牆本在原合約工程範圍內，原告竟又另以圍牆名義請求二萬五千元，足見其請求不實等語。惟查漢崧公司已八十九年八月八日將對被就系承攬工程所生一切工程債權讓與原告，有協議書可證，原告自得提出漢崧公司之付款憑單為據，向被告請求鄰房修復費，又原告提出之混凝土壓送、混凝土材料日期均為八十七年二月十六日，依現場白板行事曆照片所示係第二層土方開挖，可知原工程當日並無灌漿工程，是非原合約工程範圍內，是原告主張混凝土壓送、混凝土材料係第二層土方開挖造成鄰房地基流失，所以灌漿以維護鄰房安全，屬鄰房修復費應為可採，又依付款憑單所載，原告係因鄰房圍牆損壞而支出二萬五千元，而非原工程合約施作之圍牆損壞，是被告上開抗辯，均不足採。從而依據上開付款憑單及請款明細單，應認原告共支出修復費十萬三千零五十三元。(4286+3500+50190+725+2025+1340+350+7000+4000+25000=98146外加5%稅即98146×5%=4907（四捨五入）合計98146+4907=103053)。

３、原告另主張工地右側鄰房因施工搭建鷹架致竊賊入內偷竊而予以施作一樓防盜門窗一六千五百元、全面搭建防盜鐵網七萬二千元，因原合約工程範圍之防護網指鷹架上防止物品掉落之防護網，非鄰房防盜網，故此非屬原合約之防護網，不屬原合約工程範圍，且本件依雙方合約第二十二條約定，當事人真意及合約精神，係工程施工中如發生鄰房損害被告即應支付二十萬元予原告作修復費，不足部分由原告負責，被告責任以二十萬元為限。不限於可歸責於承攬人應負責之損害，故請求支付此部分之費用等語，惟查被告應支付之修復費應以因施工中所致之鄰房建築安全損害所支出者為限，已如前述，而鄰房遭竊之損害為竊賊所致，並非施工所致，且與鄰房建築安全無關，是原告不得據此請求鄰房之修復費用。

（三）原告得否請求追加工程款十四萬零一百元：

１、兩造有追加工程，就追加工程原告分別於八十七年十二月二十日交付附表一之估價單、及於翌日即八十七年十二月二十一日交付附表二之請款單與被告，被告並於八十八年一月已就追加工程部分給付六十萬元與原告之事實，有估價單、請款單、發票附卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

２、附表一與附表二編號三均為「Ｃ、Ｄ棟背面變更貼磁磚」，數量均為「八二０」，惟原告提出附表一與附表二僅相隔一天，單價即從六百一十元改為五百六十元，是尚難僅憑附表一即認雙方就追加工程款之數額已達成合意。參以依附表一第八項「Ａ、Ｂ棟外牆二樓以下1: 2防水粉刷」，在附表二第十三項「Ａ、Ｂ棟正面外牆二樓以下貼磁磚 (扣1: 2防水粉刷)，即已扣抵，顯見附表一第八項並非八十七年十二月二十一日未完工部分，又依按附表二第七項「Ａ、Ｂ棟玄關玻璃磚」，原告根本未施工，係被告自行另僱工完成，有購買玻璃磚單據及施工人員請款單據為憑，尚難僅憑附表一及附表二，即可認定附表一編號五、六、九、十部分係由原告於八十九年十月二十一日以後施作完成，是原告就此部分既未能舉證證明，其請求被告給付就附表一編號五、六、九、十之追加工程款十四萬零一百元即無理由，不應准許。

（四）綜上所述，系爭工程實際完工日期在契約預定日期之後係不可歸責於原告，故無逾期完工之情事，是被告應給付工程尾款六十萬元，又工程施工中發生鄰房損害，依系爭契約第二十二條之規定，被告應給付十萬三千零五十三元與原告作修復費，是被告應給付原告七十萬三千零五十三元及自支付命令繕本送達被告之翌日即八十九年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另原告請求施作一樓防盜門窗一六千五百元及全面搭建防盜鐵網七萬二千元，與追加工程款部分，因非屬鄰房損害之修復費，且原告未能證明其請求之追加工程款由原告施作並達成數額合意，是此二部分之請求即屬無據。

四、從而原告依據承攬契約之法律關係請求被告給付七十萬三千零五十三元及自八十九年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

民事第六庭審判長法 官 鄭純惠

法院書記官　劉寶鈴