臺灣臺北地方法院 - 八十九年度重訴字第一一四九號（侵權行為損害賠償）

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一一四九號原　　　告　　丁○○ 被　　　告　　永昌綜合證券股份有限公司法定代理人　　乙○○○ 被　　　告　　丙○○ 被　　　告　　甲○○ 右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）八百九十萬二千零九元，及如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、緣原告因被告永昌綜合證券股份有限公司（以下簡稱永昌證券）副理甲○○之介紹，於民國八十九年一月七日開始委託永昌證券買賣股票，並由營業員即訴外人游麗燕負責接單，嗣因游麗燕離職，永昌證券即將原告委託買賣股票事宜交由另一營業員即被告丙○○辦理。詎被告丙○○未經原告同意，竟於八十九年四月十七日當日，擅自將原告集保帳戶中之股票聯電二百零一張、鴻海四十五張、廣達五張盜賣一空。更有甚者，當日被告丙○○在未告知原告之情況下，擅自從事原告從未進行之融券買賣，融券放空台積電股票二十張及聯電五十張。另被告丙○ ○在未經原告同意下，於隔日即八十九年四月十八日復盜用原告活儲帳戶內之款項，以違反交易習慣之高於券賣價格，券買回補前日券賣之台積電股票二十張、聯電五十張。被告丙○○前開盜賣及利用原告活儲帳戶融券買賣股票之行為，已嚴重違法並損害原告權利至鉅。被告丙○○在調查局台北市調查處調查本案時，供稱其盜賣原告股票及盜用原告帳戶資金之行為，係受其副理甲○○之指示，顯見被告甲○○亦為盜賣原告股票之共同侵權行為人。而永昌證券在明知其營業員即受僱人之違法行為後，仍未令其停止執行業務，並拒絕賠償原告因其受僱人之侵權行為所受損失，顯有包庇受僱人及未盡監督責任之嫌。本件被告丙○○違法盜賣原告集保帳戶股票聯電二百零一張、鴻海四十五張、廣達五張，造成原告八百一十九萬九千元之差價損失與十八萬四千二百八十八元手續費及代扣稅額之損失，另被告丙○○盜用原告活儲帳戶進行融券交易，亦造成五十萬五千元之差價損失及一萬三千七百二十一元之手續費、利息損失，故因被告丙○○之侵權行為總計造成原告八百九十萬二千零九元（0000000+ 184288+505000+13721=0000000 ）之損失。被告丙○○及甲○○為共同侵權行為人，依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段之規定，即應負共同侵權行為之責任。而被告丙○○、甲○○為被告永昌證券之受僱人，上開不法行為係其等職務上予以機會之行為，即民法第一百八十八條所稱之「執行職務」，故永昌證券依法亦須對原告負連帶損害賠償責任。二、原告並未全權委託被告丙○○代為操作股票，被告丙○○係盜賣原告集保帳戶中之股票：（一）現行我國已開放符合一定資格並經主管機關特許之證券投資顧問業與證券投資信託業得從事「代客操作」業務，即全權受託為客戶操盤，並有證券交易法第十八條之三第二項規定、證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法（下稱證券投顧業全權委託投資辦法）等規範。此等全權委託投資業務，即指「證券投資顧問事業或證券投資信託事業接受委任人委任，對委任人交付之委託投資資金，就有價證券之投資為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務。」證券投顧業全權委託投資辦法辦法第三條定有明文。雖實務運作上仍存有部分營業員違法私下為客戶操盤，惟此業務內容乃與前揭辦法所定者幾近相同，是前揭辦法中就代客操作所為之定義，自當得援引。稽此，參酌前揭辦法與運作實務，大致可得有關代客操作之特性如後：⑴如何操盤及操盤金額之約定。⑵獲利分配之約定。⑶損賠分配之約定。⑷受託人經授權全權操盤致享有買賣之決策權。⑸受託人無庸亦無權隨時與受託人指示或討論買賣事宜。因現今實務上尚未允准非屬經特許之證券投信與投顧業者外之自然人或法人從事代客操作業務，甚至證券營業員私下為此業務，尚屬違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第三款規定，致可能遭受停牌處分。從而，為平衡投資及停牌風險之分擔，營業員倘果為客戶全權操盤，自當堅持與客戶嚴格約明，甚而以書面約明利潤與損失之分擔，及其他與操盤相關之條件，否則客戶遇賠不認帳，又遇證券主管機關調查違法代客操作情事時，不僅未分利潤，並將遭到停牌處分。稽此，實務運作上，倘果有營業員仍願走險為客戶全權操作者，定須握有「代客操盤合約」此等護身符，否則絕無可能甘願為之。因此，倘本案果有代客操作之情，以被告丙○○與甲○○兩位具有專業資深證券從業人員資格者，豈有未訂代客操作相關合約之理！是被告等迄今僅提出斷章取義、語意模稜兩可之錄音帶譯文，即主張本案為代客操作，卻仍無法就代客操作之約定為清楚舉證，顯見原告與被告丙○○間絕無全權操盤約定。（二）原告並無「代客操作」之需要，因原告與被告丙○○間從開始接觸認識（八十九年一月間）至本案發生（八十九年四月十七日）時，僅短短不到三個月之時間，雙方間實無任何信賴之基礎存在，且被告丙○○亦非市場上知名之操盤高手，原告實無全權委託被告丙○○代客操作之必要。又原告並非分身乏術，原告每天皆有注意查看盤勢變化走勢，且在盤前沙盤推演，盤中指示如何操作，盤後即進行檢討，原告每日均有此充分之時間研究瞭解每日盤勢，實無必要也無須全權委託他人代為股票操作。再者，原告亦非技不如人，原告操作股票之資歷已久，且原告每日亦可從被告永昌證券所贈送置於原告辦公室內之視訊機器，隨時觀看盤價，於獲取最新股市資訊後，再即時電話下單操作。由此益證原告與被告丙○○間絕無代客操作之約定。（三）被告丙○○已於本案案發當日電話中，明確指出係受副理甲○○之指示，由電話譯文中可得知。而由原告與被告丙○○之錄音帶對話內容，亦可得知原告只買進績優股，從不作放空、融券買賣，此種短線、高風險之手法才需要冒險去操作短線買賣股票，惟此方法並非原告所認同，且原告於當時所持有之績優股亦無任何賣股票之理由，並經原告再三要求被告丙○○切勿如此操作，而被告丙○○竟違背原告指示，擅自盜賣原告名下股票，此等侵權事實，確已彰彰甚明。再者，被告丙○○於台北市調查處之筆錄中，亦供稱其操作行為受被告甲 ○○之指示。又由事發後原告與被告丙○○、永昌證券公司法人部陳萬禮經理、江副總及龔同娟之電話對談記錄顯示，被告丙○○承認未經原告授權而出受售系爭股票，而永昌證券亦承認其營業員丙○○未經原告同意，即擅自代為操作股票，所以才會磋商賠償原告損失之事宜。被告事後否認，顯為卸責之詞。（四）綜上，由本件事發當日之錄音帶譯文及被告丙○○於台北市調查處之筆錄觀之，被告甲○○對本案涉案甚深，因係由其從旁操控丙○○，使其盜賣原告之股票等不利原告之情事。被告甲○○私下指示丙○○，在未經原告同意之情況下，意圖獲取股票交易之手續費用等，而私自為盜賣該等原告持有之股票暨放空等行為，除違背其所受託之任務外，並已嚴重損及原告之利益。而被告永昌證券基於主管公司之業務，竟未善盡監督之責，縱容被告甲○○私下指揮被告丙 ○○盜賣原告股票之舉，故亦應負僱用人之連帶損害賠償責任。三、被告丙○○盜賣原告股票之買賣契約當然有效成立：原告所有之股票若未被丙○○盜賣而仍由永昌證券保管中，為何原告之集保帳戶中並無系爭股票之存在？可見原告帳戶中原有之股票，確係丙○○盜賣並成立買賣契約無疑，而非如永昌證券所辯稱仍由其保管中。倘非如是，難道原告尚可向善意買受原告股票之第三人主張股票買賣契約不成立或無效？至於股票之交割在現今股票集保制度下，係在成交日後二日自動於投資人之集保帳戶中辦理結帳，本案亦同，另關於還券動作原告事前亦未被告知，全係被告丙○○一手遮天，擅自動用原告帳戶之資金所為，故原告縱有履行交割或還券，全係因法律之規定而非可反證原告有授權被告丙○○全權操盤。另「集保之股票其受寄人為台灣證券集保公司」，為最高法院八十九年度台上字第二八五三號判決所是認，故原告與永昌證券間並無股票之混藏寄託關係，即便有，亦不妨礙本件侵權行為事實之成立。四、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條、二百十五條分別定有明文。次按民法第二百十五條所謂回復原狀顯有重大困難者，係指回復原狀需時過長、需費過鉅或難得預期之結果之情形而言。是原告依民法第二百十五條之規定，請求被告丙○○以金錢賠償原告所受之損害，不僅於法有據，且方不致違反被告受原告之託處理事務所應遵循之誠信原則，否則如放任被告利用現今股市低迷，以返還股票之方式達巧取利益之目的，如何能保障所有投資大眾之權益？又豈不是變相鼓勵犯罪？被告以金錢賠償原告所受損害之時點及原告之損害範圍，前者應以損害發生時即以原告股票被盜賣及帳戶資金被挪用之時點（八十九年四月十七日、八十九年四月十八日），後者則依民法第二百十六條計算原告之「所受損害」，金額如前述共計為八百九十萬二千零九元。五、依本件交易錄音帶譯文之內容可知，被告丙○○承認其放空、券賣原告股票係受甲○○之指示，而被告丙○○在調查局台北市調查處所作筆錄、本院九十一年易字第四六八號背信罪刑事答辯狀，以及前開刑事案件九十一年五月七日審理時所為之訊問筆錄，均供稱其擅賣原告股票係受被告甲○○之指示。倘被告甲○○並未指示丙○○可代客操作，永昌證券大可否認到底，惟永昌證券法人部陳萬禮經理在原告起訴前，自認丙○○之行為可能係受甲○○之指示，此與民事訴訟法第四百二十二條法定調解程序之情形不同，自可作為裁判之基礎。按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段定有明文。今被告甲○○雖非實際盜賣原告股票之人，卻係指使被告丙○○盜賣之人，自屬與丙○○共同侵害原告之權利，依上揭法律規定，自應與被告丙○○連帶負損害賠償責任。六、原告根本未全權委託丙○○代為操作股票已如前述，是永昌證券以被告丙○○縱有接受全權委託操作原告股票之行為，亦非執行其在永昌證券之營業人員職務之行為，與其職務亦無牽連關係云云，顯係欲卸其僱用人責任之辯詞。依最高法院四十二年台上字第一二二四號判例、九十年度台上字第一二三五號判決、八十七年台上字第一八四八號判決、八十六年度台上字第一四九七號判決、八十五年度台上字第一三八六號判決及八十三年台上字第八四四號判決意旨，可知被告丙○ ○之行為當然屬民法第一百八十八條執行執務之行為，至少在客觀上足認為與其執行職務有關或職務上予以機會之行為，故永昌證券當然須為其未盡選任、監督受僱人丙○○及甲○○執行職務，負僱用人之連帶損害賠償責任。參、證據：提出股票合併買賣報告書暨交割憑單、電話談話記錄譯文、台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三０一號檢察官起訴書及不起訴處分書、精業股份有限公司出貨單、剪報，被告丙○○刑事答辯狀影本、本院九十一年易字第四六八號刑事案件筆錄等件為證，並聲請向台灣台北地方法院檢察署調閱八十九年度偵字第一三０一號刑事偵查卷宗。乙、被告丙○○方面：壹、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行之宣告。貳、陳述：一、被告前為永昌證券之營業員，而原告在永昌證券開戶買賣股票，因虧損嚴重，遂於八十九年四月十四日全權委託被告操作買賣股票，此項事實有原、被告之電話錄音及電話摘錄附卷可稽。本件所爭執者為原告是否有全權委託之事實，被告為股票買賣之專業營業員，若無原告之全權委託，開戶委託永昌證券買賣股票之客戶多人，焉有無故單獨為原告操作之理，原告既有全權委託被告代為操作買賣股票，何得援引證券投顧業全權委託投資辦法之規定，且尤不能因操作虧損而否定原告對被告之授權委託。二、基於原告之委託，被告於八十九年四月十五日針對聯電採取高出低進之方法，使原告持有之聯電由二百張增為二百零一張，帳戶賺進四萬元，且交易行為完成後即回報，原告因獲利而欣喜。同年四月十七日上午九點四十五分賣出聯電二百零一張，價位九十六元，九點五十二分向原告回報；九點五十分賣出廣達五張，價位二五０元；十點零九分賣出鴻海四十五張，價位二六五元，十一點零一分向原告回報；十一點十五分融券賣出聯電五十張，十一點四十四分向原告回報；十一點五十二分融券賣出台積電二十張，價位一八０元；十二點買進博達五張，價位二四一元，十二點二十五分作完整之對帳。原告對於上開交易買賣行為之結果，雖有部分不滿，但已完全同意及認諾。而原告於上開交易買賣行為對帳後，曾要求被告需於隔天將聯電券賣部分回補，故被告於四月十八日依要求於十一點十四分以一０三元五角回補聯電五十張。另被告因於十七日放空台積電二十張，買進博達五張，故於十八日九點四十一分賣出廣達五張，價位二五七元，十一點十四分回補台積電二十張一八八元，在十二點十分傳真回報原告均有證可稽。此乃被告在授權範圍之操作，並非原告之指令，原告祗是被告知而已，至於所謂「放空」部分，也是作差價之一種（作差價就是一買一賣），也是授權範圍，更何況在收完盤已完成對帳，此也是授權允許之事（即於盤中先做動作，收盤再告知即可，十五日的交易情況也是完成動作再告知），而且原告在盤後雖對結果有些不滿意，但自己卻也接受當天之交易結果，錄音帶中原告自己亦認為「今天就這樣」可以證明。原告所謂「想等到低點作逢低買進來攤平，斷無賠錢賣出之理」，更是誤導之詞，原告自己在萬點附近買的股票，被告在原告之授權下，在九千點附近賣出手中持股並放空股票（放空就是股票下跌時，賺錢），原告認為是造成損失，殊不知被告在原告的授權之下，已使原告可迴避掉該一波大盤回檔二千點的風險，而且在放空股票的前提下，原告尚有賺錢的機會，若非原告在十八日取消授權，下指令將放空的股票買回，事實上都不會賠錢的。三、綜上所述，被告係基於原告之全權委託操作股票，雖有虧損但絕無任何故意及不法，且當時五筆交易分別為賣出聯電二百零一張九六元、鴻海四十五張二六五元、廣達五張二五０元，以及融券放空的部分。上述三筆現貨賣出之部分，原告之現金收入為三二、四七一、０００元（未含手續費及交易稅支出），如以原告之持股兩年來之市值作評估，包含這兩年股票之除權所致股票張數之增加，就以事發一週時（八十九年四月二十四日）及每個月之十七日個股收盤價作計算，除八十九年五月十七日市值稍高於上述金額外，其餘時候原告之財產市值，均低於上述金額，八十九年九月甚至達腰斬之程度，即使是兩年後之九十一年四月十七日，原告若仍持有聯電二七七．三八張，鴻海七０．二張，廣達八．七五張，也才值市價二八００餘萬元，也就是原告即使今天再以三二００餘萬元買回上述張數，卻仍有四００萬元之差額。這兩年以來股市的贏家即是早一點備有現金部位，等待景氣回春再進場，原告實際上是贏家，何來有損害而求償？參、證據：提出電話錄音帶譯文、台灣證券交易所股份有限公司台正（八九）交字第三００三０五號函等件為證。丙、被告永昌證券公司方面：壹、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行之宣告。貳、陳述：一、依台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券公司）營業細則第七十九條：「證券經紀商接受委託買賣，以限價為之。前項委託無特約有效期限者，視為當日有效之委託。限價委託，係指委託人限定價格，委託證券經紀商，委託證券經紀商為其申報買賣，其成交價格，於買進時，得在其限價或限價以下之價格成交；於賣出時，得在其限價或限價以上之價格成交。」故委託買賣有價證券時，委託買賣之股票、價格、數量均應特定。本件原告委託被告公司營業員丙○○買賣股票，依八十九年四月十四日、十五日錄音帶譯文所示，並無任何特定股票之委託價格、數量，與前揭台灣證券公司營業細則規定不符，並非法定之交易方式，足證本件交易係原告委託被告丙○○代為操作股票。原告既授權委託被告丙○○代為操作股票，則其究竟係作一般之現金交易或全權委託，其內部關係如何，係屬原告與被告丙○○間之約定，他人實無從知悉。況原告既委託被告丙○○代為操作股票，則縱認原告與被告丙○○間之約定係就特定之股票作當沖，而被告丙○ ○逾越授權，從事融券之交易，亦屬原告與被告丙○○間之紛爭而已。再者，系爭股票成交後，原告均履行交割義務，亦足以證明原告與被告間存有委託買賣股票之關係。二、按「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：：三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託。：：八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項，有價證券之媒介情事。：：十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券：：」證券商負責人與業務人員管理規則第十六條載有明文。考諸該規則之立法理由，旨在保障證券商及投資人交易安全，俾得維護市場交易秩序，若任令投資人與業務人員私下授權委託，則市場交易將無從維護。故委託操作、丙種墊款、挪用或代客保管存摺、印鑑與款券，及受理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券等，均為法所禁止之行為，則縱被告丙○○確有上揭行為，亦非執行其在被告公司之營業人員職務之行為，與其職務亦無牽連關係，故被告公司無庸負擔民法第一百八十八條第一項之僱用人責任。三、依修正後民法第二百十三條第一項之規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」第三項：「第一項之情形，債權人得請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」所謂損害賠償仍應以回復原狀為原則，僅係債權人得請求回復原狀所必須之費用而已。故縱認本件被告確應負僱用人責任，然本件原告所主張之損害，並無不能回復原狀之情況，依前揭法條規定之意旨，原告自僅能請求回復原狀，而不得逕行請求金錢損害賠償，是被告公司亦僅須返還股票予原告而已。四、原告以其購入股票時之價格計算損害，並不允當，因原告所購入之價格為聯電每股一二０元、鴻海每股三三五元、廣達每股二九五元。惟此係原告購入之成本，如原告從未表示出售系爭股票，則被告公司僅返還原告系爭股票或原告請求返還股票之同額款項即可。而原告主張被告丙○○以每股九七元融券賣出聯電五十張，每股一八０元融券賣出台積電二十張，如原告主張並未融券賣出前揭股票，則出售系爭股票款項既已撥入原告之銀行帳戶，則請原告返還前揭股票之交割股款。至於原告主張其買入聯電、台積電股票以還券，要屬另一問題。更何況如原告未融券賣出系爭股票，則原告根本無庸還券，足證原告前揭融券賣出之股票為原告所委託賣出。又依原告所提交易明細表顯示，原告於八十九年四月十七日買賣之股票，其中原告主張被告丙○○盜用原告帳戶盜賣聯電二百零一張，鴻海四十五張及廣達五張股票，融券放空台積電二十張、聯電五十張之股票，合計上述股票交割款為四０、九二一、０００元，扣除交易稅、手續費一七七、九五一元，合計交割款為四０、七四三、０四九元，惟應扣除融券保證金五、九一五、０００元，故淨交割餘額為三四、八二八、０四九元，均已轉入原告之世華銀行儲蓄部000000000000號帳戶。而前開交割款既轉入原告之銀行帳戶中，且原告亦支用該款項，足以證明系爭交易並無疑義。況八十九年四月起系爭股票之股價即一路下滑，至九十一年五月二十二日聯電、廣達、台積電及鴻海之收盤價分別為五一元、一０二元、八八‧五元及一九二元，然被告丙○○已於八十九年四月十七日為原告分別以九六元、二五０元、一八０元及二六０元賣出上開股票，顯見該交易原告並無損害，反獲有極大之利益。五、依證券交易法第十五條第一項第三款：「有價證券買賣之行紀或居間。」之規定，被告與原告間為行紀之法律關係。依民法第五百八十三條之規定，行紀人為委託人之計算所買入或所賣出之物，為其占有時，適用寄託之規定，故證券公司為客戶占有買入之股票時，應適用寄託之規定。而依民法第六百零三條之一第一項：「寄託物為代替物，如未約定其所有權移轉於受寄人者，受寄人得經寄託人同意，就其所寄託之物與其自己或他寄託人同一種類、品質之寄託物混合保管，各寄託人依其所寄託之數量與混合保管數量之比例，共有混合保管物」之規定（即學說上所稱之混藏寄託）、證券集中保管事業管理規則第十條：「本規則所稱之參加人，以左列為限：一、證券交易所。二、證券商。三、證券金融業。四、其他經證管會核定者。」第十二條：「證券集中保管事業得以種類、數量相同之有價證券返還之」之規定、台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台灣集保公司）業務操作辦法第六條第一項：「本公司所保管之有價證券除另有約定者外，不分參加人別混合保管之，並依參加人帳簿記載餘額分別共有」之規定，足見有價證券經送交台灣集保公司集保時，其屬於參加人所分別共有，並非投資人所有。另依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十六條「參加以送存保管事業之有價證券，須經空白背書，並附過戶申請書。」第二十條第一項「送存保管事業之有價證券，不分參加人或客戶別混合保管證券公司僅返還同種類、同數量之有價證券」之規定，有價證券集中保管之性質即係混藏寄託之性質，而證券商於收受客戶委託買進之有價證券時，證券商僅負返還同種類、同數量之有價證券即可，無須返還原物，故該證券商送交集保公司保管之有價證券如有被冒名賣出時，其所生之不利益仍由證券商自行承擔，客戶仍應向證券商請求交還同種類、同數量之有價證券，而不得逕向證券商請求損害賠償，其法理至明。再者，系爭股票業已因混藏寄託而無法分別，原告既主張並未委託被告公司營業員出賣系爭股票，則買賣契約並不成立，被告公司仍有返還系爭股票之義務，惟被告公司卻已將交割款匯入原告帳戶，該清償顯不生效力，原告既主張被告丙○○盜賣股票，則該買賣契約並未成立，於原告未將系爭交割股款返還被告公司前，被告公司拒絕返還系爭股票。參、證據：提出台灣證券公司營業細則節本、證券經紀商受託買賣有價證券手冊、證券經紀商接受客戶委託買賣作業規則流程圖、委託買賣證券受託契約書、錄音帶譯文、帳戶交易明細表、證券商負責人與業務人員管理規則、台灣集保公司業務操作辦法、有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法等件為證。丁、被告甲○○方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場聲明陳述略以：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述：被告甲○○雖係被告丙○○之上級，卻非主管長官，不但無權指示被告丙 ○○與客戶間關係維持之方法，更不會指示代客操作或其他違法情事，原告所指之事，並非事實。又證券商係高度競爭之服務業，為此，如員工與客戶間所生一切糾紛或爭執，任何券商縱吃點虧都希望與客戶間達成和解，俾維謢得之不易之商譽，因此本件起訴前被告永昌證券即秉持此一理由，派遣法人部主管陳萬里、管理部江副總、稽核陳副總等人與原告磋商和解事直。此際，為謀和解有望，當然為若干之讓步，是以針對若干事實之是非曲直，即不至於完全爭執到底，本件原告認定被告甲○○曾指示丙○○盜賣其股票，應係基於此磋商時誤解所生。依民事訴訟法第四百二十三條調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，是被告永昌證券與原告間雖非在法院進行調解程序，而其磋商性質即是調解，鈞院應秉持同一法理審理之。理由甲、程序方面：本件被告甲○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告甲○○部分由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、原告起訴主張：原告因被告永昌證券副理甲○○之介紹，於八十九年一月七日開始委託永昌證券買賣股票，並由訴外人游麗燕營業員負責接單，嗣因游麗燕離職，永昌證券即將原告委託買賣股票事宜交由另一營業員即被告丙○○辦理。於八十九年四月十七日當日，原告之股票集保帳戶中原有股票聯電二百零一張、鴻海四十五張、廣達五張，詎被告丙○○未經原告同意，擅自將上開股票盜賣一空，並在未告知原告之情況下，擅自從事原告從未進行之融券買賣，融券放空股票台積電二十張、聯電五十張，又於隔日即八十九年四月十八日盜用原告活儲帳戶內之款項，以違反交易習慣之高於券賣價格，券買回補前日券賣之台積電股票二十張、聯電五十張。被告丙○○前開盜賣及利用原告活儲帳戶融券買賣股票之行為，已嚴重違法並損害原告權利至鉅，被告丙○○自陳其盜賣原告股票及盜用原告帳戶資金之行為，係受永昌證券副理甲○○之指示，顯見被告甲○○亦為盜賣原告股票之共同侵權行為人。永昌證券在明知其受僱人之違法行為後，仍未令其停止執行業務，並拒絕賠償原告因其受僱人之侵權行為所受損失，顯有包庇受僱人及未盡監督責任之嫌。本件被告丙○○違法盜賣原告集保帳戶股票聯電二百零一張、鴻海四十五張、廣達五張，造成原告八百一十九萬九千元差價之損失，及十八萬四千二百八十八元手續費及稅額之損失，而被告丙○○盜用原告活儲帳戶進行融券交易，亦造成五十萬五千元差價之損失及一萬三千七百二十一元手續費、利息之損失，故因被告丙○○之侵權行為總計造成原告八百九十萬二千零九元之損失，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條之規定，訴請被告丙○○、甲○○、永昌證券連帶賠償上開金額之損害等情。二、被告丙○○則以：原告在永昌證券開戶買賣股票，因虧損嚴重，遂於八十九年四月十四日起全權委託被告丙○○代為操作買賣股票，以賺取差價，基於原告之委託，被告丙○○遂於八十九年四月十五日針對聯電股票採取高出低進之方法，使原告持有之聯電股票由二百張增為二百零一張，獲利四萬元，原告因獲利對之亦表欣喜，同年四月十七日被告依約繼續為原告操作股票，計賣出聯電現股二百零一張、廣達五張、鴻海四十五張，買進博達現股五張，融券賣出聯電五十張、台積電二十張，盤中被告亦陸續電話告知原告交易結果，並於當日十二點二十五分作完整之對帳，原告對於上開交易買賣行為之結果，雖有部分不滿，但已完全同意及認諾，原告於上開交易買賣行為對帳後，曾要求被告需於隔天將聯電券賣部分回補，故於四月十八日被告依要求回補聯電五十張、台積電二十張，並賣出博達五張，足見被告係在原告授權下操作，原告所謂被告盜賣股票云云，並非實在；被告永昌證券則以：本件原告委託被告公司營業員丙○○買賣股票，由八十九年四月十四日、十五日電話譯文顯示，原告並未就特定股票買賣之價格、數量為委託，而係全權授權被告丙○○代為操作股票，與台灣證券公司營業細則所規定之委託方式不符，故本件之交易，並非法定之交易方式，足證原告係委託被告丙 ○○代為操作股票，原告既授權委託被告丙○○代為操作股票，則其內部關係如何，他人實無從知悉，如認被告丙○○逾越授權，亦屬原告與被告丙○○間之紛爭而已，況接受客戶委託授權操作股票，本為法所禁止之行為，則縱丙○○逾越原告之授權而為上揭行為，亦非執行被告公司營業之職務上行為，被告永昌證券不須就被告丙○○之行為負連帶賠償責任；被告甲○○則以：其雖係被告丙○○ 之上級，卻非主管長官，不但無權更不會指示代客操作或其他違法情事，而證券業係高度競爭之服務業，如員工與客戶間發生任何糾紛或爭執，證券商都希望與客戶間達成和解，俾維謢得之不易之商譽，因此本件起訴前被告永昌證券即秉持此一理由，派遣法人部主管陳萬里、管理部江副總、稽核陳副總等人與原告磋商和解事宜，此際，為謀和解有望，當然為若干之讓步，本件原告認定被告甲○○ 曾指示丙○○盜賣其股票，應係基於此磋商時誤解所生，依民事訴訟法調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判基礎之同一法理，被告永昌證券與原告間雖非在法院進行調解程序，然該磋商性質即是調解，法院應秉持同一法理審理等語，資為抗辯。三、原告主張伊因被告甲○○之介紹，於八十九年一月七日開始委託永昌證券買賣股票，並由營業員即訴外人游麗燕負責接單，嗣因游麗燕離職，永昌證券即將原告委託買賣股票事宜交由另一營業員即被告丙○○辦理，於八十九年四月十七日當日，原告之股票集保帳戶中原有股票聯電二百零一張、鴻海四十五張、廣達五張，被告丙○○將上開股票分別以每股九十六元、二百六十五元、二百五十元賣出，且以每股二百四十一元買進博達股票五張，並以原告帳戶從事融券買賣，以每股九十七元、一百八十元分別融券放空股票聯電五十張、台積電二十張，又於八十九年四月十八日以一百零三點五元、一百八十九元券買回補前日券賣之聯電股票五十張、台積電二十張，及以每股二百五十七元賣出博達股票五張等事實，業據提出股票合併買賣報告書暨交割憑單為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。四、原告主張被告丙○○於八十九年四月十七日、十八日所為上開買賣股票之行為，並未經過原告之同意，被告丙○○前開盜賣及利用原告活儲帳戶融券買賣股票之行為，已違法並侵害原告之權利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件茲應審究者，在於原告是否於八十九年四月十四日起全權委託被告丙○ ○代為操作股票？經查，（一）按契約當事人意思表示一致者，除法律有特別規定外，其契約即為成立，不以訂立書面為必要，亦不以明示之意思表示為限，默示之意思表示亦包括在內。而所謂默示之意思表示者，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院二十九年度上字第七六二號判例意旨可資參照。再按證券經紀商接受委託買賣，以限價為之。前項委託無特約有效期限者，視為當日有效之委託。限價委託，係指委託人限定價格，委託證券經紀商，委託證券經紀商為其申報買賣，其成交價格，於買進時，得在其限價或限價以下之價格成交；於賣出時，得在其限價或限價以上之價格成交，台灣證券公司營業細則第七十九條定有明文，足見委託買賣有價證券時，委託買賣之股票、價格及數量均應特定，此為委託買賣股票之證券交易實務。（二）本件依原告所提出，並為被告所不爭執之原告與被告丙○○於八十九年四月十四日之電話通話內容（陳指丙○○、蔡指蔡慶鐘）：「陳：蔡總：：可能，從現在開始要用作差價的方式。蔡：是高還是低啊？陳：今天喔跟副理討論過，全部掛跌停，先掛跌停接啦！蔡：接喔！陳：全部都要用做差價方式，短時間要彈上去不太可能，因為美股這樣跌：：」「陳：張數少少的。蔡：少少是幾張？陳：我們不是足額去做啊，我們就幾十張幾十張去做。蔡：如果沒有，怎麼辦？：：陳：那這樣10張。蔡：好啊！好啊！那你就去做。陳：鴻海10張嗎？蔡：是呀！陳：聯電就10張嗎？蔡：聯電會跌停嗎？不可能吧！陳：不一定，等跌停才買。蔡：好啦！：：好啦！你去處理，跌停才去買。鴻海10張，其餘聯電你自己看。陳：這段時間聯電的差價比較沒有。蔡：你自己去處理：：陳：蔡總，如果有的時候我們先幫你做處理。如果要搶進的話，如果有價差就賣出，先跟蔡總問這樣好不好？就是用比較快的方式去處理。蔡：好呀！我跟說現在沒錢。陳：短線要全部上去不太可能。如果每天作差價，把持股的成本往下盪，盪到一個程度，這樣才有機會。蔡：好啦！你去弄啦：：」「陳：可能這一段時間就是做博達，這是一個假設，可能用積極的方式去處理。蔡：如果你們法人比較知道，去操沒關係：：陳：我們可能就是會用積極的操作去處理這一件事情。蔡：我是覺得愈單純愈好，像鴻海、聯電、廣達這三角關係去處理就好，再做別的股，除非你很有把握，好不好？你做完最後要跟我講，不要太離譜就好：：」顯示，原告並未依照證券交易之慣例，指明特定股票之價格、數量委託被告丙○○代為買賣，且就被告丙○○所提議短時間內以作差價之方式，針對不特定股票進行股票交易為同意之意思表示，只是要求被告丙○ ○買賣之後應加以報告而已。而由同年四月十五日原告與被告丙○○之電話通話內容：「陳：喂，蔡總在不在？女：哪裏找？陳：永昌證券。喂，蔡總今天聯電有作差價，所以賺錢部份多買了一張聯電，也就是總張數增加，就是你不用放錢進你的帳戶，但你的帳戶會逐步增加，總比原封不動好吧！蔡：你有傳真給我嗎？陳：會啊！蔡：還是會傳啊！好，謝謝！陳：你這樣就是多了一張。蔡：鴻海你有作嗎？陳：鴻海沒作到，因為不勉強」，亦顯示原告於同年四月十五日雖未電話委託被告丙○○買賣股票，但原告就被告丙○○於當日以九十五元五角買進聯電股票二百零一張、以九十六點五元賣出聯電股票一百張、以九十七元賣出聯電股票一百張之事（業據被告永昌證券提出帳戶交易明細表為證，並為原告所不爭執），並未為反對或拒絕之意思表示，是雖未訂立授權之書面文件，揆諸前揭判例意旨及說明所示，亦足認雙方間就原告全權授權被告丙○○代為操作股票之事已有合意，雙方間已成立委任契約關係。又台灣證券公司於事發後依調查結果，亦認為：永昌證券業務員丙○○於八十九年四月十四日至十七日買賣聯電、廣達、鴻海、台積電、博達等股票，係於八十九年四月十四日受客戶蔡慶鐘（帳號：一一七五七五之八）對買賣有價證券種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託而為一節，此有台灣證券公司八十九年六月十五日台證三００三０五之一號函在卷可稽。是被告丙○○、永昌證券辯稱被告丙○○於八十九年四月十七日買賣系爭股票，係依同年月十四日原告全權授權代為操作股票之意思表示而為，尚非無據。（三）原告雖主張「代客操作」為當時法令禁止之行為，被告丙○○如願鋌而走險為原告全權操作者，定須握有「代客操盤合約」為護身符，本件原告與被告丙○ ○未訂立書面合方式，顯見原告未授權被告丙○○全權代為操作股票云云。惟查，按「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：：三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託：：」證券商負責人與業務人員管理規則第十六條固有明文，惟該規則之立法理由，旨在保障證券商及投資人交易安全，俾得維護市場交易秩序，若認違反上開規定時其所為之交易行為均屬無效，即與保障投資人交易安全與維護市場交易秩序之意旨有違，是應認為上開規定乃取締規定，而非效力規定，並無民法第七十一條規定之適用，證券商之營業員違反上開規定時，證券商（或其業務人員）與投資人間所生之私法上權利義務關係，並不因此而受影響。本件原告委託被告丙○○全權代為操作股票已如前述，雙方間意思表示既然一致，委任契約即已成立生效，自不因雙方之約定與證券交易法第十八條之三第二項、證券投顧業全權委託投資辦法之規定不符，即謂雙方間委任法律關係尚未成立生效。況原告對於八十九年四月十五日被告丙○○未經其同意，而以其名義從事聯電股票買賣之作差價方式（高賣低買，於當日買進聯電股票二百零一張，同時賣出二百張），以及於同年月十七日、十八日以其名義買賣博達股票各五張之事既不爭執，益證原告確曾全權授權被告丙○○代為操作股票。是原告主張被告丙○○係未經其授權而盜賣股票云云，尚無可採。（四）原告雖主張伊從未從事融券之交易行為，被告丙○○未經伊之同意，於八十九年四月十七日代其融券賣出聯電股票五十張、台積電股票二十張，並於翌日即同年月十八日復盜用原告活儲帳戶內之款項，以違反交易習慣之高於券賣價格，券買回補前日券賣之聯電、台積電股票，顯係故意侵害原告之權利云云。惟查，原告於八十九年四月十四日開始全權委託被告丙○○代為操作股票已如前述，由雙方前述之電話通話內容顯示，被告丙○○因對於當時股市前景有疑慮，故告知原告短時間內將以作差價之方式操作股票買賣事宜，原告既已為同意之意思表示，復未表明不作股票融資融券之交易行為，而融券交易既為股票「差價」買賣操作方式之一，且原告亦開立有融資融券之信用交易帳戶，則被告丙○○在看空短時間內國內股市發展之情況下，依原告授權為其融券賣出聯電、台積電股票，尚難謂有侵害原告權利之故意或過失可言。又原告於八十九年四月十七日接獲被告丙○○電話告知融券之交易後，因不滿意而表示「：：事實上我明天聯電就要補回來，我再怎麼樣不能這樣子啊，你懂我的意思嗎，最起碼他還是會回到一百二十（元），我就等：：」則被告丙○○於翌日依原告指示將聯電及台積電券賣部分回補，亦無故意或過失侵害原告權利之可言。此外，原告復未舉證證明被告丙○○有故意侵害原告權利之情事，其上開主張，即無可採。（五）原告雖主張由事發後其與被告丙○○、永昌證券公司法人部陳萬禮經理、江副總及龔同娟之電話對談記錄顯示，被告丙○○承認未經原告授權而出售系爭股票，永昌證券亦承認被告丙○○未經原告同意，即擅自代為操作股票，所以才會同意洽商賠償原告損失之事宜，被告事後否認，顯為卸責之詞云云。惟查，本件原告於八十九年四月十四日全權委託被告丙○○代為操作股票已如前述，自不應被告丙○○事後因操作股票失利所為歉意之表達，即謂雙方未有委任關係之合意。而依原告所提被告永昌證券公司法人部陳萬禮經理、江副總及龔同娟與原告電話對談之記錄中，被告永昌證券人員亦表示從三個月之長期電話錄音顯示，原告與被告丙○○間確實有「高出低進」之默契，僅承認原告從未交待被告丙○○作融券交易而已。被告丙○○代原告從事融券股票之交易，並未該當侵權行為法律關係之要件已如前述，尚難因被告永昌證券於兩造為和解協商時，恐原告告發致遭台灣證券公司行政懲處所為讓步之意思表示，遽為有利於原告之認定。是原告上開主張，亦無可採。五、綜上所述，原告於八十九年四月十四日起全權授權被告丙○○全權代為操作股票，以賺取差價，則被告丙○○於同年四月十七日、十八日依約操作買賣原告帳戶之股票，並從事融券股票之交易，即無故意或過失侵害原告之權利可言。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條之規定，訴請被告丙○○、甲○○、永昌證券連帶賠償其因股票買賣所受之損害，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　十五　　日民事第六庭審判長法官周玫芳法官黃蓓蓓法官林孟皇右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　十五　　日法院書記官　劉寶鈴

臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一一四九號

關鍵資訊