臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一二三七號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一二三七號

原告

松庭造景園藝有限公司

法定代理人

甲○○

被告

安倉營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八百七十七萬二千二百七十一元，及自民國八十九年二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於八十七年十月間、同年十一月間、八十八年三月二十三日分別與被告簽訂景觀工程合約書、景觀追加工程合約、埋設天然景石工程承攬合約，此有卷附之三紙合約書可稽。

（二）就景觀工程合約部分，雙方原合意加計稅額後之總工程款為一千零九十二萬元（以下均以含稅金額計算），嗣雙方同意變更減作合約第五十九項馬尼拉芝植生草蓆（九十九萬六千九百一十二元，原告誤載為九十九萬六千九百一十元）），並追加九十八萬三千七百六十元之植栽數量，故上開變更工程後之總價款為一千零九十萬六千八百四十八元（原告誤載為一千零九十萬六千八百五十元），而上開工程均經原告依約僱工完成。惟被告卻僅分別支付工程款二百一十八萬四千元（簽約工程款）、三十九萬四千二百六十一元、三十九萬四千二百六十一元，共計二百九十七萬二千五百二十二元，是被告尚有七百九十三萬四千三百二十六元（原告誤算為七百九十三萬四千三百二十八元）未支付。

（三）另就景觀追加工程合約部分，亦經原告依約日夜趕工施作完成，計有施作完工之工程款及日夜趕工追加款，合計二百六十四萬六千零四十五元（詳如附表計算書所示）。惟被告卻僅分別給付一百六十五萬六千八百二十四元及四十九萬四千六百一十元，合計支付二百一十五萬一千四百三十四元，迄今仍有四十九萬四千六百一十一元尚未清償。

（四）至關於埋設天然景石之工程，兩造合意之工程款為一百一十九萬零五百三十三元，另有日夜趕工追加款八萬零一百五十七元（台北巿政府估驗款84822×0.9×1.05＝80157元），合計一百二十七萬零六百九十元。然被告卻僅清償五十八萬零四百五十九元及三十四萬五千一百一十六元，合計九十二萬五千五百七十五元，尚有三十四萬五千一百一十五元未給付予原告。

（五）綜上所述，被告既有上開工程款未給付，雖經原告函催限期清償，均置諸不理，爰依承攬及合約之法律關係訴請被告給付如訴之聲明所示。

（六）對被告抗辯所為之陳述：

１、本件系爭天然景石、植栽工程業已全部施作完畢，除經被告之工地主任許世學供述在案外，亦有完工之現場相片三十六幀，暨鈞院函調台北巿政府原住民事務委員會（下稱原住民委員會）之發包工程估驗計價單上載明第十一次及第十二次工程估驗第一頁第二十四項天然景石、第七頁植栽工程第七十五至第七十九項以及第八頁植栽追加項目第一至四項之種植數量均已全部施作可稽。

２、原告承包之埋設天然景石工程係發包工程估驗計價單第七頁第二十四項之埋設天然景石項目（參合約及估驗數量均為二○一㎡），原告業已施作完畢。惟被告卻故意以並非原告施作項目之第二十項天然溪石工程之瑕疵為由拒付工程款，顯無理由。查本件系爭天然景石之施作，係監造之樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司）之專業人員指示原告施作，並經台北市政府估驗無誤。又依埋設天然景石工程承攬合約第五條約定：「本工程之付款辦法為：正式開工後甲方（即被告）依業主核可之施工數量每月對乙方（即原告）進行工程估驗乙次。乙方應於每月５日以前將上個月完成之工程數量及金額填具工程估驗單，並開立（或彙整）足額之發票憑證交甲方進行估驗（如有代訂購材料或機具等憑證應檢附合約書備查）。乙方向甲方請領工程估驗款所用之印鑑應為簽訂本合約所使用之印鑑。工程保留款部份則依甲方及業主訂定合約之相關規定辦理（工程保留款10％）業主驗收後現金一次交付。」本件被告業已就埋設天然景石工程估驗完竣，並向台北巿政府請領全部估驗款項在案（參前開估驗計價單第一頁第二十四項埋設天然景石部分）。是故，原告依法自得請求該項工程款。

３、本件系爭天然景石及植栽工程已於八十八年九月二十九日由原住民委員會會同監造之樹茂公司暨被告公司辦理初驗會勘，並於八十八年十月二十六日辦理複查，且依鈞院函調之原住民委員會初驗複查紀錄，均足證明本件系爭天然景石及原告施作之植栽複查已無應改善之問題，更無被告所指稱應補栽、枯死，或樹種沒有依約栽種之情形。另依原住民委員會八十八年九月二十九日之初驗紀錄及該委員會檢還樹茂公司初驗複查紀錄，暨被告所提原住民委員會八十九年元月二十八日北市原一字第八九二○○○六三○一號函，均足證明本件系爭天然景石及原告施作之植栽工程業經複查而無缺失。況被告所稱原告的樹木有些樹種沒有依約栽種，究係何指？具體證據資料為何？數量為何？迄今亦未提出說明。

４、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第九十九條第一項及第一百零一條第一項定有明文。又按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，最高法院八十七年台上字第一二○五號亦著有判例可資參照。查本件景觀工程合約第八條明文約定：「本工程自正式驗收之日起保固六個月；在保固期內如確因工作不良，材料不佳，而非不可抗拒之天災而有損壞者，乙方應負修復之責，若甲方（即被告）因本案其它工程進度或因素而延誤本工程之驗收日期，則應於本工程原訂完工期後之第二個月開始做為保固期之起算基準，本合約第７條⑵、⑶、⑷三項亦依此基準辦理。」而上開植栽工程既於八十八年八月十七日完工報驗。嗣因被告其他工程未能限期改善致延誤驗收日期，則依上開約定，原告之六個月保固期限顯已履行完畢。另從被告公司於八十九年十二月十三日所發出之（89）安士第八九一二一三號之函文觀之，被告顯已自認其已向原住民委員會請領植栽工程款五百二十九萬二千七百七十六元，本件若被告尚未至交付工程款之階段，何以被告會主張已給付原告四百九十萬三千三百八十三元。況且，依景觀工程合約第七條付款辦法第⑹款約定：「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工；其延誤之時日不計入工期計算，並得就已收取之款項抵償所有已完工之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求（賠）償。」而本件系爭植栽工程既已於八十八年十月二十六日初驗複查合格在案，則原告依法自得請求全部植栽工程款。

５、另本件系爭客土項目之金額亦經原告於八十八年二月九日向被告請款，上開客土項目之工程款並經被告核發在案，此有請款單、發票、第一次請款明細表可稽，倘原告不得主張客土金額，何以被告同意簽認付款？

（七）綜上所述，本件系爭工程業經原住民委員會及被告於八十八年十月二十六日完成複查，惟被告因本案其他工程之進度或因素，故意以不當之行為阻止原告請領款項，依上開民法第一百零一條規定及最高法院判例意旨暨合約第六條、第七條之約定，被告自應給付本件工程款。

三、證據：提出景觀工程合約書、景觀追加工程合約、景石工程承攬合約書、發包工程估驗計價單、植栽工程會勘變更確認書、律師函、掛號郵件收件回執、植栽照片、請款單、統一發票、第一次請款（八十八年二月九日）明細表、原住民委員會八十八年十一月二十二日北市原一字第八八二○五九○七○○號函附八十八年十一月十一日初驗複查紀錄、八十八年十二月一日北市原一字第八八二○五二九一○○號函附八十八年十月二十六日初驗複查紀錄、九十年二月十九日北市原一字第九○二○○四七一○○號函為證，並聲請向原住民委員會調閱被告歷次之請款明細、核撥情況及驗收紀錄暨其與被告和樹茂公司間往來之公文等資料，及聲請訊問證人魏顯權、董素貞。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）植栽方面：兩造於八十七年十月間簽訂景觀工程合約書，總價一千零九十二萬元，嗣追加九十八萬三千七百六十元之植栽數量。另兩造於八十七年十一月間復簽訂景觀追加工程合約書，契約書明訂以原住民委員會核發金額撥付，其後原住民委員會核發一百五十九萬九千七百零三元，故有關植栽方面原告原應領取一千三百五十萬三千四百六十三元（00000000＋983760＋0000000＝00000000）。惟原告就景觀工程合約方面不僅有部分未施作，且施作部分亦有瑕疵，茲分述如下：

１、景觀工程合約第五十九項馬尼拉芝植生草席九十九萬六千九百一十二元，原告自認並未施作，故就此部分之工程款，即應扣除。

２、景觀工程合約第七十九項客土八十一萬二千四百零四元部分，原告亦未施作，經被告於八十八年八月十二日以（88）安士字第八八○八○一一號函通知原告收回自作，並經證人周宜村到庭證述屬實，是原告請求客土部分之工程款並無理由，雖被告曾支付客土部分之工程款予原告，惟此係預支之性質，原告既未施作，自不得請求，此部分應抵銷之。

３、兩造於八十七年十一月間所簽訂之追認景觀追加工程合約書，因當初簽訂追加契約書時內容並不確定，但數量及單價均約定依業主實際驗收的數量來計算，單價亦由業主決定，此有證人張立雍於鈞院供述明確，且為兩造間無異議之事實，況被告殊無做虧本生意之理，業主既撥付一百五十九萬九千七百零三元，被告即如數撥付原告，絲毫未收一文利潤，關此部分即應以業主撥付金額計價。

４、八十九年五月間進行初驗之前，因原告仍有除草及植栽保活部分未施作，被告乃於八十九年五月九日以（88）安士字第八九○五○九號函通知原告儘速施工，惟原告置之不理，被告只得僱工施作，此部分之工資為六十四萬零六百四十元，應從工程款中抵銷之。又原告就植栽工程雖有施作，但缺失甚鉅，因此無法就此部分進行初驗，初驗報告中雖就此未紀錄，實係就此部分未進行初驗之故，此不僅業經證人陳德禾到庭供述明確，亦有台北市土木技師公會鑑定報告可稽，且該初驗並無效力，亦經原住民委員會認定在案，被告通知原告限期改善，原告置之不理，被告只得另發包綠原工程有限公司（下稱綠原公司）就原住民委員會所稱之缺失予以施作，此部分之工程款為二百一十四萬八千三百七十元。又查保活期間原告植栽之樹種有枯死，乃另僱華藝事業有限公司（下稱華藝公司）進行補植，工程款為三十一萬五千元。又原住民委員會與被告結案時又發現有枯死之植栽，原住民委員會乃以一十五萬三千七百二十四元扣款結案，上開金額均應由原告負責。

５、依上所述，被告就植栽的部分僅需支付八百四十三萬六千五百九十三元（00000000 －000000－000000－0000000－000000－000000－000000＝0000000）。又被告業已支付四百九十萬三千三百八十三元（0000000＋0000000＝0000000），故被告僅需再給付三百五十三萬三千二百一十元。

（二）景石部分：兩造於八十八年三月二十三日簽訂埋設天然景石工程承攬合約，工程總價為一百一十九萬零五百三十三元，然因原告僅施作部分，其他大部分均由被告施作。且依上開景石工程合約之約定，兩造係約定以面積計價，而原告僅施作一一○．七四平方公尺，依每平方公尺單價五千六百四十一元計算，原告可領取之工程款為六十五萬五千九百一十九元，然被告業已支付一百二十七萬零六百九十元，故原告溢領六十一萬四千七百七十一元，此部分原告應返還之。

（三）原告雖提出相片三十六張用以證明植栽工程業已全部施作，但該相片是否得為證據，不無疑義。蓋以植栽工程中之樹種有七十四項，原告僅提出三十六項顯不足以概括全部。又其中之山胡椒、山豬肉等八種，原告當初並未植栽，係由被告自行僱工植栽，原告提出之相片中是否有包含上述八種樹種？且相片中縱有上述八種樹種，然是否真正種植於工地上，乃有疑慮，況該照片究於何時拍攝，原告是否於被告補植後再拍攝以充自己植栽，亦不無可能。再者，系爭植栽工程損害鑑定，業經被告委請台北市土木技師公會鑑定，其結論為：「鑑定標的物植栽工程必須補植之項目及數量與附件六之植栽工程查驗補植數量記錄表相符」，有該公會北土技字第八九三二五七號鑑定報告書可稽。由此可見原告尚須補植。而第十二次工程估驗一覽表中雖記載植栽工程第七六、七七、七

八、七九項合格，但其合格者為喬木種植工、灌木種植工，純指工資而言，並未及於樹種之工程款。原告雖稱八十八年八月間已經完工，但業主八十八年十二月九日第十二次估驗中仍未確認樹種無缺失，顯見其稱完工純屬虛妄。

（六）再查，本工程於八十八年九月二十九日辦理初驗，十一月十一日初驗複查時，，雖未記載植栽缺失，但未記載缺失並不代表驗收合格，因驗收合格與否，以正式驗收之手續為準。本件業主於八十九年五月十七日、五月十九日、五月二十四日重新辦理初驗，在此次初驗中已指明缺失有四十五項之多，被告不得已乃另僱綠原公司施作，才於八十九年七月十八日辦理正式驗收，並於七月三十一日驗收合格。又原住民委原會雖於八十八年九月間進行初驗，但該初驗因原告未準備竣工圖，因此根本未就植栽部分進行驗點，此不僅業經證人陳德禾到庭證述明確，亦有原住民委原會北市原一字第九○二○○六九九○○號函可證。而該工程之正式驗收日為八十九年七月三十一日，亦有原住民委員會北市原一字第八九二○四七六三○○函及同字第八九二○三九七二○○號函可憑。雙方既約定保固期限自正式驗收之日起算，則系爭植栽工程之保固期限即應自八十九年七月三十一日起算。

三、證據：提出原住民委員會八十八年六月十五日北市原一字第八八二○二三二三○○號函附第一次變更設計修正合約總價表、變更設計詳細表、綠原公司之請款單、被告與綠原公司訂之工程承攬契約書、原告公司之請款單、統一發票、植栽工程第一次請款詳細表、原住民委員會八十九年元月二十八日北市原一字第八九二○○○六三○一號函、八十九年五月三十日北市原一字第八九二○二八一六○○號函附八十九年五月十七日、十九日暨二十四日之初驗紀錄及八十九年七月二十四日北市原一字第八九二○三八二六○○號函附複驗之驗收紀錄及八十九年十二月二十二日北市原一字第八九二○七四二七○○號函、樹茂公司八十八年八月二十日樹字第八八○八○○四三號及八十八年十二月三十日樹字第八八一二○○二六號函、被告公司八十八年八月四日（88）安士字第八八○八○四號、八十八年八月十二日（88）安士字第八八○八一一號、八十八年八月二十一日（88）安士字第八八○八○二一號、八十八年八月二十四日（88）安士字第八八○八○二四號、八十八年八月二十五日（88）安士字第八八○八○二五號、八十九年五月九日（89）安士字第八九○五○九號、八十九年五月二十五日（89）安士字第八九○五二五號、八十九年六月七日（89）安士字第八九○六○七號及八十九年十二月十三日（89）安士字第八九一二一三號函、八十八年七月十二日會勘變更追加數量表、保活工程款明細表、除草及整修費用表、蓬萊園藝有限公司（下稱蓬萊公司）之估價單、請款單及統一發票、王春財之薪資表、請款單及財政部台北市國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、達昌工程行之請款單、統一發票、泰工之請款單及海外補充勞工工作出勤卡、台北市土木技師公會八十九年十二月二十九日北土技字第八九三二○五七號鑑定報告、系爭工程八十九年十二月五日植栽保活查驗紀錄為證，並聲請至現場勘驗，及聲請訊問證人許世學、張立雍、陳德禾。

理由

甲、程序方面：本件原告之法定代理人已於八十九年十月十三日變更為甲○○，有原告公司之變更登記表在卷可稽，茲由甲○○具狀聲明承受訴訟，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：（一）兩造於八十七年十月間簽訂景觀工程合約書，約定工程款為一千零九十二萬元。嗣因雙方同意減作合約第五十九項馬尼拉芝植生草蓆（九十九萬六千九百一十二元），並追加金額為九十八萬三千七百六十元之植栽數量，故上開變更工程後之總價款為一千零九十萬六千八百四十八元。上開工程經原告依約完成，惟被告卻僅支付工程款二百九十七萬二千五百二十二元，是被告尚有七百九十三萬四千三百二十六元未清償。（二）兩造於八十七年十一月間另簽訂景觀追加工程合約，該工程亦經原告施作完成，計有施作完工之工程款及日夜趕工追加款，合計二百六十四萬六千零四十五元（詳如附表計算書所示）。但被告卻僅給付二百一十五萬一千四百三十四元，迄今仍有四十九萬四千六百一十一元尚未支付。（三）嗣兩造於八十八年三月二十三日復簽訂埋設天然景石工程承攬合約，工程總價為一百一十九萬零五百三十三元，加上日夜趕工追加款八萬零一百五十七元，合計一百二十七萬零六百九十元。然被告僅給付九十二萬五千五百七十五元，尚餘三十四萬五千一百一十五元之工程款未給付。（四）本件被告既有上開工程款未給付，雖經原告函催限期清償，均置之不理，爰依承攬及合約之法律關係訴請被告給付如訴之聲明所示等語。

二、被告則以：（一）植栽方面：兩造於八十七年十月間簽訂景觀工程合約書，總價一千零九十二萬元，嗣追加九十八萬三千七百六十元之植栽數量。另兩造於八十七年十一月間復簽訂景觀追加工程合約書，契約書明訂以原住民委員會核發金額撥付，其後原住民委員會核發一百五十九萬九千七百零三元，故有關植栽方面原告原應領取一千三百五十萬三千四百六十三元。惟景觀工程合約第五十九項馬尼拉芝植生草席及第七十九項客土部分，原告均未施作，就此部分，應從工程款扣除。又被告雖曾支付客土工程款予原告，惟此係預支之性質，原告既未施作，自不得請求，此部分應抵銷之。另本件於八十九年五月間初驗時，原告不僅尚有除草及植栽保活之工作未施作，且有未依約栽種之情形，經被告通知原告儘速施工並修繕，惟原告均置之不理，被告只得僱工施作，致被告另支付工資六十四萬零六百四十元、綠原公司之工程款二百一十四萬八千三百七十元、華藝公司之工程款三十一萬五千元，暨原住民委員會扣款一十五萬三千七百二十四元，共計三百二十五萬七千七百三十四元，應由原告負責。故被告就植栽的部分僅需支付八百四十三萬六千五百九十三元，而被告業已支付四百九十萬三千三百八十三元，故被告僅需再給付三百五十三萬三千二百一十元。（二）景石方面：兩造係約定以二○一平方公尺之面積計價，今原告僅施作一一○．七四平方公尺，依每平方公尺單價五千六百四十一元計算，原告可領取之工程款為六十五萬五千九百十九元，然被告業已支付一百二十七萬零六百九十元，故原告溢領六十一萬四千七百七十一元，此部分原告應返還之等語置辯。

三、就景觀工程合約書部分：本件原告主張兩造於八十七年十月間簽訂景觀工程合約書，經追加減作後之工程款之工程款一千零九十萬六千八百四十八元，惟被告卻僅支付工程款二百九十七萬二千五百二十二元，是被告尚有七百九十三萬四千三百二十六元未清償等情，業據其提出景觀工程合約書、植栽工程會勘變更確認書、發包工程估驗計價單、、植栽照片、請款單、統一發票、第一次請款（八十八年二月九日）明細表為證，被告固不爭執上開追加減作後之工程款為一千零九十萬六千八百四十八元，但否認尚餘七百九十三萬四千三百二十六元工程款未清償，並以前詞置辯。是本件工程之爭點無非為系爭景觀工程合約書第七十九項客土部分之工程是否為原告施作？系爭植栽工程是否有如被告所指稱之瑕疵？茲分述如次：

（一）經查，原告雖提出請款單、統一發票、第一次請款（八十八年二月九日）明細表以資證明客土部分確由原告施作。惟上開文件僅能說明被告業已支付該筆工程款，但無從證明該客土部分之工程確為原告所施作。且查，依證人即被告公司負責人乙○○的表哥周宜村證稱：「我是載運廢土的，因為被告公司要花土，所以我就將一些花土送給他，我沒有向被告要錢，且只是把花土送給被告，並未施作」、「約送有二百多台的卡車，我的卡車是二十一噸，直接送到系爭工程的地點」、「（問：送花土的時候，有無看到人在施作客土？）有的，怪手的司機是被告公司的人我認識」、「原告公司的人我不認識，但是現場只有一位怪手司機，從頭到尾都是他在施作。我將花土運給他，由他整地」等語，暨參諸被告公司於八十八年八月四日以（88）安士字第八八○八○四號函通知原告客土部分將收回自行施工，亦未見原告有任何異議等情，足認原告陳述客土部分係由其施作已難採信。再者，倘客土部分之工程確由原告施作，原告應可提出此部分之證據，如花土之來源及施作之員工等，惟經本院闡明後，原告決定不提出此部分之證據以供本院審酌，自堪信被告辯稱客土部分原告並未施作等語，洵屬可採。

（二）次查，被告承攬原住民委員會臺北市士林十三號公園（原住民文化主題公園）新建工程（下稱系爭工程）於八十八年八月十七日向業主申報完工一節，經證人即被告之工地主任許世學證述在卷可按。又原住民委員會於八十八年九月二日會同被告及樹茂公司辦理會勘，並列出應改善部分，其中有關植栽工程，有部分因地下湧水或位於施工便道而無法施工，有八十八年九月二日勘查系爭工程施工進度之會勘紀錄附卷可稽。嗣原住民委員會於八十八年九月二十九日再會同被告及樹茂公司辦理初驗會勘，並列出二十四項之缺失，但植栽工程並未列入。其後原住民委員會又於八十八年十月二十六日辦理初驗複查，其中僅有五項已獲改善，惟因是日未達改善期限（按「臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」規定，其改善期限以三十日為限），且體恤九二一地震後民間全力投入救災致使技術勞工及施工機械調度不易，故原住民委員會同意被告於初驗日起三十日內將缺失事項改善完畢並報原住民委員會會同監造公司複查。嗣於八十八年十一月十一日初驗複查之結果，仍有多項缺失未獲改善等情，有系爭工程八十八年九月二十九日初驗會勘之初驗紀錄、八十八年十月二十六日及同年十一月十一日之初驗（複查）紀錄、原住民委員會八十八年十一月二十七日北市原一字第八八二○六五九六○○號函附卷可參。是無論是八十八年九月二十九日之初驗會勘、八十八年十月二十六日之初驗複查，或是八十八年十一月十一日之再次複查，均未列出植栽工程之缺失。至樹茂公司檢送予原住民委員會有關系爭工程於八十八年九月二十九日初驗紀錄及同年八十八年十月二十六日之初驗複查紀錄，就植栽工程部分亦僅列出兩造已合意減作之馬尼拉芝植生草席材料不合格、施作不當，亦有樹茂公司八十八年十月十八日樹字第八八一○○○二五號、八十八年十月二十八日樹字第八八一○○○三一號函足憑。是以，有關植栽工程迄至系爭工程於八十八年十一月十一日初驗複查時，均無任何缺失可言，堪予認定。

（三）惟查，系爭工程之驗收包括初驗、複驗及正驗三道程序一節，業經證人魏顯權證述在卷可按，故並非初驗時無缺失即代表驗收合格。且查，證人即受僱於原住民委員會承辦系爭工程之技士陳德和證稱：「政府採購法施行之後，工程的驗收必需備齊資料。因為九二一之前的驗收並沒有竣工圖。為避免之前的驗收不合法，所以才在八十九年再做一次驗收。且八十八年所做的驗收被告有一些缺失並未改善。所以我們也拒絕驗收」、「八十八年九月二十九日到現場會勘，當初是以設計圖來與現場比對。但是當初來不及看完全部就已經有上開缺失，因為植栽的樹木數量很大，不可能一棵棵去點。所以我們並沒有做數目的清點。縱原告已將植栽種好，但在我們驗收時並無該項樹種，仍算未驗收」等語（參本院九十年六月十二日言詞辯論筆錄），而原住民委原會北市原一字第九○二○○六九九○○號函附九十年二月七日有關初驗勘驗認定事宜之會議紀錄之結論亦載明：「依本府工三字第八九一○九九七二○○號函及綜合各單位所提意見，核其原設計圖與竣工圖不符，故88、9、27（應為88、9、29）初驗確為無效」等語，因此，原住民委員會於八十九年五月十七日、十九日暨二十四日復辦理一次初驗，並列出四十五項有關植栽工程之缺失，復於八十九年六月二十七日辦理初驗複查，且分別於八十九年七月十八日、同年月三十一日辦理複驗、正驗複查，此觀原住民委員會九十年二月二十日北市原一字第九○二○○六九九○○號函附系爭工程初驗勘驗認定事宜會議紀錄、八十九年五月三十日北市原一字第八九二○二八一六○○號函附驗收紀錄（初驗）、八十九年七月十一日北市原一字第八九二○三五三一○○號函附驗收紀錄（初驗複查）、八十九年七月二十四日北市原一字第八九二○三八二六○○號函附驗收紀錄（複驗）及八十九年八月一日北市原一字第八九二○三九七二○○號函附驗收紀錄（正驗複查）即明。故縱八十八年十一月十一日之初驗複查並未認定為無效，原告所施作之植栽工程亦須經過複驗、正驗之程序，方符驗收合格。至原告雖稱：依景觀工程合約第八條之約定及被告公司於八十九年十二月十三日所發出之（89）安士第八九一二一三號之函文觀之，被告既已向原住民委員會請領植栽工程款五百二十九萬二千七百七十六元，原告依法應得請求全部景觀植栽工程款等語，但質諸該合約第八條：「本工程自正式驗收之日起保固六個月；在保固期內如確因工作不良，材料不佳，而非不可抗拒之天災而有損壞者，乙方（即原告）應負修復之責，若甲方（即被告）因本案其它工程進度或因素而延誤本工程之驗收日期，則應於本工程原訂完工期後之第二個月開始做為保固期之起算基準，本合約第７條⑵、⑶、⑷三項亦依此基準辦理」之約定，乃屬保固期限如何起算及工程款應於何時支付之問題，與本件植栽工程是否合格驗收無涉。又系爭植栽工程既經原住民委員會認定有前開四十五項之缺失，並經被告催告原告限期修繕，原告並未置理，被告乃另發包綠原公司就原住民委員會所列之缺失加以修繕，工程款為一百九十九萬元，並因正驗植栽工程改善而另支付綠原公司一十五萬八千三百七十元，有被告八十九年五月九日（89）安士字第八九○五○九號、八十九年五月二十五日（89）安士字第八九○五二五號及八十九年六月七日（89）安士字第八九○六○七號函、被告與綠原公司簽訂之工程承攬契約書、請款單在卷足憑，是就此部分，被告主張應從工程款扣除，即屬有據。

（四）再查，本件植栽工程於八十八年十一月十一日初驗複查時本無枯死之情形，卻因被告其他修繕工程之因素，致延誤原住民委員會為系爭工程之正式驗收日期，已如前述。則依前開景觀工程合約第八條之約定，本件植栽工程之保固期限自應從八十八年十一月十一日初驗複查後之第二個月即八十八年十二月十二日起算六個月，在保固期限內若有樹種枯死之情形，原告公司方有負責補植之義務。本件被告辯稱：系爭植栽工程於保活期間有枯死之情形，被告另僱請華藝公司就系爭植栽工程為補植之工作，工程款為三十一萬五千元。且因植栽工程保活期間有枯死之情形，而為原住民委員會扣款一十五萬三千七百二十四元，此部分均應由原告負責等語。然原告之保固期限係自八十八年十二月十二日起算六個月，已如前述。易言之，原告僅保活至八十九年六月十一日，但觀諸被告與華藝公司簽訂工程合約之日期為九十年一月十一日，及原住民委員會九十年七月六日北市原一字第九○二○四八七八○○號函載明該會係於九十年六月二十二日為植栽綠化工程第二次植栽保活查驗勘驗，顯見該樹種枯死之情形均係發生於原告應保固之期限之後，原告自無庸負責。至被告另稱因八十九年五月間初驗時，原告尚有除草之工作未施作，經被告通知原告儘速施工，惟原告置之不理，被告只得另僱工施作，因而另花費工資六十四萬零六百四十元，此部分亦應從工程款中扣抵等語。查原告應保固至八十九年六月十一日，業如前述，而上開除草修剪之工作既經被告於保固期限內即八十九年五月九日以（89）安士字第八九○五○九號函通知原告補正，原告並未置理，故被告因此另外僱工除草修剪之費用即應由原告負責，尚無疑義。而本件被告就其另僱工除草修剪之費用，業據其提出除草及整修費用表、蓬萊公司之估價單、請款單及統一發票、王春財之薪資表、請款單及財政部台北市國稅局薪資所得扣繳稅額繳款書、達昌工程行之請款單、統一發票、泰工之請款單及海外補充勞工工作出勤卡為證。但觀諸上開請款單及統一發票，除蓬萊公司之二萬四千六百七十五元、王春財之工資四萬四千元、達昌工程行之工資二十八萬八千二百二十五元及泰工工資二十六萬八千八百元，共計六十二萬五千七百元，均足堪認定係在原告保固期限應負責之範圍外，另一萬四千九百四十元被告並未說明是何種費用，且未舉證以實其說，故就超逾六十二萬五千七百元部分，原告自無庸負責。

（五）綜上所述，系爭景觀工程合約部分，被告原應給付原告之金額為一千零九十萬六千八百四十八元，經扣除客土項目之工程款八十一萬二千四百零四元、被告支付綠原公司工程款二百一十四萬八千三百七十元及被告另僱工除草修剪之工資六十二萬五千七百元，被告尚應給付七百三十二萬零三百七十四元。（00000000－000000－0000000－000000＝0000000）。

四、就景觀追加工程合約部分：

（一）原告另主張兩造於八十七年十一月間簽訂景觀追加工程合約，該工程亦經原告施作完成，計有施作完工之工程款及日夜趕工追加款，含稅金額合計為二百六十四萬六千零四十五元（詳如附表計算書所示）。惟被告卻給付二百一十五萬一千四百三十五元，迄今尚餘四十九萬四千六百一十元（原告誤載為四十九萬四千六百一十一元）未支付等語。被告則辯稱兩造係約定依業主實際驗收的數量及業主決定的單價來計價，業主既撥付一百五十九萬九千七百零三元，被告即如數撥付原告，故原告之請求無理由等語。經查，兩造合意追加植栽之樹種為草毯密植、季節性草花、檳榔新植等，單價則分別為草毯密植每平方公尺二百四十元、季節性草花每株八十元、檳榔（新植）每株二五○○元，並約定數量依業主實際核准驗收數量計算，付款期限於業主驗收撥款後支付等節，有追認景觀追加工程合約書附卷足憑。第查，依原住民委員會變更設計詳細表第五頁載明草毯密植、季節性草花、檳榔各增加之數量為三三四六．六平方公尺、一八二九○株、六七株，另含未載明於景觀追加工程合約內之喬木種植工六七株，業主核撥之金額為一百五十九萬九千七百零三元，亦有原住民委員會變更設計詳細表在卷可參。因之，就系爭景觀追加工程合約之工程款，合計為二百五十五萬五千五百七十八元【（3346.6×240＋18290×80＋67×2500）×1.05＝0000000】。

（二）至證人張立雍雖證稱：兩造就追加工程部分曾有協議，但協議的稿子只有原告持有，且該協議與景觀追加工程合約的內容並不相同，不僅數量係依業主實際驗收的數量計算，單價亦是依被告與業主間合意的單價計算，當初業主為配合選舉，要求再做追加工程合約內的植栽，且要趕工完成，故當時被告與業主並沒有書面的合約，是由兩造與樹茂公司當時的法定代理人一起協商，由原告施作，但被告並不賺取利潤，業主核撥多少金額，我們即撥給原告，事後因為我調離該職務由許世學接任，且因當時原告業已施工完畢，故催促被告與之簽訂合約，許世學方代表被告與原告簽訂景觀追加工程合約，但此與之前協議的內容並不相同等語（參本院九十年三月二十日言詞辯論筆錄）。但查，兩造縱有口頭協議在先，惟兩造係在原告施工完畢後方簽訂書面契約，且該書面契約既已明白約定追加植栽之單價，被告自難再以之前的口頭協議作為兩造合意之意思表示。是被告以前揭情詞抗辯，即難足採。又查，原住民委員會變更設計詳細表第五頁固載明追加喬木種植工六七株，金額三萬一千七百五十八元，但原告既主張依兩造簽訂之景觀追加工程合約書為基準，而該合約書並未載明喬木種植工之追加數量，及日夜趕工追加款是否應由被告給付，何況依原告提出被告第十一次請款之發包工程估驗計價單第八頁所列之日夜趕工追加款五萬四千四百零一元係就移植檳榔樹、喬木種植工、基肥及客土部分之日夜趕工追加部分，尚與本件係追加草毯密植、季節性草花、檳榔新植之植栽無涉，故原告請求被告應給付追加喬木種植工六七株之工程款三萬一千七百五十八元、日夜趕工追加款五萬四千四百零一元及其稅額部分，尚無足採。

（三）如前所述，本件被告就前開景觀追加工程合約應給付原告之工程款為二百五十五萬五千五百七十八元。

五、埋設天然景石工程承攬合約部分：

（一）原告復主張兩造於八十八年三月二十三日簽訂埋設天然景石工程承攬合約，工程總價為一百一十九萬零五百三十三元，加上日夜趕工追加款八萬零一百五十七元，合計一百二十七萬零六百九十元等語。被告則抗辯原告僅施作一一○．七四平方公尺，未足合約約定之二○一平方公尺，原告可領取之工程款僅為六十五萬五千九百十九元等語，並提出原住民委員會八十九年元月二十八日北市原字第八九二○○○六三○一號函附樹茂公司八十八年十二月三十日樹字第八八一二○○二六號函（列出被告公司未依約辦理之事項，因而建議暫緩辦理第十二期估驗計價）、原住民委員會八十九年五月三十日八九二○二八一六○○號函附八十九年五月十七日、十九日暨二十四日辦理系爭工程驗收（初驗）紀錄為證。惟查，不論是樹茂公司八十八年十二月三十日樹字第八八一二○○二六號函所列被告公司未辦之事項並未包括原告所施作之景石，且於八十九年五月間由原住民所為之驗收，亦未列出景石部分之缺失。至該驗收紀錄所載第十八項「天然溪石河道，卵石埋置過於稀疏」之缺失或八十八年十月二十六日初驗複查由樹茂公司所列系爭工程複驗缺失列項表第二十項漿砌天然溪石水道之瑕疵，並非指原告所施作之景石部分，亦據證人即樹茂公司之設計部經理魏顯權證述屬實。

（二）另查，兩造簽訂有關埋設天然景石之工程承攬合約雖約定景石部分應施作之數量為二○一平方公尺，但觀諸證人魏顯權證稱：「：：系爭工程所有設計都是由我們負責。天然景石部分設計圖上並未變更，因為圖面上無法看出景石的位置及大小，：：天然景石必須看現場來決定放置何處」、「（問：本件天然景石部分原告是否依你的指示來決定放置的位置？）是的，至於大小當時有口頭上大概說明，有用油漆畫出大小的位置，因為當時尚未有石頭」、「（問：就景石的照片上所顯示的大石頭是否為你所指示？）是的，大石頭均由我指示」、「【問：依原證十一（即八十八年十月二十六日初驗複查紀錄）所列項次二十的瑕疵是否即指景石的瑕疵？】上面所列的是溪石的瑕疵，不是景石的瑕疵，係指溪石與溪石間的縫隙太大泥漿太多，但此為公司的會勘人員告訴我，我並不在現場，至於原告所鋪設的景石有無達到二○一平方公尺我不確定」、「（問：原告有無依你指示鋪設景石？）有的，因為我事後有再去現場」、「（問：如何確認承包商有施作二○一平方公尺？）我們不會確認這種數量，因為是天然的石頭。通常業主會尊重設計公司的意見，所以只要是設計公司認為可以，業主應該不會有意見，而主張瑕疵」等語（參本院九十年二月五日言詞辯論筆錄），足認本件原告確依樹茂公司之設計師之指示鋪設景石。再觀諸被告與原住民委員會約定之景石數量亦為二○一平方公尺（參第十一次請款之發包工程估驗計價單）第四項第二十四項所示之合約數量），但監造公司於驗收時亦未就景石部分確認施作之面積，且對此並無表示任何意見，故在八十八年至八十九年間原住民委員會所為之數次驗收，均未列出有關景石方面之瑕疵，是縱兩造約定施作之面積為二○一平方公尺，但基於天然的石頭本難以面積計算，及業主對此並未列為缺失事項，暨被告自承其就景石工程承攬合約部分業已給付一百二十七萬零六百九十元，洽與原告主張之金額相符等情，堪信原告業已依約施作，被告抗辯原告僅施作部分，僅可領取六十五萬五千九百一十九元工程款等詞，洵無足取。

（三）綜上所陳，本件被告就景石工程承攬合約部分應給付原告之工程款為一百二十七萬零六百九十元。

六、末查，綜合上開三紙合約，被告應給付原告之工程款合計為一千一百一十四萬七千零二元（0000000＋0000000＋0000000＝00000000）。又被告就景觀工程合約部分業已分別給付二百一十八萬四千元、三十九萬四千二百六十一元、三十九萬四千二百六十一元、二十七萬四千零三十七元（被告從原告八十八年九月十二日之請款單所列植栽及景石工程款九十六萬四千二百六十八元中分成二筆，一筆景石工程款六十九萬零二百三十一元，一筆植栽工程款二十七萬四千零三十七元），共計三百二十四萬六千五百五十九元；就景觀追加工程合約部分，則已經給付一百六十五萬六千八百二十四元；另就景石工程承攬合約之工程款一百二十七萬零六百九十元（一筆五十八萬零四百五十九元，一筆六十九萬零二百三十一元）亦均已給付，有被告提出之請款單及統一發票在卷可查，自堪信為真正。是以，本件被告尚應給付原告之工程款為四百九十七萬二千九百二十九元（00000000－0000000－0000000－0000000＝0000000）。又景觀追加工程合約及景石工程承攬合約之工程款，業主即原住民委員會均已撥付一節，為兩造所不爭。另本件系爭工程已於八十九年七月三十一日全部完工驗收，而原告之保固期限亦已屆至，且原住民委員會經扣除植栽保活款一百五十三萬二千四百五十九元及工程保固金七十萬四千八百八十元後，被告尚可領取七百六十一萬八千六百五十五元，僅因為原告聲請就該工程款為假扣押，故原住民委員會仍未撥付等情，亦有原住民委員會九十年二月十九日北市原一字第九○二○○四七一○○號函在卷足憑。是揆諸上開三紙合約有關付款辦法之約定，足徵系爭工程款之清償期均已屆至。從而，原告依兩造簽訂之合約約定及承攬之法律關係請求被告給付四百九十七萬二千九百二十九元，及自催告期限屆滿之翌日即八十九年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭法 官　林秀圓

法院書記官　林蓮女