臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一六七八號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一六七八號

原告

利通建設實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳和貴律師

訴訟代理人

傅文民律師

送達代收人

林志剛律師 住台北市○○○路○段一二五號七樓

被告

乙○○○ 住台北市○○區○○路十號

被告

丙○○ 住台北市○○區○○路十號

共同訴訟代理人

吳奎新律師

丁○○　　　　　　　　住台北市○○○路一八０號四樓

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、先位之訴：

（一）聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳仟壹佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

（二）陳述：

１、兩造於民國八十八年四月十七日，就被告乙○○○所有之坐落台北市○○區○○段三小段七四號土地（下稱系爭土地）訂立土地合建契約（下稱系爭合建契約），被告依約應共同提供系爭土地，協同原告出資興建房屋，以供雙方分配。嗣後原告且已依系爭合建契約所定，先後於八十八年四月十九日、五月三十一日，交付被告第一、二期保證金共九百萬元。

２、被告丙○○雖辯稱：其係應原告要求於契約書上註明與被告乙○○○之關係，以證明有權代理被告乙○○○與原告訂立系爭合建契約，實非該契約之當事人，況且契約書之立契約書人欄內，亦無丙○○之名云云。惟細繹兩造所簽立之「土地合建契約書」之立契約書人欄所載，被告丙○○係以「甲方」身分簽署，並非以「關係人」身分簽署，而且系爭合建契約毫未約定「關係人」之權利義務，是被告丙○○如以「關係人」身分簽署，實無何意義可言；再者，審酌原告自始至終係與被告丙○○洽訂系爭合建契約，甚且被告丙○○係直接以自己名義，與被告乙○○○共同收受原告依約交付之第一期、第二期保證金九百萬元，並未表明以代理人身份收受第一期、第二期保證金，實難謂被告丙○○未與原告訂立系爭契約。再者，參酌本件訴訟進行中，被告丙○○數次到庭詳述兩造訂立系爭合建契約及洽商情形，從未提及其係代理被告乙○○○出面處理，足見被告丙○○確係以自己為當事人而簽署於系爭合建契約書，而且亦係以系爭合建契約當事人身分全權處理履約相關事宜。由此可知，此部分被告丙○○所辯，與事理有違，不足採信。

３、被告多次無故拒不確認建築設計圖，致原告無法申請建造執照興建房屋，顯有違反系爭合建契約之情事：

⑴依系爭契約第四條第一款約定，建築設計圖應由原告提供，經被告確認後方可據以申請建造執照，此不僅為被告所自認，亦屬建築業界之通行做法，惟在原告正式委請建築師繪製建築設計圖前，尚須先了解被告之需求及房屋分配方式，以作為建築師之設計規劃參考，因此原告曾多次交付被告建築設計草圖供其表示意見或確認，甚且備妥不同內容之建築設計草圖，邀請被告會同其他地主與建築師討論修改設計事宜，然而被告卻皆置之不理，以致原告所委請之建築師遲不能完成建築設計圖，從而無法申請建造執照依約興建房屋。

⑵被告雖辯稱：原告於簽訂系爭合建契約後，未積極規劃設計，加上山坡地建築成本較高，以及目前房地產景氣甚差，其合作意願顯已低落，是而一再拖延本件設計規劃；原告僅於八十九年三月十四日、五月三十日，先後提出建築草圖二次，且因草圖之建築設計採面向奇岩路而非關渡平原，被告無法接受云云。然查：Ａ、按兩造於八十八年四月十七日訂立系爭合建契約後，原告隨即委請建築師蔡錦勝於八十八年九月九日申請指示建築線，並獲台北市政府工務局於八十八年九月十七日完成指示，進而於八十八年十一月八日取得合併使用坐落台北市○○段○○段七四、七四之一、七五、一之十三、一之十四等地號土地之證明書，且財政部國有財產局北區辦事處亦已於八十九年五月十二日，通知被告於八十九年六月二十二日前繳款，以完成購買坐落台北市○○段○○段一之十三、一之十四等地號土地之手續，此外原告尚委請建築師蔡錦勝進行初步規劃，先後多次繪製不同內容之建築草圖，並委請齊力工程顧問股份有限公司於八十九年三月完成「利通建設北投區○○段○○段基地地質鑽探及分析」，及委請方東工程顧問有限公司於八十九年三月完成「台北市○○區○○段三小段基地水土保持工程地形測量測量報告書」，可見原告原告於簽訂系爭合建契約後，隨即積極進行規劃設計事宜；Ｂ、事實上原告所屬人員丁○○早於八十八年十、十一月間，在第三人賴坤豪住處，即已提出建築師繪製之建築草圖，但因當時之建築設計擬採「別墅型」（即獨棟透天厝），且擬將社區出入口設置於尚未開闢之計劃道路上，經原告所屬人員丁○○及被告丙○○、第三人賴坤豪等討論結果，認為如此建築設計不當，嗣後遂請建築師重新繪製建築草圖，改採「公寓式」（即集合住宅）之建築設計，並將社區出入口改置已開闢之奇岩路上，以利車輛、行人進出，是原告絕非於八十九年三月十四日首次提出建築草圖，也未逕自決定將社區出入口設置於已開闢之奇岩路上，況且衡諸證人周金塗證稱：「在討論時原告曾提供建築草圖給被告，該草圖斷斷續續有更改，大約七、八種」，「其他地主與原告有共識即如果高先生堅持也可背對奇岩路」等語，及證人賴坤豪證稱：「原告曾提出建築草圖很多次請求我們確認，也提過不同的建築草圖跟我們討論，被告乙○○○、被告丙○○有提過希望能夠背山建築，草圖有背山也有向山的」等語，亦可確知原告不僅提出建築草圖二次，而且草圖之建築設計亦非全部採取面向奇岩路而非關渡平原，是此部分被告所辯，純屬一派胡言，不足採信。

⑶被告又以「建築草圖與基地平面圖不符，其已要求另為設計」、「系爭土地有回填土，主體房屋不得設計在回填土上」、「原告未一併提出實際面積計算表，致被告無法了解容積率、建蔽率為何」、「被告乙○○○所有之土地坡度（接奇岩路部份）超過百分之三十約只有百分之十，是可計入建蔽率及容積率部分達到九成，而賴坤豪等所有土地坡度超過百分之三十者則約占百分之二十多，可計算面積僅七成餘，是而雙方分配比例有所不同，應先為初步估算」、「因緊臨奇岩路坡度均高達七、八米之落差，僅得作駁崁，實無法作道路通行，縱將建築線設在奇岩路，屆時進出運輸均有問題，且成本奇高，單以原告所提出欲作之框式擋牆駁崁，成本就高達二千萬以上，是否其需再為考慮」、「原告未提供有關山坡地水土保持資料」、「原告未依山坡地開發建築管理辦法之規定申請開發許可、雜項執照、建造執照」、「原告未就計劃道路為設計」等為由，辯稱其得拒絕確認建築草圖。惟查：Ａ、被告實未曾表示以此等理由拒絕確認建築草圖，否則雙方討論確認建築草圖事宜時在場之證人周金塗、鑑定證人蔡錦勝、證人賴坤豪，絕不可能皆表示不知被告拒不確認建築草圖之理由。Ｂ、退而言之，被告未曾舉證證明在坐落台北市○○段○○段七四地號土地範圍內，確有所謂「回填土」區域，本難採信系爭土地確有「回填土」問題，況且依台北市山坡地開發建築要點第六條第一款所定「房屋建築於填方土上時，除應依建築技術規則辦理基礎耐力試驗外，並應作現場載重試驗，以作為基礎設計依據」而言，所謂「回填土」區域顯亦非不能供建築用。事實上只要建築師依地質鑽探結果，因應具體狀況採取諸如補強地基或設置駁坎等設計，以資修正建築設計草圖之內容，再據以重新繪製建築設計圖，即可確保建物與基地之安全，而且建築設計圖須送請建築主管機關審核通過後，原告始得按圖施工，因此所興建之房屋絕不至有安全上顧慮；再者，系爭土地經第三人齊力工程顧問股份有限公司為鑽探及分析，以深度二點五至十九點二公尺之崩積土層狀況而言，標準貫入試驗值為十八，土壤密度為每立方公尺二點一公噸，含水量為百分之十七，極限支承力為每平方公尺十公噸，土壤黏著力為每平方公尺三點八公噸，磨擦角為二十四度，依「建築技術規則」換算結果，若採方形基腳為版基礎，以永久性構造之安全因數「三」為準，其容許支承力為每平方公尺二十三點四公噸，若採筏式基礎（即矩形基腳）為版基礎，以永久性構造之安全因數「三」為準，則其容許支承力高達每平方公尺四十一公噸，據此鑑定證人蔡錦勝證稱：「如果地質鑽探資料提供出來，經過大地技師的專業建議及結構技師的設計還是可以（建房屋），但本件這塊地地質鑽探結果承載力還在十噸以上，設計過後還是可以建築」等語，顯足採信。至於被告空言辯稱：原告擬將房屋建築於「回填區」，其得拒絕確認建築設計草圖云云，則毫無可採。Ｃ、原告確曾將有關擬興建房屋之容積資料），併同上開建築設計草圖交付被告供其參考，此亦經鑑定證人蔡錦勝證述屬實，況且原告將係一專業建設公司，與被告訂約合建房屋，目的在出售依約分得之將來興建完成房屋，以賺取合理利潤，依常情原告必以法令所允許之最大建蔽率、容積率委請建築師進行設計，更何況有關擬興建房屋之實際面積及建蔽率、容積率，均須待被告確認建築設計草圖，建築師據以完成全部相關細部設計後，始可能估算得知，因此被告辯稱原告未一併提出實際面積計算表，致被告無法了解容積率、建蔽率為何，故其得拒絕建築設計草圖云云，顯為強詞奪理。Ｄ、兩造簽訂系爭契約時，雖有約定「雙方按核准圖面積、位置分配」房屋，被告「應分得之房屋按（被告）所提供建築基地之面積比例分配之」，且兩造「在分配建物比率時，應以工務局執照核准圖為準」，然在台北市政府工務局核發建造執照前，由於系爭土地中究有多少部分可計入「建築基地」，以及坐落台北市○○段○○段一之十三、一之十四地號土地可否計入「建築基地」，或其中有多少部分可計入「建築基地」，均不明確，兩造實不可能確知各自可受分配房屋之面積或比例，況且以原告所提出之建築設計草圖而言，亦一直將坐落台北市○○段○○段一之十三、一之十四地號土地納入「建築基地」規劃，故被告購得坐落台北市○○段三小段一之十三、一之十四地號畸零地，以與系爭土地及坐落台北市○○段○○段七五地號土地合併開發興建後，被告仍係按「所提供建築基地之面積比例」受分配房屋，其依約享有之權益毫不受影響，由此可知被告辯稱：兩造未就被告購買坐落台北市○○段○○段一之十三、一之十四地號土地後，其依約應受分配房屋面積或比例為調整，乃不確認建築設計草圖云云，無非狡辯之詞。Ｅ、有關如何施工興建房屋，須完全依建築師之專業判斷與指示，本非被告可以片面臆測，況且「乙方（即原告）出資按建築法令以最大容積率負責辦理規劃、設計、請照、施工營造等事宜」，業經兩造定明於系爭合建契約第一條第五款，故如依建築設計圖須施作框式擋土牆，其成本多寡亦屬原告之考量，原告必認符合經濟效益，始會同意按該建築設計圖施工，根本不必被告費神斟酌，被告竟以原告可能負擔施作框式擋土牆之成本過高為由，辯稱其得拒不確認建築設計草圖，顯為無稽之談。Ｆ、原告早於八十九年三月七日，委由第三人方東工程顧問有限公司完成「台北市○○區○○段三小段基地水土保持工程地形測量」測量報告書，併同建築設計草圖交付被告供其參考，而被告當時完全置之不理，事後反而辯稱原告未提供有關山坡地水土保持資料云云，實違誠信原則。Ｇ、按山坡地開發建築管理辦法之規定，僅適用於「依山坡地保育利用條例第三條之規定劃定，報請行政院核定公告之公、私有土地」，而本件系爭土地乃「建」地，根本不適用山坡地開發建築管理辦法之規定，因此被告辯稱原告未依山坡地開發建築管理辦法之規定申請開發許可、雜項執照、建造執照，其得拒絕確認建築設計草圖云云，純屬張冠李戴，顛倒是非。Ｈ、細繹系爭合建契約第一條第四款所定「本基地週邊未開闢計畫道路（即同地段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、七六、七九、八０等地號）若法令需要併案開發，其工程費由乙方（即原告）負責；地上權由雙方負責處理完成交由乙方施工。可知除非系爭土地依法令須與坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、七六、七九、八０等地號土地合併開發，原告並不須設計施作坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、七六、七九、八０等地號土地上之道路，況且依建築師之規劃，在系爭土地上興建完成房屋後，得經由連接奇岩路對外聯絡，自無再於坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、

七六、七九、八０等地號土地上施設道路之必要，此外由於坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、六七、六九、七三、七六、七九、八０等地號土地均非屬兩造所有，因此兩造約定如原告須於此等土地上施作計劃道路時，須先由雙方共同處理相關地上權事宜，然觀諸兩造自訂立系爭合建契約迄今，從未協商如何取得坐落台北市○○區○○段三小段七二之二、七四之一、

六七、六九、七三、七六、七九、八０等地號土地之地上權，可見兩造確未就原告須於此等土地上施作計劃道路達成合意，被告根本不得以原告未就計劃道路設計為由，拒絕確認建築設計草圖。綜上可知，此部分被告所辯皆為臨訟杜撰之詞，毫無足採之處。

⑷觀諸系爭合建契約第五條第一款定曰：「本契約簽訂後，乙方（即原告）開始辦理設計規劃、建造執照申請作業時，需要甲方（即被告）提供相關證件、資料、蓋章等事項，甲方應即時照辦交由乙方，否則視為甲方違約」，第十三條定曰：「本合建因申請建築執照：：所需甲方提供有關證件時，：：甲方應無條件隨時照辦，不得以任何理由拖延，否則視為違約」，足知被告對原告依約申請建造執照一事，負有協力義務。被告多次無故拒不就原告所交付之建築設計草圖即時表示意見或確認，亦不會同其他地主與建築師討論修改設計事宜，其有違反系爭合建契約之情事甚明。

４、被告拒不申購鄰接畸零地，致原告不能興建房屋，顯有違反系爭合建契約之情事：

⑴被告提供合建用之系爭土地，及第三人賴坤豪、賴中誠提供合建用之坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，均屬山坡地，且二地合計面積僅二千六百三十三點五九平方公尺，若不與鄰接之坐落台北市○○區○○段三小段一之

十三、一之十四地號等畸零地合併使用，以便鄰接已開闢完成之奇岩路，將因欠缺「臨接已開闢完成之都市○○道路」，以及「面臨該道路進深三０公尺範圍內面積在二０００平方公尺以上」之得開發條件，無法規劃建築，因此依建築師之規劃，係預期於被告承購坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地後，一併整體開發。若被告拒不承購坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地，系爭土地與坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，均將無法供規劃建築，從而系爭合建契約必陷於完全不能履行。被告對於上情知之甚詳，故早於八十八年間即與第三人賴坤豪、賴中誠共同申購上開畸零地，以使系爭土地及坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，得與該等畸零地合併使用，供整體規劃建築。其後原告所屬人員丁○○尚與第三人周金塗，一同於八十九年五月十七日前往被告住處，親自交付被告財政部國有財產局北區辦事處本處之畸零裡地繳款通知書，並提醒被告務必於八十九年六月二十二日期限屆滿前，依該通知書所載，先於繳款前赴財政部國有財產局北區辦事處本處，補正勘查表確認章、合併範圍內之私有土地所有權狀正本、分割後一之十四、一之二一地號土地登記簿謄本及地籍圖謄本、委託書等，再備妥上開繳款通知書、原申請印章及身分證，交由財政部國有財產局北區辦事處本處憑以填開繳款書，以便於銀行營業時間內，持向代理國庫銀行繳款。詎料第三人賴坤豪、賴中誠自行於八十九年五月二十二日，前往財政部國有財產局北區辦事處本處辦妥補正事宜後，被告竟無正當理由逾期不前往財政部國有財產局北區辦事處本處辦理補正事宜，終使上開畸零地之申購全部遭註銷，致系爭契約確定陷於不能履行。

⑵被告雖辯稱：第三人湯佳峰於簽約前向原告表示緊鄰奇岩路與基地間有一狹長之畸零地不可做為建築線，故曾建議建築線可採另計畫道路，縱其未購買上開坐落同小段一之十三、一之十四地號畸零地，亦對系爭土地之開發不生影響云云。但如上述，供合建之系爭土地與坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，若不與鄰接之坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地合併使用，以便鄰接已開闢完成之奇岩路，依法令根本不得開發建築，而第三人湯佳峰身為專業建築師，實不可能為如此違法之建議。再者，原告所屬人員即第三人丁○○係於八十八年六月二十一日拜訪第三人湯佳峰後，始知悉上開畸零地之存在，故原告於訂立系爭合建契約時，並未表示以計畫道路所在處為建築線，是此部分被告所辯顯非實情。

⑶被告又辯稱：雙方於協商中已約定由原告出資購買，上開畸零地之申購遭註銷非可歸責於被告云云，惟事實上，兩造與第三人賴坤豪於八十九年三月十四日在第三人賴坤豪住處開會，達成被告及第三人賴坤豪各自出資申購前開畸零地之決議，再者，縱暫且不論應由何人出資申購前開畸零地，依申購流程而言，亦應先由被告赴財政部國有財產局北區辦事處本處補正所需資料，才能持財政部國有財產局北區辦事處本處開具之繳款書，前往代理國庫銀行繳款，而上開畸零地之申購，係因被告無正當理由逾期不前往財政部國有財產局北區辦事處本處辦理補正事宜，終至全部遭註銷，根本與究應由原告或被告出資無關，是此部分被告所辯，亦無可採之處。

⑷被告另辯稱：其購買坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地之申請案，雖遭註銷，但被告可再度提出申購，系爭合建契約並未因此陷於不能履行云云。惟依系爭合建契約第一條第三款所定，若於系爭契約訂立後一年六個月內，原告因法令限制無法取得建造執照，則系爭契約「作廢」，而被告無正當理由逾期不前往財政部國有財產局北區辦事處本處辦理補正事宜，致使坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號畸零地之申購案，於八十九年七月五日全部遭註銷，業已造成系爭土地與坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地欠缺法定得開發條件，即使被告重新申購上開畸零地，原告亦已不可能於八十九年十月十七日前依法取得建造執照，系爭契約註定「作廢」，可見被告任由購買坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地之申請案遭註銷，確使系爭合建契約陷於不能履行，此部分被告所辯不可採。

５、被告拒不提供建築物拆除同意書及建築物抵押權人同意書，致原告無法申請建造執照興建房屋，顯有違反系爭合建契約之情事：

⑴按向台北市政府申請建造執照時，若有地上物，應檢附建築物拆除同意書，若有設定抵押，應檢附建築物抵押權人同意書。本件被告提供合建用之系爭土地上，有建號溫泉段三小段三０一一五、三０一一七、三０一一九之建物，亦均經設定抵押，被告自應儘速交付原告建築物拆除同意書及建築物抵押權人同意書，以便原告據以申請建造執照。

⑵被告迄未交付原告第三人安泰商業銀行股份有限公司出具之建築物拆除同意書及建築物抵押權人同意書，致原告無法申請建造執照，依系爭合建契約第五條第一款、第十三條約定，被告應負違約責任甚明。至於被告有否依承諾辦理塗銷抵押，則對其應負違約責任一節，尚不生影響，併此敘明。

６、被告違反系爭合建契約，依約應連帶返還原告保證金九百萬元，並應連帶給付原告懲罰性違約金九百萬元，連帶賠償原告七百五十二萬九千二百五十元，同時依法連帶給付原告法定遲延利息：按「甲方違約之地主（即被告）除應加倍返還向乙方（即原告）所收受保證金外，並應賠償乙方一切因違約所發生之損失」，業經兩造定明於系爭合建契約書第十條第三項，據此被告違反系爭合建契約，依約應連帶返還原告保證金九百萬元，並應連帶給付原告懲罰性違約金九百萬元，連帶賠償原告七百六十二萬九千二百五十元。茲分述如左：Ａ、被告應連帶返還原告保證金九百萬元部分：原告已依系爭合建契約所定，先後於八十八年四月十九日、五月三十一日，交付被告第一、二期保證金共九百萬元，既如上述，則依系爭合建契約第十條第三項所定，被告共同違反系爭合建契約，即應連帶返還原告保證金九百萬元。Ｂ、被告應連帶給付原告懲罰性違約金九百萬元部分：細繹系爭合建契約第十條第三項所定「甲方違約之地主除應加倍返還向乙方所收受保證金外，並應賠償乙方一切因違約所發生之損失」，並參酌民法第二百五十條第二項規定意旨，可知兩造係約定被告違約時，被告即須給付原告相當於保證金金額之違約金作為懲罰，至於原告因被告違約所受損害，則另核計賠償。被告既共同違反系爭合建契約，自應依約連帶給付原告懲罰性違約金九百萬元。Ｃ、被告應連帶賠償原告七百五十二萬九千二百五十元部分：由於被告共同違約，致系爭合建契約陷於不能履行，造成原告為履行系爭合建契約而給付予被告之保證金九百萬元，給付予第三人齊力工程顧問股份有限公司之報酬金七十八萬元，給付予第三人蔡錦勝建築師之報酬金三百萬元，給付予第三人周金塗等之仲介報酬金三百萬元，給付予地政事務所之鑑界測量規費八千元，以及給付予第三人蔡錦勝建築師之辦理建築線申請及會勘、道路樁位申請、公私有合併證明申請之費用七萬元，給付予代書之申購畸零地之費用五萬元，全部歸於白費，故原告因被告違約受有：ａ相當於保證金九百萬元自八十八年六月一日起至八十九年十月十七日止，所生法定利息六十二萬一千二百五十元之損害，ｂ相當於報酬金六百七十八萬元之損害，ｃ相當於鑑界測量規費八千元之損害，ｄ相當於辦理建築線申請及會勘、道路樁位申請、公私有合併證明申請之費用七萬元之損害，ｅ相當於申購畸零地之費用五萬元之損害，依約均應由被告負責賠償。２復按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，：：與催告有同一之效力」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。被告迄今拒不連帶返還原告保證金九百萬元，亦不連帶給付原告懲罰性違約金九百萬元，不連帶賠償原告七百五十二萬九千二百五十元，揆諸上開規定意旨，自應連帶給付原告依法定利率計算之遲延利息。

二、備位之訴：

（一）聲明：被告應連帶給付原告玖佰萬元，及自八十九年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

（二）陳述：

１、兩造於八十八年四月十七日訂立系爭合建契約後，被告拒不依約履行確認建築設計草圖、申購鄰接畸零地、提供建築物拆除同意書及建築物抵押權人同意書等協同義務，致原告遲未能辦理設計規劃、申請建造執照，進而使建築工程迄今無法展開，造成原告受有重大損害，為此原告於八十九年九月五日提起本件訴訟，請求鈞院判命「被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」在案。惟依系爭合建契約第一條第三款所定，若於系爭合建契約訂立後一年六個月內，原告因法令限制無法取得建造執照，則系爭合建契約「作廢」，被告並應「同時」無息返還原告保證金九百萬元。因此退而言之，縱鈞院認被告無違約情事，則由於原告直至八十九年十月十七日止，仍因法令限制無法取得建造執照，被告亦須連帶返還原告保證金，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定，追加備位訴之聲明，請求判命被告依約連帶返還原告保證金九百萬元，及自八十九年十月十八日起至償還保證金日止之法定遲延利息。

２、系爭合建契約確已因期限屆滿而廢止：經查：Ａ、申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第三十條定有明文，而被告多次無故拒不確認建築設計草圖，致建築師無法完成建築設計圖，進而使原告至今不能備具工程圖樣、說明書等，依法申請建造執照；Ｂ、「山坡地應整體開發，其面積須在二００００平方公尺以上，但具左列情形之一者，得不受上述面積之限制：」「（五）臨接已開闢完成之都市○○道路，其面臨該道路進深三０公尺範圍內面積在二０００平方公尺以上，且不影響整體開發者」，為台北市山坡地開發建築要點第三條第五款所明定，而被告提供合建用之系爭土地，及第三人賴坤豪、賴中誠提供合建用之坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地，均屬山坡地，且二地合計面積僅二千六百三十三點五九平方公尺，若不與鄰接之坐落台北市○○區○○段三小段一之十三、一之十四地號等畸零地合併使用，以便鄰接已開闢完成之奇岩路，將因欠缺「臨接已開闢完成之都市○○道路」，以及「面臨該道路進深三０公尺範圍內面積在二０００平方公尺以上」之得開發條件，無法規劃建築，既如上述，因此被告無正當理由逾期不前往財政部國有財產局北區辦事處本處辦理補正事宜，致使上開畸零地之申購全部遭註銷，造成系爭土地與坐落台北市○○區○○段三小段七五地號土地欠缺法定得開發條件，原告至八十九年十月十七日止猶不能依法取得建造執照。總之，原告於系爭合建契約訂立後一年六個月內，確因法令限制無法取得建造執照，故系爭合建契約已於八十九年十月十七日「作廢」。

３、被告依約應於八十九年十月十八日，連帶返還原告保證金九百萬元，同時依法連帶給付原告法定遲延利息：

⑴若於系爭合建契約訂立後一年六個月內，原告因法令限制無法取得建造執照，則系爭合建契約「作廢」，被告並應「同時」無息返還原告保證金九百萬元，此觀諸系爭合建契約第一條第三款所定甚明，而系爭合建契約既於八十九年十月十七日因期間屆滿而廢止，則被告依約負有於八十九年十月十八日連帶返還原告保證金九百萬元之義務。

⑵「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。被告依約本應於八十九年十月十八日連帶返還原告保證金九百萬元，卻迄今拒不給付，依法自應連帶給付原告自八十九年十月十八日起至償還保證金日止，按法定利率計算之遲延利息。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）有關丙○○部份：被告丙○○係乙○○○之配偶，於本件合建契約中係代理被告乙○○○出面與原告協商，應原告要求於契約內註明與被告乙○○○之關係，以證明有代理權而已，其並非本件契約當事人。

（二）有關乙○○○部份：

１、查本件系爭合建土地係屬山坡地，為山坡地住二之土地，依山坡地開發建築管理辦法第四條規定：山坡地開發建築必須有三個順序，即第一必須申請開發許可，第二申請雜項執照，第三才是申請建造執照。而第一項申請開發許可，依同辦法第七條規定必須檢附開發建築計畫、書、圖、水土保持計畫書、環境影響評估報告書等六項文件，於主管機關審查核准後發給開發許可，才能依同辦法第十八條規申請雜項執照以從事整地、設置水土保持設施及必要之公共設施，於申請雜項執照應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，於前二項核准後，並確實實施水土保持設備及公共設施後，才能申請建築執照等，因此所謂提供土地使用同意書、提供建築圖、結構圖、消防圖等，甚至如真需要購買畸零地，乃是第三階段之事項，在時間上並不急，而本件原告因從未營建過山坡地之個案，以致程序完全不懂，在經過被告丙○○多次提出建議及希望原告趕快進行第一階段開發許可申請，其才了解到開發許可如有關水土保持計畫書等均須土木技師簽證製圖，環境影響評估報告書須環保技師簽證，加上送申請後尚須台北市都市發展局審查，審查中尚須送相辦主管機關審核，如環境影響評估須環保局核可，公告三十日及核可，快者要半年，慢者超過一年者，比比皆是，此等花費是在其簽約時未將之計算在成本上，因此才假藉建築圖、購買畸零地問題，而企圖解除契約，是而於蔡錦勝建築師事務所時，被告確曾表示建築平面只要面對大度路、即背對奇岩路，並不要建在回填區上，被告沒有意見，但是水土保持計畫書圖及環境影響評估要先作．並希望其將行程時間表，即申請開發許可、雜項執照、申請建照等行程，大略計劃出來，作好後被告即可簽草圖。是原告謂被告無故拒絕簽認，乃為不實。

２、被告亦未有如原告所稱之違約情況：

⑴原告根本未依山坡地開發建築管理辦法申請開發許可，所有有關申請之先期作業均未實地作業已如前述，則被告應予配合之部分均尚無急迫性，被告何來違約可言。

⑵退步言，依契約書第四條建築設計及建築期限，可知建築圖應由原告設計及提供，經被告確認後才得提出申請使用執照，而此建築圖之提供及設計獲得被告之同意係原告之義務及先決條件，如前提條件未完成，本即無後續之行為，而本件原告所提之圖樣確有瑕疵及未計算面積，更未考量山坡地實地之特性及提出水土保持計劃等，被告實無法同意其建築圖，則原告有關建築圖等在未確實提出，即無瑕疵之設計圖及就面積合理之計算，前則後續之行為，如配合執照申請之用印、委託書用印、土地使用同意書之提供、建物拆除同意書、建築物抵押權人同意書等，至於結構圖、消防圖本即是原告依約應予設計及提供之義務，何來被告應予配合提供之資料，被告本無配合之義務，原告竟指被告違約未予提供，實不足採。

⑶有關回填區部分：因本件系爭合建之二筆地號土地（含鄰地賴中誠等之七十五地號土地），係屬山坡地，為住二山坡地，後臨奇岩路，奇岩路面與七十四地號基地底部高低差約七米高，與七十五地號基地底部高低差約八米高，前有四樓平房，該四樓基地與本基地高底差也有七米左右，於簽約前被告之夫丙○○即告知原告，本基地前面約百分之三十部份因前四樓平房搭建時，基地前半段土地泥土塌陷，土壤流失，現場之平地係建商事後搬運石塊泥土回填，屬回填區，為免地基不穩發生危險，應將建物設計在實地區，回填區則作為空地比，唯原告嗣後提出之設計圖，仍將主建物設計於回填區內，致該建築有發生危險之可能，被告不為建築圖之簽認，自屬當然。而按證人蔡錦勝陳證本件回填區，如果地質鑽探資料提供出來，經過大地技師的專業建議及結構技師的設計還是可以，但本件這塊地地質鑽探結果承載力還在十噸以上，設計過後還是可以建築云云，唯查本件中原告僅是作地質探資料，此資料係鑽探岩盤層深度及泥土密度，以便作基樁之用，並無任何回填區泥載重測試，證人謂系爭土地承載力還在十噸以上，並無任何依據。至於其後原告所提證人蔡錦勝建築師之所謂有作載重測試，唯查按蔡錦勝建築師是空間設計，而載重結構乃是土地技師簽證，該文件上並無土木技師測試及簽證，且現場亦未作載重測試，顯該證明書並不足採，再者就文件顯係臨涉製造，且為私文書，被告否認其真正，就被告於日前親自系爭土地現場所拍攝之照片中，該回填區域已有龜裂、下塌現象，如此鬆軟之土質，何得能為安全之建築，況台灣為居地震帶上，可以想見其危險之情況，被告謹就應為之注意提出意見，要非刁難。

⑷有關畸零地部分：有關系爭七十四地號及七十五地號土地實際並未緊臨奇岩路，其間有一狹長之畸零地，為國有財產局所有，此地籍圖已有明白顯示，原告為一建設公司，在評估系爭基地前早即將基地週遭所有土地均清查清楚，且於簽約前被告亦曾將被告前已測量過之測量圖提示予原告，被告並欲介紹湯佳峰建築師作為本件建築之設計人，湯佳鋒建築師亦曾對之表示緊臨奇岩路與基地間有一狹長之畸零地應不可作為建築線，故曾建議建築線可採另計劃道路，即契約書後附地籍圖謄本紅色計劃道路，但如堅持要以奇岩路作為建築線，則必須購買此畸零地，即可知悉原告所謂被告故為隱瞞畸零地，係其申請鑑界測量時始發現，實係不實。又有關畸零地之申購於多次協商中因同時牽涉有二條溫泉水使用申請，其費用每一使用權約需五十萬，當時委託成功水電行申請，於協商中已約定由被告及另地主賴中誠等各負一條溫泉使用權之費用，且被告亦已完成申請及繳費，而畸零地部分則由原告負責購買，申請人名義以地主名義為之，是有關購買畸零地資金確係原告應予負擔，被告僅是配合蓋章及提供必要文件而已，況本件申請時亦是原告以被告及賴中誠名義而自為申請繳款之程序，原告自應如是，唯原告竟要被告負責申購費用，此與原約定條件顯然不符，且被告當時要求因申購畸零地係位於坡度三十度山坡上，而依台北市山坡地開發建築要點第四點規定，不計入建築基地面積及檢討建蔽率與容積率上，是就此承購後利益分配及計算也應要以書面約明，唯原告均全部拒絕，則被告如何能去辦理申購手續呢？原告以此而認係被告違約，實屬無理。況縱未購買畸零地，本件系爭基地亦有建築線可為指定，並非不能繼續興建。末查畸零地之購買，除其確定不影響本件建築線之指定外，只要原告建築同時開發計劃道路，縱經國有財產局撤銷申購，唯此隨時可再申請，當時被告向原告表示從開發許可到雜項執照下來及施作水土保持設施等，前後大約要一年半以上，因此畸零地縱要購買確不會有任何問題，原告竟摘指被告違約，實乃卸責之詞。

⑸有關計劃道路開闢部分：雙方於簽約時即約定原則上將統一開發現有之計劃道路，並以此作為建築線，唯原告所提之建築圖，緊臨奇岩路並將正門面對高達

七、八公尺高之山坡，正常應背對山坡，實違常態。再者因奇岩路與基地之高低落差，其於建築時必須退縮六公尺，否則需施作框式擋土牆，以防土石鬆動。唯框式擋土牆每一平方公尺約需二十四萬，成本需增加三、四千萬，原告根本不可能負擔，因此被告丙○○曾多次至原告公司協調及提出建議，因丙○○為皓翔營造公司實際負責人，對工程甚為了解，並與原告建築師溝通，建築師亦能接受丙○○之講法，豈知原告竟指示該建築師不得與丙○○碰面，顯確係欠缺誠意，並進而實施假扣押程序及解除契約，顯見其並無合作之意願。證人蔡錦勝所指未購買畸零地無法開發及計劃道路無法施作云云，並不實在，因查原計劃道路坡地落差僅有五、六公尺，而緊臨奇岩路之坡度卻高達七、八米之落差，若原計劃道路之坡度無法施作，何得謂落差高達七、八米之奇岩路即有施作之可能，原告實係不願支出本件開闢計劃道路之費用，而採取要被告及地主購買畸零地，以減少其營建成本之作法，被告實難認同。

⑹有關容積計積及比例分配部分：查計算有關容積問題及分配比例，按依台北市山坡地開發建築要點第四點規定，開發區域內原自然地形平均坡度超過百分之三十者除水土保持必要設施外，不得作為建築使用，也不得計入建築基地面積檢討建蔽率與容積率，但可計入開發範圍，而被告乙○○○所有土地坡度︹接奇岩路部份︺超過百分之三十約只有百分之十，是可計入建蔽率及容積率部份達到九成，而賴坤豪等所有土地坡度超過百分之三十者則約占百分之二十多，可計算面積僅七成餘，是而雙方分配比例至有所不同，至應先為粗步估算，唯原告不但未提供實際面積、容積率、建蔽率之計算表，亦未提出被告所要求承購後利益分配計算之書面契約，證人蔡錦勝指稱其曾提供建蔽率及容積率數字予被告等，實屬無稽，蓋查被告從未取得所謂數據，如果堅稱有過則是在何時、地、由何人提供，被告從未與證人蔡錦勝會晤討論，其為如何提出？

⑺ 有關抵押權塗銷部份：就此部分原告所指述更屬無稽，蓋依契約書第九條第二款中規定甲方提供之土地，保證產權清楚，於簽訂本約後甲方不得將土地與他人設定抵押權、地上權等，而本件被告於系爭土地上設立抵押權，最高限額款九千萬，實際借款七千五百萬，係於八十七年八月間，乃雙方簽訂契約八十八年四月十七日之前，原告早即知悉此抵押權，並非簽立契約之後始設立，且系爭土地有抵押權存在並不會影響建築執照申請或施工，與契約所約定亦無任何矛盾或相違背，是被告並無任何違約可言。至於有關塗銷抵押權之問題，於簽立契約時並無約定，否則原告豈有不於契約內約定塗銷之日期，嗣後於地主賴中誠家中，是被告主動表示，如果原告執照順利取得，於執照下來後，被告可先清償三千萬，餘四千五百萬於建築完成，辦理土地移轉時再為清償及塗銷，唯至今建築執照均尚未申請，被告所承諾清償之條件尚未成就，至無塗銷之義務，原告所述，實不足採。

３、綜上所述，於本合建案中，被告並無任何違約可言，而係原告初次興建山坡地，不瞭解山坡地之性質及水土保持計劃之重要，且興建框式駁坎費用過高，不符其預算成本，加諸房地產不景氣，獲利甚小而擬借故違約，並非被告故為刁難不予簽認。

４、又本件被告確無任何之違約，自無加倍返還保證金，或負損害賠償之問題，且有關原告另行請求之利息一百三十六萬九千八百六十元，按被告或其他地主受領保證金係依約而領取，縱有違約，實際上並無違約，亦屬於預定之加倍償還保證金範圍內，自不得重覆請求。另有關委託第三人齊力工程公司水土保持計劃之設計及委託建築師設計部分，至今根本尚未進行及提出，原告實無實際支出，何來損害可言，其所提之物證，被告否認其真正，而有關仲介人之合建報酬，當時雙方已言明於開發完成後才支付，原告亦未支出，仲介人至今亦無人領取仲介費，至無損害。

（三）關於備位之訴：被告不同意訴之追加。又違約者實乃原告，被告依約得沒收其保證金，故亦無返還原告之理。

理由

甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第二百五十五條第二款定有明文。查被告雖不同意原告追加備位之訴，然其追加之備位訴訟，與先位之訴之合建基礎事實仍為同一，揆諸首揭法條意旨，原告訴之追加應予准許，合先敘明。

乙、得心證之理由

一、原告先位起訴主張：兩造於八十八年中旬簽訂土地合建契約書，由被告提供系爭土地，原告出資合作興建房屋，被告並已收受原告給付之保證金玖佰萬元。詎被告遲未簽認建築草圖，復未說明不予認可之理由，又未依約備齊申購款及相關文件向國有財產局辦理申購手續，復未依約塗銷系爭土地之抵押權，經原告催告後仍未履行，原告已發函對被告為解除契約之意思表示，並依契約第十條第三項請求被告連帶加倍返還保證金，並賠償原告，計共貳仟壹佰萬等語。被告則以：其無原告所指之違約情事，毋須加倍返還保證金或負損害賠償之責任，況原告亦無實際支出之損害；至被告備位請求部分，實際違約者乃原告，被告自得沒收其已付之保證金等語，資為抗辯。

二、原告主張被告乙○○○於八十八年中旬與原告簽訂土地合建契約書，由被告乙○○○提供系爭土地、原告出資合作興建房屋，被告並已收受原告給付之履約保證金玖佰萬元等情，業據提出合建契約為證，復為被告不爭執，自堪信為真實。

三、原告對被告丙○○請求部分：原告固主張被告丙○○於契約書末以甲方之身分簽名，復以自己名義收受原告給付之履約保證金，因認被告丙○○、乙○○○均為契約當事人等語，惟查系爭土地合建契約書首行「立契約書人」僅標明「地主：乙○○○（以下簡稱甲方）；建主：利通建設實業有限公司（以下簡稱乙方）」，有該份契約書在卷可稽，且被告乙○○○方為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本足證，則考諸合建契約乃由地主提供其所有之土地、由建商出資合作興建房屋之意旨、上述契約首行之記載及原告所寄發之律師函僅對被告乙○○○為催告及解約之意思表示，有該等律師函在卷可佐，綜合判斷後，仍應認僅被告乙○○○方為系爭合建契約之當事人，至被告丙○○僅為其代理人，尚非契約當事人，從而原告依契約對被告丙○○所為之先位及備位之請求，均屬無理由，應予駁回。

四、原告對被告乙○○○請求部分：

（一）查依兩造簽訂之土地合建契約書第四條第一項「建築設計以政府法令規定所允許之最大建蔽率、容積率設計，設計圖樣由乙方（即原告）負責辦理，但應經雙方同意後提出」之約定，可知原告繪製之建築圖樣需經被告同意認可後始得提請主管機關審核，則衡諸兩造簽訂合建契約之目的及誠實信用原則，應認原告有繪製建築圖樣供被告核可之義務，被告於原告提出建築圖樣後，亦有予以核可或不欲核可時，告知原告不核可之理由以供修正之協力義務。查原告主張被告對於其提出之建築草圖，遲未簽認同意，復未說明不同意之理由以供修正乙節，雖據被告否認，惟經證人周金塗於八十九年十一月十五日到庭結證稱：原告曾斷斷續續提供約七、八種之建築草圖供被告認可....，高先生爭執之重點在希望背對奇岩路，也曾有背對奇岩路的圖但高先生還是沒有確認，我不知他不確認的理由等語，證人蔡錦勝於八十九年十二月六日到庭結證稱：兩造曾到事務所來確認草圖，但被告來後卻不談圖的事，印象中好像曾說過面山背山的問題，但草圖曾經提出過不同設計方式約六、七份，但被告一直沒確認，私下我曾打電話請被告趕快確認草圖，被告卻說他很內行，圖很快能確認不是重點，一直談其他合建權利義務的問題，沒有對圖本身有何具體意見等語，又證人賴坤豪到庭結證稱：原告曾提出建築草圖很多次請我們確認，草圖有面山也有背山的，不知被告為何不確認等語，而其中證人周金塗雖稱被告曾敘及面山背山、回填區等問題，然查原告確曾提供背對山坡之建築草圖及進行系爭土地地質鑽探，有多份建築草圖、經齊力土木大地水保技師事務所具名之地質鑽探報告書在卷可憑，並有證人周金塗上開證言可佐，另證人蔡錦勝亦證稱：若有地質鑽探資料，經大地技師的專業建議及結構技師的設計還是可以建築，但系爭土地地質鑽探結果承載力還在十噸以上，還是可以建築等語，是上開問題尚不足為被告不簽認建築草圖之正當理由。至被告於訴訟中雖另稱因原告將建物設計在回填土區、無合約內之道路規劃、未提供容積率及建蔽率計算、未提出水土保持計劃及圖說、坡度落差高需施作駁崁等，故未簽認建築草圖，嗣又補稱不簽認之原因尚有設計圖平面與基地平面圖不符、原告未做安全措施等語，然原告否認上開情事，稱：系爭土地無回填區，縱有，經地質鑽探測試結果亦非不得建築，又原告確曾進行水土保持作業並提供被告容積率及建蔽率之概算等語，並提出系爭土地地質鑽探及分析工作報告、基地水土保持工程地形測量報告書、容積建蔽率概算表、建築草圖等件以資佐證，況被告迄未能舉證其曾向原告說明上開不簽認建築草圖之理由（除希望背對奇岩路及回填區問題之外）以供修改，從而原告主張被告遲未簽認建築草圖，復未說明不同意之理由以供參考乙節，較為可採。

（二）次查系爭合建契約書第五條第一項約定：「本契約簽訂後，乙方（即原告）開始辦理設計規劃、建造執照申請作業時，需要甲方（即被告乙○○○）提供相關證件、資料、蓋章等事項，甲方應即時照辦交由乙方，否則視為甲方違約」。查原告主張系爭土地並未緊臨已開闢完成之計劃道路即奇岩路，其間有一國有畸零地，依台北市山坡地開發建築要點第三點第五款規定，系爭土地如欲開發，則需臨接已開闢完成之都市○○道路，故系爭土地所有人即被告乙○○○需辦理畸零地之申購手續，即先提出身分證與印章於勘查表蓋章，並提出承諾書、委託書、土地所有權狀等，至國有財產局辦理申購手續取得繳款書後，再據以繳款，然因被告未於期限內辦理上開手續，致國有財產局將該申購案註銷等情，業據提出地籍圖謄本、財政部國有財產局台灣北區辦事處八十九年五月十二日之繳款通知書、該辦事處八十九年七月五日台財產北處第八九０００二０四五四號函為證，堪信為真實。被告雖抗辯稱：兩造約定畸零地由原告出資購買，被告僅是配合蓋章及提供上開必要文件而已等語，然縱被告所稱屬實，其亦未依約先提供身分證、經蓋章之勘查表、承諾書、委託書、土地所有權狀等文件交國有財產局憑以填開繳款書據以繳款，為被告所不爭，且依原告提出之催告函所示，該部分亦在原告以律師函催告之範圍內，是被告乙○○○仍未盡上開協力義務。另被告又以：縱未購買前開畸零地，系爭土地亦可以附圖所示紅色計劃道路為建築線，並非不能興建，又申購案縱遭註銷，仍得再申請等語置辯，惟系爭土地如欲開發，必須臨接「已開闢完成」之計劃道路，已如前述，如附圖所示之紅色計劃道路既尚未開闢，為兩造所不爭執，則被告主張以之為建築線，尚與法令不符；況被告既自承曾同意以奇岩路為建築線而申購畸零地（九十年一月十二日言詞辯論筆錄參照），則其自需依約配合辦理，無由主張原告尚可開闢附圖紅色計劃道路後再以之為建築線。至畸零地申購案經註銷後，固可再另行申請，為原告所是認，惟國有財產局是否再予核准申購，尚屬未定，且被告既已未盡協力義務在先，縱仍得再行申購畸零地，亦無解於被告既成之違約事實，從而被告前揭抗辯，亦無理由。

（三）綜上所述，被告乙○○○有上揭協力義務未盡之給付遲延情事，經原告於八十九年五月十九日寄發律師函催告後仍未給付，原告即於八十九年七月六日以律師函向被告乙○○○為解除契約之意思表示，有上開二份律師函附卷可參，被告亦自認確有收受該等函件無誤，從而兩造間之合建契約已因被告乙○○○違約而遭原告合法解除，依系爭合建契約書第十條第三項「甲方（即被告乙○○○）違約之地主除應加倍返還向乙方（即原告）所收受保證金外，並應賠償乙方一切因違約所發生之損失」之約定，被告乙○○○應加倍返還原告保證金並負損害賠償之責任。查原告委託訴外人蔡錦勝建築師事務所設計規劃建築圖說等之委任報酬為叁佰萬元，有原告提出之委任契約書附卷可稽，依該契約書第二條（丙）項約定：「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金」，故今雖因被告乙○○○違約致合建工作未能續行，然此為不可歸責於訴外人之事由，原告依約仍需支付叁佰萬元之報酬，此部分即屬原告因被告乙○○○違約而受之損害；又被告已收受原告給付之保證金玖佰萬元，業如前陳，是依約被告乙○○○除返還原告上開保證金外，尚需支付玖佰萬元以為違約金；上開金額加總後已達原告先位請求之貳仟壹佰萬元，是原告其餘損害賠償請求，毋庸一一審酌。從而，原告先位請求被告乙○○○給付貳仟壹佰萬元及其遲延利息，為有理由，應予准許。

（四）原告對被告乙○○○之先位之訴既經允准，其備位之訴即毋庸再予審酌，附此敘明。

三、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，併予陳明。

四、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。查原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。

五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭法 官　歐陽漢菁

~B法院書記官　曾寶生