八十九年度重訴字第二一二一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：90 年 12 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第二一二一號原　　　告　台灣電力股份有限公司法定代理人　戊○○ 原　　　告　己○○ 壬○○ 辛○○○ 癸○○○ 甲○○ 丁○○ 法定代理人　子○○ 法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　丙○○ 法定代理人　乙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告俊樺營造股份有限公司、被告開銘營造有限公司、及被告財團法人中興工程顧問社應給付（被告俊樺營造股份有限公司與被告開銘營造有限公司應連帶給付）原告新台幣（下同）二千二百六十五萬二千一百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：（一）緣原告台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）前於民國七十六年六月三十日與被告俊樺營造股份有限公司（以下稱俊樺公司）簽訂「台灣電力股份有限公司工程承攬契約」，由被告俊樺公司承攬位於台北市○○○路○段二四○巷七弄十九號之「羅斯福路三段保警辦公室及輔建住宅新建工程」（下稱系爭工程），而被告開銘營造有限公司（以下稱開銘公司）為系爭工程承攬契約之連帶保證人，另原告台電公司於七十六年元月間，與被告財團法人中興工程顧問社（以下稱中興工程顧問社）簽訂服務工作協議書，由被告中興工程顧問社就上開工程提供建築、結構、水電、消防之規劃設計，詳圖繪製及監造等服務。（二）查系爭工程於七十八年間完工，為地下一層及地上五層計九戶建物一棟，建物門牌為台北市○○○路○段二四○巷七弄十七號、十七號二樓、十七號二樓之一、十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、以及十七號五樓之一（以下簡稱系爭房屋），其中門牌十七號、十七號二樓、及十七號二樓之一建物為原告台電公司所有，門牌十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、及十七號五樓之一房屋則分別為原告己○○、丁○○、壬○○、辛○○○、癸○○○ 、甲○○所有。詎於八十三年間，原告等人發現系爭房屋竟有混凝土剝裂現象，遂委由台灣省結構工程技師公會就系爭房屋為混凝土含氯量檢測、研判及建議之鑑定。經採樣混凝土試體經水溶性氯離子含量檢測結果，發現除地下室頂樑所採樣之混凝土試體，其水溶性氯離子含量尚能符合CNS 3090規定之容許氯離子含量0.3Kg/每立方公尺混凝土外，其餘混凝土試體氯離子含量超出容許值甚多，其中三樓房屋頂樑所採樣之混凝土試體，其氯離子含量更高達 3.8730Kg/每立方公尺。而因系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚多，且氯離子係存在於混凝土內部，而非由外界侵入，難以徹底解決，系爭房屋二樓至五樓房屋又為住宅使用，如不拆除而採長期修復及維護方式，勢必對住戶生活產生長期干擾，且採用長期修復方式以延緩系爭房屋之惡化，其有效性其經濟性也有待評估，故台灣省結構工程技師公會建議將系爭房屋拆除重建，臺北市政府工務局亦於八十五年七月二十三日依建築法第八十一條規定，發函通知立即停止使用並拆除系爭房屋。（三）系爭房屋混凝土氯離子含量過高，超出容許值甚多，係因系爭房屋於建造當時使用海砂或氯離子含量過高之建築材料所致：１查系爭房屋位於台北市○○○路○段二四○巷之台北市區內，非位處海隅，無受海風日夜吹襲之外來氯離子侵蝕之可能，且依系爭鑑定報告書所載，系爭房屋係以三樓房屋頂樑所採樣之混凝土試體之氯離子含量 3.8730㎏/每立方公尺為最高，並非頂樓之氯離子含量最高，顯亦非受雨水夾帶外來氯離子侵蝕所致；上開鑑定函文之附件亦稱：「標的物（即系爭房屋）混凝土氯離子過高問題，其氯離子係存在於混凝土內部而非由外界侵入，難以徹底解決」等語；證人王森源亦證稱：「一般氯離子過高是因為位於海邊受海風侵襲，本件標的位於市區，所以研判是混凝土內部的問題」等語。皆足以證明系爭房屋混凝土氯離子含量過高，超出容許值甚多，確係因系爭房屋於建造當時使用海砂或氯離子含量過高之建築材料所致。２按氯離子含量過高之建築材料不得用以建築房屋，以及海砂如未去除其氯離子，不得作為建築材料使用，為公眾周知之事實，又系爭房屋建築工程規範，其第5.3-01.2關於「細骨材」、第5.3-01.3關於「粗骨材」、第5.3-01.4 關於「水」皆明白規定系爭房屋之建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量，證人王森源亦證稱要求使用河砂，即為避免使用未去除氯離子之海砂，以及要求粗骨材、細骨材，及水的鹽質含量，即為避免氯離子含量過高造成鋼筋腐蝕情事。被告俊樺公司以建築為專業，自無諉為不知之理。如依上開建築工程規範之規定施工，系爭房屋之混凝土氯離子含量絕對不可能過高，故系爭房屋混凝土氯離子含量過高，自係因系爭房屋於建造當時使用氯離子含量過高之建築材料，而未依建築工程施工規範之規定施工所致。（四）依修正前民法第二百二十七條規定，及類推適用民法第二百二十六條之規定，原告得請求被告俊樺公司負不完全給付債務不履行之損害賠償責任：查系爭房屋建築工程規範，對於系爭房屋之建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量，均有詳細規定，而系爭房屋混凝土氯離子含量過高，超出容許值甚多，係因系爭房屋於建造當時使用氯離子含量過高之建築材料所致，是被告俊樺公司顯然違反而未履行上開建築工程規範之規定，致使系爭房屋混凝土氯離子含量過高，系爭房屋之效用顯著減少，自有可歸責之事由。依民法第四百九十二條規定，承攬人應使其完成之工作具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，又依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨，出賣人就買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償。此於承攬契約之情形亦應有其適用，是依修正前民法第二百二十七條規定，及類推適用民法第二百二十六條之規定，原告自得請求被告俊樺公司負不完全給付債務不履行之損害賠償責任。（五）被告中興工程顧問社未發現系爭房屋使用之建築材料含氯量過高，未符合建築工程規範之規定，其顯然未盡監造之責，自有過失：１依原告台電公司與被告中興工程顧問社間服務工作協議書第三條之規定，系爭房屋之監造為被告中興工程顧問社提供之服務範圍之一，依台北市政府工務局使用執照所載，其亦為系爭房屋之監造人。依原告台電公司與被告俊樺公司工程承攬契約第八條之規定，原告台電公司委任之監造人於施工期間得檢查或抽驗工程品質及器具材料設備，以及如發現承攬人所作工程有不合圖說或標準之處，得通知其改正或拆除重作，且承攬人所有申請及領料領款等均須經監造人層轉，依系爭房屋建築工程規範第十二點工程檢驗之規定，工程進行期中，原告台電公司委任之監造人得經常、定期或重點作各種必要之測量、檢驗及調查，於進行下一步驟工作前，須經檢驗，如經檢驗不合於本工程圖說之規定者，被告俊樺公司應即依指示作無償之改善、拆除重作或廢棄，且在未改善前，不得擅自施工或使用。又依五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準 CNS3090第十四點證明憑單之規定，在每盤混凝土傾卸以前，承製人應向購方提出證明憑單，由於購方的要求，或工程規範的需要，證明憑單上應增列項目「各項規定材料的規格」。是被告中興工程顧問社若依上開各項規定，克盡其監造之責，以其專業，當能輕易發現被告俊樺公司未履行建築工程規範中對於系爭房屋須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量之規定，應能發現系爭房屋使用氯離子含量過高之建築材料之瑕疵。然被告中興工程顧問社竟未盡其注意義務，未及時發現被告俊樺公司使用氯離子含量過高之建築材料，違反建築工程規範之規定，致使系爭房屋產生效用顯著減損之瑕疵，自有過失。被告中興工程顧問社提供系爭房屋之監造服務，受有報酬，依民法第五百三十五條後段、修正前第五百四十四條第一項，以及修正前民法第二百二十七條，並類推適用民法第二百二十六條規定，自應負損害賠償責任。又依原告與被告中興工程顧問社之服務工作協議書第三條規定，應係單純的為委任人處理事務，而非重在一定工作之完成，故該服務工作協議書應屬委任契約而非承攬契約，被告所引用之最高法院六十九年度台上字第二二三○號判決與本件情形不同，應無適用餘地。２系爭建築工程規範已明白規定建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量，被告中興工程顧問社既對系爭房屋負有監造之責，對上開建築工程規範之規定應當知悉，自應克盡監督被告俊樺公司是否履行建築工程規範規定之義務，而依工程承攬契約第八條、建築工程規範第十二點工程檢驗，及五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準CNS3090第十四點證明憑單之規定，詳予檢驗監督。其辯稱僅須依施工說明書之規定提出混凝土抗壓強度及骨材物理性質試驗報告即可云云，顯與上開建築工程規範中有關建築材料須使用河砂及所使用建築材料鹽質含量之規定不符，其置上開建築工程規範之規定於不顧，致未發現被告俊樺公司違反該規定，難辭未盡監造責任之疏失。又建築工程規範中該等規定，係就建築材料之規格及品質所為規定，依建築法第十八條第三款規定，查核建築材料之規格及品質，本屬監造之範圍，依建築法第十八條第四款規定，上開建築工程規範既已對建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量有特別規定，則系爭房屋是否使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量是否符合規定，更屬其監造之範圍，其辯稱僅須就施工說明書規定之試驗報告予以查核即可，與前揭建築法規定及建築工程規範不符。況被告中興工程顧問社亦從未提出其曾就被告俊樺公司是否履行上開建築工程規範中有關系爭房屋之建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量之規定，予以查核之證據，空言主張其已盡監造之責，顯無可採。３至於被告中興工程顧問社提出之預拌混凝土供應廠調查卡，其檢驗部門及調查部門不明，調查卡製作者及製作依據不詳，顯非真正。另其提出之桂田土木技師事務所之試驗報告，其第Ⅲ項第１款記載「由委託者自行取樣，所列記錄僅對樣品負責」，其第Ⅰ項記載委託試驗項目為粗細骨材之篩分析、比重、吸水率、健度試驗、粗骨材磨損檢驗、小於試驗篩、材料含量檢驗、細骨材有機物含量檢驗、拌合水PH值試驗等，桂田土木技師事務所並未到現場採樣，且其試驗項目亦未包括送驗樣品之來源地，故上開桂田土木技師事務所粗細骨材篩分析記錄表上記載骨材來源為蘭陽溪及大漢溪云云，顯不足為憑。並系爭房屋係於七十六年九月二十三日始開工，而該預拌混凝土供應廠調查卡及桂田土木技師事務所粗細骨材篩分析記錄表，其製作時間分別為七十六年八月八日及七十六年七月二十三日，均於系爭房屋工程開工之前，亦不足以證明系爭房屋工程開工後所使用建築材料之情形。被告中興工程顧問社單以上開證據，即謂被告俊樺公司係使用河砂，足見其監造之草率。４原告雖曾嘗試與訴外人通德公司協議合建之可能性，惟最終並未達成合建之協議，被告中興工程顧問社謂原告已與通德公司達成合建協議，已由通德公司取得重建後增加之百分之三十樓地板面積所有權為合建條件云云，與事實不符。而原告台灣電力公司八十八年六月十七日電秘字第八八○六一○七○ 一號函，僅是指與通德公司進行協議合建可能性，非指已與通德公司達成合建協議。被告另辯稱系爭房屋之拆除重建可依據「台北市高氯離子混凝土建物善後處理暫行措施」第六條規定，申請獲准增加原樓地板面積百分之三十，依民法第二百十六條之一規定，應免除被告之損害賠償責任云云，惟查，依上開暫行措施第六條規定增加樓地板面積者，屬行政上之措施，與本件請求權並非基於同一原因事實而發生，且是否得增加樓地板面積，尚須提出申請並經行政機關核准，被告抗辯得依民法上開規定損益相抵，於法不合。（六）系爭房屋建造當時之預拌混凝土中國國家標準 CNS3090有無就混凝土之氯離子含量有所規範，或是否就河砂、混凝土之粗細骨材及水之鹽質含量為檢測規定，並不影響被告損害賠償責任之成立：１依五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準 CNS3090第一點規定：「購方要求與本標準不同，得以購方規範為準」，依建築工程規範第5.4-01 第二項規定：「乙方（即被告俊樺公司）或供應商所供應之預拌混凝土，須符合CNS-3090-A2042之規定外，亦應符合本規範所規定品質之要求」。是被告俊樺公司使用之建築材料除須符合中國國家標準 CNS3090之規定外，尚須符合建築工程規範之規定，二者須同時俱備。查建築工程規範中就系爭房屋之建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量既有特別之規定，是被告俊樺公司使用之建築材料自應符合建築工程規範之規定，而非以符合中國國家標準 CNS3090之規定為已足，被告辯稱因系爭房屋建造當時中國國家標準 CNS3090就混凝土之氯離子含量並無規定，故其無須對系爭房屋之氯離子含量過高負責云云，顯無可取。２又因建築工程規範已就系爭房屋建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量予以明定，施工說明書並明定施工應符合建築工程規範之規定，則不論相關之國家標準是否有相同規定或規定其檢驗方法，被告俊樺公司均應依建築工程規範及工程施工說明書之規定施工，被告中興工程顧問社亦應就上開事項盡其監督監造之責，自不能以相關國家標準未規定或未規定其檢測方法，而卸其責任。況依台灣省土木技師工會九十年七月五日（九○）省土技字第二二七一號函說明第三項第（４）點所載，及台灣省建築師公會九十年九月十日九十台建師鑑字第二四二一號函說明第二項之意旨可知，系爭房屋建造當時，縱當時相關國家標準無檢測混凝土是否使用河砂及其粗細骨材與水之鹽質含量之規定，惟依當時之技術，並非無檢測之方法，就被告俊樺公司之施工是否符合建築工程規範及施工說明書之規定，被告中興工程顧問社並非不能依其檢測盡監造之責。（七）被告開銘公司為被告俊樺公司之連帶保證人，應負連帶損害賠償責任：１被告開銘公司為被告俊樺公司之連帶保證人，依民法第二百七十三條第一項規定，及工程承攬契約第二十四條第一項：「保證人應保證乙方完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續擴大其保證責任，不得中途要求退保。倘乙方不履行本契約各項規定，延誤工期，致甲方蒙受之一切損失，除未完工程應由保證人負責繼續完成外，其餘有關乙方應履行之責任保證人應連帶負責賠償，並拋棄先訴抗辯權」之規定，被告開銘公司對於被告俊樺公司使用氯離子含量過高之建築材料所造成之損害，自應負連帶損害賠償責任，應無疑義。２民法第七百五十二條規定所指「約定保證人僅於一定期間內為保證者」，係指就已確定之債務，約定債權人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負保證責任而言，若非已確定之債務，而係約定就一定期間內所發生之債務為保證，其期間不過為決定保證債務之範圍而已，並非屬民法第七百五十二條規定之定期保證。系爭工程承攬契約第二十五條固規定：「本契約自簽訂日起生效，至全部工程竣工經甲方正式驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效」，第二十四條第二項後段則規定：「保證人應俟本契約有效期滿始得解除一切責任」等語，惟上開規定並非屬民法第七百五十二條規定之定期保證，蓋於工程承攬契約成立時，主債務人即被告俊樺公司之債務尚未確定，上開工程承攬契約第二十五條及第二十四條之規定，係指自工程承攬契約簽訂之日起至全部工程竣工經正式驗收合格並結清手續以及保固期滿期間所發生之債務，均屬保證債務之範圍，連帶保證人即被告開銘公司均應負保證責任。而被告俊樺公司建造系爭房屋時使用含氯量過高之建築材料，致系爭房屋混凝土含氯量過高，效用顯著減損而須拆除重建，其債務發生時間在上開工程承攬契約第二十五條規定之期間內，且不完全給付債務不履行損害賠償責任之時效期間為十五年，原告提起本件訴訟並未罹於時效。被告開銘公司謂其責任係屬所謂定期保證云云，顯有誤解。（八）依台灣省結構工程技師公會鑑定之結果，建議系爭房屋以拆除重建為當，而依台北市政府工務局函所載，系爭房屋亦應停止使用並拆除，證人王森源復證稱系爭房屋如不拆除重建，會有鑑定報告內損害擴大之發生等語。依民法第二百十五條規定，不能回復原狀或回復顯有困難者，應以金錢賠償損害，而經鑫大富工程顧問有限公司鑑價結果，系爭房屋拆除重建所需費用為二千二百六十五萬二千一百六十一元，原告自得依據承攬契約不完全給付債務不履行之規定，請求被告俊樺公司及被告開銘公司連帶賠償系爭房屋拆除重建所需費用，亦得依委任契約法律關係及不完全給付債務不履行之規定，請求被告中興工程顧問社賠償前開費用。（九）原告台電公司業將對於被告等人之債權，各讓與十二分之一予系爭房屋三樓、三樓之一、四樓、四樓之一、五樓、五樓之一房屋之所有權人即原告己○ ○、丁○○、壬○○、辛○○○、癸○○○、甲○○等人，並以起訴狀繕本之送達，為債權讓與之通知。是原告張、洪、黃、游、蔡、王等人本於受讓原告台電公司之債權，對被告主張原告台電公司所得主張之權利，自應准許。三、證據：提出台灣電力股份有限公司工程承攬契約影本一份、中興工程顧問社承辦服務工作協議書影本一份、台北市政府工務局使用執照影本一紙、土地登記謄本一份、建物登記謄本九份、台灣省結構工程技師公會鑑定報告書影本一份、台灣省結構工程技師公會函及附件影本各一份、台北市政府工務局函影本一份、鑫大富工程顧問有限公司估價單影本一份、債權讓與同意書影本一份、建築工程規範有關使用河砂及所使用建築材料鹽質含量規定影本一份、建築工程規範第十二點工程檢驗規定影本一份、五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準 CNS3090第14點證明憑單規定影本一份、五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準CNS3090第1點證明憑單規定影本一份、建築工程規範第5.4-01第二項規定影本一份為證，並聲請函詢內政部營建署、台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會關於七十六至七十八年間，國內外有無檢測施工中鹽質含量是否符合規定之技術？及混凝土細骨材鹽質含量超過0.01﹪，或粗骨材附有鹽質，或水含有鹽類時，是否會增加混凝土中氯離子之含量等事項。乙、被告方面：壹、被告俊樺營造股份有限公司部分：被告俊樺營造股份有限公司未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀之記載略稱：一、聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）系爭建物是否為海砂屋，所涉及之爭議甚大，「海砂屋」一詞應係八十三年才出現，而系爭工程係於七十六年間興建，當時任何建築物包括政府重大工程均無此項檢測（輻射鋼筋亦同），鈞院可詢問建築師公會等公正機關，即可明瞭。（二）依據營造業管理規則及承攬合約意旨，承包商即被告係依工程合約及圖說施工，所使用之材料均經監造者即被告中興工程顧問社檢驗合格，是鋼筋之取樣、配比設計、壓驗強度等作業，均由被告中興工程顧問社主導，並在結果報告單簽署負責。被告中興工程顧問社係屬全省嚴格出名，又屬原告台電公司之附屬公司，在當時對鋼筋混凝土並未檢測氯離子，可見施工當時法規並無此規範。退步言之，被告使用之預拌鋼筋混凝土係外購，當時又無海砂屋之問題，無從要求被告對之有所認識，本件責任應由被告中興工程顧問社負全部之責，方屬合理。又當時原告台電公司同時發包輔建之工程有三件同時施工，被告承攬其中二件（包括本件），均由利陽混凝土公司供應材料，然其他二件均無問題，而該三件工程均由被告中興工程顧問社辦理監造。（三）依工程界慣例及合約對於保證廠商約定之意旨，保證廠商均係同業間互保，其保證之重點在於，保證原廠商所承包之工程順利履約完成，若施工廠商無法繼續施工，則由保證廠商接手繼續承作，施工完成驗收後，再負保固責任至保固期滿為止，保證責任即告結束。保固期間若原告台電公司發現可歸咎於承包商之瑕疵者，即先通知承包商修復，若未果，即由保證廠商出面修復，或由承包商繳交之保固保證金動支雇工修復，本件原告於保固期間內並未發現瑕疵，亦已退還保固保證金，足見被告開銘公司之保證責任已經終了。而開銘公司只對前述情況保證，因其非實際施工者，對於工程使用之材料並不負責，因品質、材料及施工檢驗等均係監造者被告中興工程顧問社之責任。且依現行政府採購法並不需保證廠商，僅需以現金為履約保證金取代原保證廠商，完工後履約保證金即予退還，足見被告開銘公司應不負保證賠償之責。三、證據：未提出證據。貳、被告開銘營造有限公司部分：一、聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）按約定保證人於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民法第七百五十二條定有明文。依系爭工程承攬合約之約定，本件被告之保證責任期間為「承攬契約有效期滿始得解除一切責任」，而契約有效期間，依合約第二十五條、第二十六條約定係指：「本契約自簽訂日起生效，至全部工程竣工經甲方正式驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效」。系爭合約有效期間自七十六年六月三十日起至七十八年完工，保固期間自七十八年完工驗收時起五年，亦即最晚在八十三年底被告之保證責任因期間已屆滿而消滅，原告遲至八十九年始主張被告應負保證責任，自屬無理。原告復主張系爭房屋係屬「海砂屋」，故被告應負不完全給付之責云云，惟原告並未就其主張舉證，且系爭房屋完工已十餘年，其間原告等人持續居住使用，且又改裝修補無數次，故原告所提鑑定報告自無法證明本件因果關係。（二）退步言之，縱系爭房屋之瑕疵係原告主張之原因所造成，惟承攬工作物定作人之瑕疵擔保權利為一年，工作物若為建築物，則為五年，為民法第四百九十八條、第四百九十九條、第五百條，及承攬契約第十三條所明定，是原告依承攬契約之請求權已罹於除斥期間而消滅。又原告所提最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，係就買賣契約之瑕疵擔保責任所為之解釋，不得適用於本件承攬契約，蓋承攬人之義務在於依定作人之指示完成一定之工作，與買賣契約之主給付義務為交付標的物不同，二者無論依契約目的、內容、對待給付及信賴關係，均截然不同，而民法既已就承攬契約之工作瑕疵規定修補請求權及解除契約等權利，即與買賣契約之瑕疵擔保請求權不同，原告主張本件應類推適用民法第二百二十六條第二項之規定，並非可採。（三）承攬契約第二十四條第一項之規定，係規範承攬人如有遲延，或中止工作等情事發生時，保證人即應承受承攬人之地位並完成剩餘工作，如因此逾越原保證期間，必須按遲延之工期延長，是上開規定並非指保證人必須無限期地負保證之責，若依原告之解釋，則原告在二十年、五十年或一百年後發現瑕疵，只要原告持續主張，被告之保證期間即須延長下去，豈有如此無限之責任期間約定？三、證據：未提出證據。叁、被告財團法人中興工程顧問社部分：一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願以現金或等值之遠東商業銀行松山分行可轉讓定期存單提供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：（一）系爭承攬工程並未使用海砂：１原告雖指稱系爭建築使用海砂，被告未盡監工之責云云，惟查原告並未舉證以實其說，依原告台電公司與被告俊樺公司間之工程說明書第七條混凝土規定：「施工前乙方（指承包商）應先提出混凝土抗壓強度及骨材物理性質試驗報告，送經甲方同意後採用」，而系爭建築物承包商被告俊樺公司即於施工前提出預拌混凝土供應商利陽建材企業股份有限公司（以下稱利陽公司）之預拌混凝土供應商調查卡，其上載明其所使用之混凝土之粗骨材產地為大漢溪石、細骨材產地為蘭陽溪碎砂、河砂。而該混凝土之材質亦由桂田土木技師事務所於七十六年七月二十日提出粗細骨材篩分析之記錄表，該分析報告亦載明其骨材來源分別為大漢溪及蘭陽溪，足見本件並無原告所稱使用海砂之情事。２原告未憑證據，擅斷系爭建築採用海砂，並不可採。此外縱使系爭建物混凝土之含氯量偏高，亦不能直接推斷係因使用海砂所致，原告單憑台灣省結構工程技師公會之混凝土含氯量檢測鑑定報告書，即論斷系爭建築物之工程使用海砂，實非有據。（二）被告履行工程服務協議書所定之監造工作，並無瑕疵：１原告認混凝土材料氯離子含量過高超出容許值，認為被告未盡監造之責任云云。惟查，依據建築法第九十七條及建築技術規則總則編第四條規定，建築物應用之各種材料與設備規格，均應符合中國國家標準。系爭建築物之施工期間係於七十六年九月二十三日開工，至七十八年三月二十日完工，並於同年六月間驗收完成，而於前述施工期間，依據系爭承攬契約所附之施工說明書、建築工程規範總則，及當時之中國國家標準（ CNS，六十六年六月十六日版本），均無須檢測混凝土氯離子含量標準之規定。被告依當時之標準詳為執行工程品質之檢驗及監督材料之試驗合格，並無過失可言。２被告已遵守與原告台電公司之間就系爭建築之合約及當時法令規定進行監造，使該建築物之施工品質合於當時有效之法令及原告台電公司所要求之施工規範，並無瑕疵。原告等人依據八十四年間就混凝土之氯離子含量抽樣檢測之結果，認為超出現行之國家標準，即主張係被告於施工當時所提供之監造服務有疏忽，實非有據。３原告主張系爭建築於建築當時使用氯離子含量過高之建築材料，而該氯離子含量過高之建築材料不得用以建築房屋，乃公眾周知之事實，因此被告不能因施工當時之中國國家標準無氯離子含量檢測規定而卸責云云，實有謬誤。蓋混凝土之氯離子之含量是否過高，乃是與中國國家標準所定之最高含量來作比較始能定論，因此氯離子含量之檢測需經合於國家標準之科學儀器以及檢測方法作為基礎。系爭建築施工當時之中國國家標準並無所謂氯離子含量之檢測項目及標準，此點亦經原告承認，在施工當時業界並無檢測氯離子之要求與標準，因此在當時何來所謂氯離子含量過高之問題？再者以當時中國國家標準都未就混凝土之氯離子含量加以規範，原告主張「氯離子含量過高之建築材料不得用以建築房屋」，在當時為「公眾所周知之事實」云云，實為不可能。依七十六年、七十七年當時中國國家標準 (CNS 3090-A2024版本 ) 對於混凝土中氯離子含量及鹽質含量均無規定，即令證人王森源亦證稱：之前國家標準並未要求檢驗氯離子含量，當時即使要做此項檢驗，也不知道要送那個單位檢驗等語。足證以七十六年當時之科技而言，未檢驗氯離子含量，實屬正常，自不能以事後國家標準有要求檢驗而認被告未善盡監造責任。且施工說明書第四頁，有要求營造廠提出混凝土抗壓強度及骨材物理性質試驗報告，其試驗報告內容包括之項目為：⑴骨材：（Ａ）粗骨材篩分析試驗（Ｂ）細骨材篩分析試驗（Ｃ）比重試驗（Ｄ）吸水率試驗、⑵配比試驗：（Ａ）甲方規範指定項目（Ｂ）配比、⑶混凝土試體抗壓強度試驗。該試驗報告亦無混凝土中氯離子含量或鹽質含量之項目。而被告亦均已查核營造承包商所提出之試驗報告，自已盡監造責任。原告不能以八十三年修正之中國國家標準之新規定指摘被告當時之監造工作有瑕疵。４原告主張本件建築工程規範中既有鹽質含量之標準，被告即有義務針對混凝土含氯量之高低加以監督。首先，鹽質含量之檢測標準與氯離子含量高低之標準本為二不同標準，原告所提出之鑑定報告僅針對八十三年針對當時取得之混凝土試體中氯離子含量乙事加以檢測，並未就鹽質含量為任何檢測，且原告所提出之證據並無任何資料能證實鹽質及氯離子兩者可等同視之，其論述實不足採。（三）被告擔任系爭建築物之工程監造並無過失，自無債務不完全履行之情事：１系爭建築物施工當時的中國國家標準（六十六年六月十六日版本）及原告所要求之施工規範（包括施工說明書及建築工程規範總則）並未規定混凝土含氯量之檢測項目及其容許值，系爭混凝土含氯量檢測鑑定報告書係於事後之八十四年四月十三日作成，其所依據之含氯量容許值係依據十七年後之中國國家標準（於八十三年增修後）所增加之檢測項目，不能作為認定被告於七十六年之七十八年間擔任監造工作有無疏失之認定基礎。２除此之外，為確保利陽公司所提供之混凝土品質符合前述法令及規範之要求，被告並要求其提供相關驗證報告，包括桂田土木技師事務所之粗細骨材篩分析等試驗報告、混凝土配合比例設計計算表、中華顧問工程司試驗合格之預拌混凝土、抗壓強度試驗報告。由此可證，被告已依據當時之標準詳為執行工程品質之檢驗及監督材料之試驗合格，並無原告所謂怠於監督之事實，自無債務不完全履行情事。（四）原告依承攬關係所得主張之瑕疵擔保請求權已罹於時效：１民法第四百九十九條之規定，同法第四百九十三條至第四百九十五條所規定之定作人瑕疵擔保請求權，如工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕，則其瑕疵自工作交付後經過五年始發見者不得主張。查系爭建築物係於七十八年六月二十六日經原告等驗收完畢，故該建築物於七十八年六月二十六日應屬已交付，距今已超過五年之法定期限，原告應不得再主張承攬瑕疵擔保之各項請求權。２次按依原告台電公司於八十八年六月十七日行文經濟部國營事業委員會之函，原告就系爭建築物之拆除重建可依據「台北市高氯離子混凝土建物善後處理暫行措施」第六條規定申請獲准增加原樓地板面積百分之三十，並以該額外增加之百分之三十獎勵容積之相當價額作為全部工程費用，作為其建商通德公司參與合建之拆除重建費用。亦即建商可分得增加百分之三十樓地板面積為八十六、二八坪，價值相當於系爭建築之拆除重建費用，約需三千萬元。故縱使鈞院仍認被告監造系爭建築有所疏失，亦請斟酌系爭建物拆除重建可獲增加容積率之獎勵，依民法第二百十六條之一規定之損益相抵法理，免除被告之損害賠償責任。（五）查施工當時所適用之中國國家標準規定，並未規定預拌混凝土中鹽質之含量標準及其檢測方式，關於混凝土之用水方面，當時之國家標準關於混凝土用水品質試驗法之規定，亦未將鹽質或氯離子含量列為試驗項目，此對照八十六年十一月二十九日修正後之中國國家標準即可得知，修正後之試驗法規雖將氯離子含量增列為試驗項目，並明定試驗方法，但仍未將鹽質列為試驗項目。原告所提鑑定報告書僅就混凝土採樣試體中氯離子含量檢測，然原告並未就混凝土鹽質含量如何提出說明及相關證據，依據台灣省建築師公會九十年七月四日函及台灣省土木技師工會九十年七月五日函，可知鹽質含量與氯離子含量兩者無法等同，是原告提出之鑑定報告無法作為受檢測之混凝土試體中其料粒或用水是否含有鹽質之依據。又依台灣省建築師公會九十年九月十日函，亦明示對標的物確認是否附有鹽類唯有經由「檢測」始能得知，而「檢測」需有一定之試驗程序及標準始可辦理，否則結果會失真，國家標準既未對鹽質定有具體之檢測程序及標準規定，根本無法就所謂鹽質含量之高低加以檢測，系爭工程混凝土是否含有鹽質，原告並未提出任何證明，自不能以建築工程規範中有關鹽質含量之規定，即指摘被告監造工作有瑕疵，或因此有債務不履行之過失。再依內政部營建署九十年七月二十日函覆內容，亦可證實施工當時中國國家標準並未對氯離子含量之標準及試驗方法加以規範，而該署係於八十四年始訂頒「施工中建築物混凝土氯離子含量鑑測實施要點」，足證被告於系爭建築施工過程中，根本無從作任何監督氯離子含量之檢測。三、證據：提出服務工作協議書影本一份、承攬契約施工說明書一份、台電公司建築工程規範總則一份、中國國家標準六十六年六月十六日版本就預拌混凝土之標準規定影本一份、利陽公司之預拌混凝土供應商調查卡影本一份、桂田土木技師事務所七十六年七月二十日粗細骨材篩分析等試驗報告影本一份、中華顧問工程司試驗合格之預拌混凝土、抗壓強度試驗報告影本一份、台北工專混凝土材料試驗室及台灣省政府住宅及都市發展局員工消費合作社實驗組針對系爭建築之混凝土試體抗壓強度試驗合格報告影本一份、建築師法修正說明影本一份、台灣電力公司八十八年六月十七日電秘字第八八○六─○七○一號函影本一份、中國國家標準七十三年十二月二十日修訂版、八十六年十一月二十九日修訂版影本各一份。丙、本院依職權訊問證人王森源，並向經濟部標準檢驗局函詢中國國家標準內關於混凝土氯離子含量標準事宜，及分別向內政部營建署、台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會函詢關於海砂河砂之區別、預拌混凝土中氯離子及鹽質含量之檢測標準及方法、相關檢驗規範等事項。理由一、本件依原告與被告俊樺公司訂立之工程承攬契約第二十六條，以合意由系爭工地就近之地方法院為第一審管轄法院，查系爭台電公司「羅斯福路三段保警辦公室及輔建住宅新建工程」工程地點係位於台北市○○○路○段二四○巷七弄十九號，屬本院轄區，是本院就本件訴訟，自有管轄權，合先敘明；又本件被告俊樺公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張原告台電公司前於七十六年六月三十日與被告俊樺公司簽訂系爭工程承攬契約，由被告俊樺公司承攬系爭工程，並以被告開銘公司為承攬契約之連帶保證人，被告中興工程顧問社亦於七十六年元月與原告台電公司簽訂服務工作協議書，就上開工程提供監造服務，系爭房屋完工後分別為原告等人所有，詎於八十三年間，原告等人發現系爭房屋有混凝土剝裂現象，經台灣省結構工程技師公會採樣混凝土試體經水溶性氯離子含量檢測結果，發現混凝土試體氯離子含量超出國家標準容許值甚多，且該氯離子係存在於混凝土內部，而非由外界侵入，該公會遂建議將系爭房屋拆除重建，台北市政府工務局亦於八十五年七月二十三日依建築法規定發函通知立即停止使用並拆除系爭房屋。系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚高，係因系爭房屋於建造當時使用海砂或氯離子含量過高之建築材料所致，按氯離子含量過高之建築材料不得用以建築房屋，以及海砂如未去除其氯離子不得作為建築材料使用，均為公眾周知之事實，又系爭房屋建築工程規範關於「細骨材」、「粗骨材」及「水」均規定建築材料須使用河砂及建築材料之一定鹽質含量，被告俊樺公司以建築為專業，自無諉為不知之理，依修正前民法第二百二十七條規定，及類推適用民法第二百二十六條之規定，原告自得請求被告俊樺公司負不完全給付之債務不履行損害賠償責任；被告開銘公司為被告俊樺公司之連帶保證人，亦應就該債務負連帶賠償之責；被告中興工程顧問社未善盡其監造之責，亦有過失，依民法第五百三十五條後段、修正前第五百四十四條第一項，以及修正前民法第二百二十七條，並類推適用民法第二百二十六條規定，對原告之損害亦應負損害賠償責任。系爭房屋已因瑕疵重大而不能回復原狀或回復顯有困難，自應以金錢賠償損害，經鑑價結果，拆除重建所需費用為二千二百六十五萬二千一百六十一元，原告台電公司自得請求被告三人給付（被告俊樺公司與被告開銘公司應連帶給付）上開損害金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告台電公司並將對於被告等人之上開債權，各讓與十二分之一予系爭房屋之其餘所有權人即原告己○○、丁○○、壬○○、辛○○○、癸○○○、甲○○等人，並以起訴狀繕本之送達，為債權讓與通知等語。三、被告俊樺公司辯稱：系爭建物是否為海砂屋，爭議甚大，系爭工程於七十六年間興建當時，任何建築物均無要求關於氯離子之檢測，依據營造業管理規則及承攬合約意旨，伊係依工程合約及圖說施工，所使用之材料均經監造者即被告中興工程顧問社檢驗合格，監造者在當時未對鋼筋混凝土檢測氯離子，足見施工當時法規並無此規範，當時既無海砂屋問題，自無從要求伊對之有所認識；而保證廠商係在保證原承包廠商所承包之工程順利履約完成，若承包廠商無法繼續施工，則由保證廠商接手繼續承作，施工完成驗收後，再負保固責任至保固期滿為止，保證責任即告結束，本件原告台電公司於保固期間內並未發現瑕疵，亦已退還保固保證金，足見被告開銘公司之保證責任已經終了等語。被告開銘公司以：原告並未就其主張之事實及因果關係加以舉證，且縱系爭房屋之瑕疵係原告主張之原因所造成，原告依承攬契約之請求權亦已罹於除斥期間而消滅，而承攬契約與買賣契約不同，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，係就買賣契約之瑕疵擔保責任所為之解釋，不得適用於本件承攬契約，原告主張本件應類推適用民法第二百二十六條第二項之規定，並非可採，況且依承攬契約約定，伊對於被告俊樺公司之保證責任期間已經屆滿，保證責任已經消滅等語置辯。被告中興工程顧問社則以：依利陽公司之預拌混凝土供應商調查卡，及桂田土木技師事務所提出之粗細骨材篩分析記錄表，均載明系爭混凝土之粗骨材產地為大漢溪石、細骨材產地為蘭陽溪碎砂、河砂，足見並無原告所稱使用海砂之情事，縱系爭建物混凝土之含氯量偏高，亦不能直接推斷係因使用海砂所致，原告單憑系爭混凝土含氯量檢測鑑定報告書，即推論系爭工程使用海砂，實非有據，施工當時所適用之中國國家標準，並未規定預拌混凝土中氯離子或鹽質之含量標準及其檢測方式，關於混凝土之用水方面，亦未將鹽質或氯離子含量列為試驗項目，而依據系爭承攬契約施工說明書、建築工程規範總則及當時之中國國家標準，均無必須檢測混凝土氯離子含量之檢測項目及標準，原告自不得以現行國家標準指摘被告於施工當時所提供之監造服務有疏忽，被告依當時之標準詳為檢驗監督，並無過失可言，又鹽質含量之檢測標準與氯離子含量高低之標準本有不同，系爭鑑定報告僅針對氯離子含量加以檢測，並未就鹽質含量為任何檢測，非可等同視之，原告又未證明系爭工程混凝土是否含有鹽質，自不能以建築工程規範中有關鹽質含量之規定，即指摘被告監造工作有瑕疵，或因此有債務不履行之過失，況且原告依承攬關係所得主張之瑕疵擔保請求權業已罹於時效而不得主張等語，資為抗辯四、原告等人主張原告台電公司前於七十六年六月三十日與被告俊樺公司簽訂「台灣電力股份有限公司工程承攬契約」，由被告俊樺公司承攬位於台北市○○○路○ 段二四○巷七弄十九號之「羅斯福路三段保警辦公室及輔建住宅新建工程」，被告開銘公司為該工程承攬契約之連帶保證人，被告中興工程顧問社亦於七十六年元月與原告台電公司簽訂服務工作協議書，就上開工程提供建築、結構、水電、消防之規劃設計，詳圖繪製及監造等服務，系爭工程於七十八年間完工，為地下一層及地上五層計九戶建物一棟，建物門牌為台北市○○○路○段二四○巷七弄十七號、十七號二樓、十七號二樓之一、十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、以及十七號五樓之一，其中門牌十七號、十七號二樓、及十七號二樓之一建物為原告台電公司所有，門牌十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、及十七號五樓之一房屋則分別為原告己○○、丁○○、壬○○、辛○○○、癸○○○、甲○○所有等事實，業據其提出工程承攬契約、服務工作協議書、台北市政府工務局使用執照、土地及建物登記謄本等件為證，且為被告等人所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張系爭房屋於八十三年間有混凝土剝落現象，經鑑定結果發現系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚多，有重大瑕疵而必須拆除重建，係因被告俊樺公司建築當時使用海砂或含氯離子之材料所致，被告中興工程顧問社未盡監造之責，渠等均有過失等情，則為被告所否認，並以上開各詞置辯。是本件應予審酌之重點即為，被告俊樺公司、中興工程顧問社是否有原告所主張之過失行為，而應負損害賠償責任？被告開銘公司是否須就被告俊樺公司之前開損害賠償債務負連帶給付之責？五、原告於其起訴狀主張系爭建物氯離子含量過高，係因使用海砂或氯離子含量過高之材料所致，構成瑕疵，故對於被告俊樺公司依據：（一）承攬契約瑕疵擔保責任，及（二）民法第二百二十七條、第二百二十六條關於不完全給付之規定，請求損害賠償。按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作物交付後經過一年始發現者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；工作物為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為五年，民法第四百九十八條、第四百九十九條分別定有明文。查系爭承攬工作業於七十八年間即已完工，此為原告於其起訴狀所自承，是原告迄八十九年十一月八日始提起本件訴訟主張系爭承攬工作物有瑕疵，已逾上開條文規定之五年瑕疵發見期間，原告對此並已自認在卷（見本院九十年二月一日準備程序筆錄），被告等人抗辯原告不得依據民法關於承攬契約瑕疵擔保責任之規定而為主張，自屬有理（原告嗣後之書狀及言詞陳述均未再依承攬契約瑕疵擔保責任主張），是本院僅須就原告所主張之不完全給付損害賠償請求權是否有理由，予以審酌判斷即可，合先敘明。六、經查：（一）原告主張系爭建物氯離子含量超過容許標準甚高，係因施工當初被告俊樺公司使用海砂或氯離子含量過高之材料而為建築施工等情，固據其提出台灣省結構工程技師公會八十四年四月十三日台省結技鑑字第二四二號鑑定報告書、台灣省結構工程技師公會八十五年六月十四日（85）省結技（三）德字第一一一二號函及其附件為證。惟查，該鑑定報告書第十一點檢測結果僅謂：「除地下室頂樑所採樣之混凝土試體，經檢測其水溶性氯離子含量尚能符合 CNS3090規定之容許氯離子含量0.3㎏/立方公尺外，其餘混凝土試體氯離子含量超出容許值甚多」等語，於第十二點建議部分亦僅謂「標的物混凝土氯離子含量超出容許值甚多」，此外，遍觀全份鑑定報告書，均無提及「海砂」或「使用海砂」一詞。且經本院就海砂與河砂之氯離子含量有無不同、二者之外觀及區別方法，暨預拌混凝土中氯離子含量過高（指超過目前CNS國家標準 0.3㎏/立方公尺）是否即可推論係以海砂為材料等事項，分別函詢台灣省建築師公會及台灣省土木技師公會結果，台灣省建築師公會答以：海砂及河砂之氯離子含量比例，尚無大規模之調查研究，故無法提供數據；海砂與河砂之辨別，尚難由外觀確定；至於氯離子含量過高之材料能否推論為海砂，有待商榷等語，有該公會九十年七月四日九十台建師鑑字第一九一六號函一件附卷可稽。台灣省土木技師公會亦覆稱：海砂與河砂因其產地與處理方式之不同，粒料內水溶性氯離子含量之比例而有所不同，除經實驗測試外，並無法確切得知其水溶性氯離子含量；海砂及河砂在外觀上並無不同，二者除經以實驗方式得知外，並無其他區別之方式，但海砂經淡水洗淨後，若處理得當，除了級配分佈較為均勻外，其與河砂並無顯著之不同；若混凝土中氯離子含量超過0.3㎏/立方公尺，不可推論一定以海砂作為材料等語，亦有該公會九十年七月五日（九○）省土技字第二二七一號函一件在卷可考。即令作成系爭鑑定報告之結構技師即證人王森源亦到庭證稱：「‧‧‧海砂屋是一個新聞名詞，是指細骨材或水中的氯離子含量過高，但是海砂如果去掉氯離子還是可以當成建材使用」等語（見本院九十年五月七日準備程序筆錄）。況依被告中興工程顧問社提出之利陽公司預拌混凝土供應商調查卡所示，該用於系爭工程之預拌混凝土粗骨材產地係大漢溪碎石及河石，另依其提出之桂田土木技師事務所粗細骨材篩分析記錄表，亦載明利陽公司委託試驗之骨材來源係大漢溪或蘭陽溪。依前述各節可知，系爭鑑定報告從未提及系爭房屋混凝土氯離子含量過高之原因，係當初使用海砂建築所致，海砂與河砂之氯離子含量究竟孰高，尚無確切數據可供比較，氯離子含量過高之材料亦非可當然推論係使用海砂所致，縱混凝土中氯離子含量超過當今國家標準要求之0.3㎏/立方公尺，亦非當然可推論為必定以海砂作為材料，是原告依該認定「氯離子含量過高」之鑑定報告主張被告係使用「海砂」建築系爭房屋，並主張使用海砂建築房屋係有過失云云，已屬無據。（二）按承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題，最高法院著有八十九年度台上字第四一二號判決可資參照。次按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則，我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，亦有最高法院八十七年度台上字第一二八九號、八十七年度台上字第一四八○號判決意旨足供參考。依前揭最高法院判決意旨，本件債務人即被告俊樺公司、中興工程顧問社，若欲免除給付義務，自須就其歸責事由之不存在，或其等並無故意或過失，負舉證責任。查系爭建物經採樣混凝土試體經水溶性氯離子含量檢測結果，有氯離子含量過高，超出 CNS3090國家標準甚多之現象，已如前述，惟原告據此主張被告俊樺公司係使用含氯離子之材料建築，被告中興工程顧問社未盡監造之責，均有過失等情，則為被告等人所否認，辯稱依系爭建物施工當時之中國國家標準，並未要求或檢測混凝土含量等語。經查，系爭鑑定報告之附件固記載系爭房屋混凝土氯離子過高問題，其氯離子係存在於混凝土內部而非由外界侵入，難以徹底解決等語，證人王森源亦證稱「一般氯離子過高是因為位於海邊受海風侵襲，本件標的位於市區，所以研判是混凝土內部的問題」等語。惟查，系爭鑑定報告關於混凝土氯離子含量之容許標準，係依照該鑑定報告附件四之 CNS3090國家標準，而該國家標準則係八十四年間鑑定當時之國家標準，業據證人王森源證述在卷，並有該鑑定報告後附之國家標準節本一份可稽。經本院向經濟部標準檢驗局查詢結果，五十九年五月五日公布之預拌混凝土 CNS中國國家標準版本（按該版本於六十六年六月十六日停止適用）、六十六年六月十六日修訂之版本（按該版本於八十年六月二十五日停止適用）、八十年六月二十五日修訂之版本（按該版本於八十三年七月二十二日停止適用），均未就混凝土中最大水溶性氯離子含量之標準予以規定，直至八十三年七月二十二日修訂之版本，始規定鋼筋混凝土中最大氯離子含量不得超過0.3㎏/立方公尺（見該版本表10所示），有經濟部標準檢驗局檢送到院之 CNS3090預拌混凝土中國國家標準歷次版本一份可證，是被告抗辯系爭工程自興建迄完工當時之國家標準並未要求檢測預拌混凝土氯離子含量一節，自非無據，即令原告對此亦不爭執（見本院九十年五月七日準備程序筆錄）。再查兩造所不爭執之系爭承攬契約施工說明書及建築工程規範總則，亦均無必須檢測混凝土氯離子含量之檢測項目及標準，有系爭承攬契約施工說明書及建築工程規範總則各一份在卷可考，本院復就系爭工程施作時之七十五年至七十八年間，建築實務上有無檢測預拌混凝土氯離子含量之方法、標準及技術等事項函詢前述各該公會，台灣省建築師公會函覆略稱：七十五至七十八年間， CNS未有相關之試驗標準，非經試驗結果，通常難以辨別氯離子是否過高；台灣省土木技師公會則函覆稱：七十五年至七十八年，本國均無相關混凝土及其組成材料之水溶性氯離子含量要求，直至八十三年七月二十二日，當時之中央標準局才公布相關要求規範，一般亦無相關單位專責對其施予檢驗，直至八十三年七月二十二日，鑑於「海砂屋」事件之發生，經濟部中央標準局才修訂相關國家標準，內政部並於八十四年一月二十八日公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」等語，有卷附台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會上開回函各一件為證，亦有台灣省土木技師公會隨函檢附之內政部「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」一份可資佐憑，證人王森源更證稱當時即使要作此項檢驗，也不知道要送到那個單位檢驗等語（見同上準備程序筆錄）。是鑑於系爭工程七十五至七十八年施作當時之中國國家標準並未針對預拌混凝土中氯離子含量之檢測標準及方法加以規範，系爭承攬契約施工說明書及建築工程規範總則亦未予以要求，政府亦尚未制訂相關法規予以規範（迄八十四年一月二十八日內政部始以（八四）內營字第八四七二一七四號函公布前述「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」），復無通常之檢測技術與機構，建商所使用之材料究竟為海砂或河砂，或其氯離子含量是否過高等，又屬非經專門檢驗不能得知者，則於當時之建築實務及環境，應無檢驗或查核混凝土中氯離子含量之觀念，自不得以「海砂屋」問題產生後之現行國家標準規範，要求當時之建築廠商或監造人負有檢驗氯離子含量之義務。是縱認為系爭建物鋼筋混凝土氯離子含量過高，係因使用含氯離子之材料建築所致，亦不能認為被告等人有何過失之可言，本院認為被告等人就其可歸責事由之不存在，業已舉證證明。是被告俊樺公司抗辯伊就氯離子問題無從認識，並無過失，被告中興工程顧問社辯稱其已依施工當時之各項標準詳為檢驗監督，亦無過失等語，自均可採；原告主張被告等人使用氯離子含量過高之材料建築，且未盡監督之責，顯有過失，應負不完全給付之損害賠償責任云云，即非有理。（三）原告另主張系爭建築工程規範中就本件建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量已有特別規定，自與系爭房屋建造當時中國國家標準有無就混凝土氯離子含量加以規範無關，亦無礙於被告過失責任之成立等情，無非係以：五十九年五月五日公布之預拌混凝土中國國家標準第一點規定：「購方要求與本標準不同，得以購方規範為準」，被告俊樺公司使用之建築材料除須符合中國國家標準之規定外，尚須同時具備符合系爭建築工程規範之規定，系爭建築工程規範中就系爭房屋之建築材料須使用河砂及所使用建築材料之鹽質含量既有特別之規定，是被告俊樺公司使用之建築材料自應符合建築工程規範之規定，而非以符合中國國家標準之規定為已足等語，為其論據，並舉證人王森源之證述內容及建築工程規範為證。１查證人王森源固於本院審理時證稱：「（問：要求粗細骨材及水的鹽質含量，是否用意在避免氯離子過高造成鋼筋腐蝕？）是的」，另依兩造所不爭執之工程施工說明書第十一點規定，建築工程規範係屬系爭工程施工中應遵照之規範規章，有工程施工說明書一份附卷可參，而該建築工程規範第5.3-01.2關於「細骨材」固規定：「細骨材用天然河砂或經核定之其他砂料，顆粒須接近球形、質地堅硬、不含泥土、雲母及其他有機雜質且鹽質之含量不得超過0.01﹪」；第5.3-01.3「粗骨材」規定：「無論用機製碎石或天然礫石，顆粒均須接近球形或立方形，質地堅硬、清潔、不附有泥塊、煤塊、鹽質、頁岩及有機物質．．．」；第5.3-01.4關於「水」則規定：「須清潔不含有油、酸、　、鹽類或其他有機物質」，有兩造所不爭之建築工程規範一份為證。查上開建築工程規範第5.3-01.2關於「細骨材」固規定應使用「天然河砂或經核定之其他砂料」，惟系爭鑑定報告僅謂系爭房屋混凝土中氯離子含量過高，係存在於混凝土內部而非由外界侵入等語，然並未記載或斷定係因使用海砂建築所造成，亦即縱建築工程規範明訂應使用河砂，然原告並無法證明被告俊樺公司於建造當時係以海砂為原料，況被告中興工程顧問社已提出利陽公司預拌混凝土供應商調查卡及桂田土木技師事務所粗細骨材篩分析記錄表，證明材料來源係來自大漢溪及蘭陽溪，均已如前述，原告自不得以系爭建物混凝土氯離子含量過高之鑑定報告，即謂被告俊樺公司未依建築工程規範之規定使用河砂，或進而推論氯離子含量過高係因被告使用海砂所致。２再者，原告係以判定系爭建物混凝土中「氯離子」含量過高之鑑定報告，為其主張被告給付有瑕疵、有過失債務不履行行為之依據，然該鑑定報告僅謂系爭建物鋼筋混凝土中「氯離子」含量超出國家標準容許值甚多，其並未就「鹽質」含量而取樣檢驗或鑑定，此為兩造所不爭，且經本院就「預拌混凝土中鹽質之含量，是否即等於氯離子含量」、「其二者之檢測方式及標準是否相同」等問題函詢結果，台灣省建築師公會函覆意見認為：「所謂鹽質之含量是否即等於氯離子含量之問題，恐有文字定義上之誤差，因為『鹽質』一詞通常涵括其化合物之含量，而氯離子含量僅指其本身離子之含量，顯然無法等同」，有該公會九十年七月四日九十台建師鑑字第一九一六號函一件在卷可稽；台灣省土木技師公會亦函覆稱：「預拌混凝土中之『氯離子含量』，應為預拌混凝土中之『水溶性氯離子含量』，其與鹽質含量，是有所不同的，在本國預拌混凝土國家標準之規定CNS0390A2042，並不規定鹽質的含量，而是規定其水溶性氯離子含量之限制，故二者之檢測方式及標準，並不相同」等語，亦有該公會九十年七月五日（九○）省土技字第二二七一號函一件附卷足憑。是前揭函覆意見，氯離子含量與鹽質之含量並非當然可劃上等號，蓋因鹽質含量通常涵括其化合物之含量，而氯離子含量僅指其本身離子之含量，兩者之檢驗方式及標準並不相同，是原告依據認定混凝土氯離子含量超過容許值之鑑定報告，主張系爭建物鹽質含量亦屬過高，已非客觀，其進而主張被告未依據建築工程規範關於鹽質含量之要求而檢驗系爭建材，亦構成債務不履行云云，即屬無據。且縱依證人王森源所言，要求粗細骨材及水的鹽質含量，用意即在避免氯離子過高造成鋼筋腐蝕，惟系爭建築工程規範第5.3-01.2關於「細骨材」係規定：「細骨材用天然河砂或經核定之其他砂料‧‧‧且鹽質之含量不得超過0.01﹪」，其針對細骨材中鹽質含量之要求係「不得超過0.01﹪」，系爭鑑定報告所依據之中國國家標準（八十三年七月二十二日修訂版本），則係要求鋼筋混凝土中最大氯離子含量不得超過0.3㎏/立方公尺，而系爭建物鋼筋混凝土其氯離子含量縱超過0.3㎏/立方公尺，是否即可謂其鹽質含量亦超過建築工程規範所要求之 0.01﹪？自非無疑。是雖原告一再主張依其與被告俊樺公司間之建築工程規範已對鹽質之含量有所限制約定云云，然鑑定報告並未針對鹽質含量而為檢測，鹽質含量與氯離子含量又非可等同，且氯離子含量過高者，其鹽質含量是否亦當然過高？倘鹽質含量果真超過建築工程規範之限制，是否亦同樣會導致系爭建物產生混凝土剝裂或鋼筋腐蝕之現象？被告等人縱違反建築工程規範之規定，其行為與原告之損害間是否即有相當因果關係？上開各等情均未見原告為進一步之主張或舉證，是原告僅憑建築工程規範之規定，即欲令被告俊樺公司負不完全給付之責，顯有未合。（四）原告另主張被告開銘公司為被告俊樺公司之連帶保證人，依系爭承攬契約第二十四條第一項約定，應就該損害賠償債務負連帶賠償之責，被告中興工程顧問社未善盡其監造之責，依民法關於委任契約及不完全給付債務不履行之規定，對原告之損害亦應負損害賠償責任等語。查被告俊樺公司於興建系爭房屋之過程並無可歸責之事由或過失責任，已如前述，則被告中興工程顧問社自已善盡其監造之責，尚難構成委任契約之違反或債務之不履行，被告俊樺公司對原告既無債務可言，亦無從依連帶債務或保證契約之法律關係，請求被告開銘公司與被告俊樺公司負連帶責任之可言。且依該承攬契約所示，被告俊樺公司為系爭工程之承攬人，被告開銘公司則為連帶保證人，而系爭承攬合約第二十四條第一項係規定：「保證人應保證乙方（即承攬人被告俊樺公司）完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續擴大其保證責任，不得中途要求退保。倘乙方不履行本契約各項規定，延誤工期，致甲方（指原告台電公司）蒙受之一切損失，除未完工程應由保證人負責繼續完成外，其餘有關乙方應履行之責任保證人應連帶負責賠償，並拋棄先訴抗辯權」等語。足見被告開銘公司所應負之保證責任，應為於承攬人俊樺公司發生未依約履行承攬契約義務，或延誤工期等情形時，有負責接續完成剩餘工程之義務，並應就承攬人違反契約致生之損害，與承攬人共同對定作人負連帶賠償責任，若承攬人工期延長或工程變更，則連帶保證人上開義務亦隨之延續或擴大。是被告開銘公司對被告俊樺公司所保證者，乃如期完成預定工作及履行契約之義務，亦即係對於承攬工作物依約完成之義務予以保證而已，並非對於俊樺公司因該承攬契約所生之一切債務，均無限地負保證責任。查系爭工程業已於七十八年間完工，依契約之保固責任期間已滿，被告開銘公司與原告台電公司間之保證契約即告終止，其保證責任亦已消滅，縱嗣後發生承攬工作物有瑕疵或不完全給付情事，保證人亦不負連帶給付之責，是被告開銘公司抗辯其保證責任期間已經屆滿、保證責任已經消滅等語，即屬可採。原告主張被告俊樺公司之債務發生在上開工程承攬契約所規定之期間內，其所保證者並非定期保證，原告提起本件訴訟並未罹於不完全給付之十五年時效云云，顯然對於系爭承攬契約保證人之義務，有所誤解，其無限制地解釋擴張保證人之保證義務，尤屬無理。七、綜上所述，系爭工程建築施作之七十五年至七十八年間，中國國家標準關於預拌混凝土並無規定或要求氯離子含量之標準，建築所用之粗細骨材或水中之氯離子含量是否過高，必須以儀器加以檢測，依當時之法規環境及建築實務，亦未有針對氯離子含量加以檢測之普遍技術或機構，當初負責興建之被告俊樺公司並無過失或可歸責之事由，自不得以現行之國家標準關於氯離子含量之規定，而要求被告俊樺公司必須負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。是原告依據修正前民法第二百二十七條，及類推適用民法第二百二十六條之規定，請求被告俊樺公司賠償系爭房屋拆除重建所需之費用及法定遲延利息，自無理由，應予駁回。被告俊樺公司對於原告既未負擔債務，被告開銘公司自無以保證人地位負連帶責任之可言。又被告中興工程顧問社已依施工當時之相關施工規範、契約約定及中國國家標準，就系爭建物之建築用料來源善盡監造之責，並未違反其與原告台電公司間服務工作協議書之契約義務，復無可歸責之事由或過失責任，是原告另依據民法第五百三十五條後段、修正前第五百四十四條第一項，以及修正前第二百二十七條，並類推適用民法第二百二十六條規定，請求被告中興工程顧問社賠償其損害，亦無理由。八、從而原告分別依據不完全給付債務不履行損害賠償請求權、連帶債務法律關係及委任契約之約定，請求被告三人給付（請求被告俊樺公司與被告開銘公司連帶給付）二千二百六十五萬二千一百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。九、又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　二十八　　日民事第二庭審判長法官丁蓓蓓法官黃雯惠法官林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　二十八　　日法院書記官　劉芳菊

臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二一二一號

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