臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二二七○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第二二七○號

原告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠

法定代理人

乙○○

複代理人

甲○○

被告

明鉦工程有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

戊○○

法定代理人

庚○○

法定代理人

丙○○

被告

道雲工程有限公司

法定代理人

己○○

右當事人間請求給付損害賠償事件本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：如主文第一、二項所示，並聲請准予供擔保宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告明鉦工程有限公司（下簡稱明鉦公司）於民國八十五年六月七日向原告承包「自來水公司土城一之二號道路管線工程未完部分」，（原證一號：契約案號85-1020案工程合約），工程總價原訂為新台幣（下同）一一五Ｏ萬元，惟因系爭工程投標須知第六條第三項及合約第十條內已載明：「因業主工程款有追加減時，依業主合約工作項目單價計算追加減款項。」、「本工程業主要求變更設計，而有追加、追減帳時，均照業主規定辦理，乙方不得異議，其追加減工程款，除另有協議外，甲乙雙方均依照本合約原約單價比例追加減本工程合約工程款，不另辦開標或議價手續。」，而業主台灣省自來水股份有限公司（下簡稱自來水公司）於系爭工程完成時又確實有追減部分工程款（參原證二號：自來水公司發包工程竣工計價單），故被告明鉦公司承包系爭工程之工程款應修正為九三四萬五五二七元（參原證三號：台北鐵工廠八十七年七月三十一日之簽呈）。本項工程並由被告道雲工程有限公司（下簡稱道雲公司）擔任連帶保證人。被告明鉦公司承包系爭工程後，因財務週轉困難（原證四號：明鉦公司八十六年一月二十九日函），致使系爭工程難以如期完工，故原告在八十六年三月六日函催明鉦公司七日內派員趕工完成工程（原證五號：台北鐵工廠八六鐵產字第Ｏ五一八號函），嗣因明鉦公司無力解決，原告方在八十六年三月十六日與明鉦公司解除系爭工程合約（參原證六號：台北鐵工廠八六鐵產字第Ｏ七一八號函及八七鐵產字第三一九六號函）。

二、原告解除系爭工程合約後，明鉦公司溢領應返還之金額為一七二萬九七二Ｏ元：

（一）被告明鉦公司於系爭合約解約前，已領取八六四萬八六００元（參原證七號：計價單與統一發票），然因系爭工程合約第二十一條第二項明定：「一經甲方（即原告）解除合約，乙方（即被告明鉦公司）應立即停工，乙方已到場之堪用材料機具，甲方得選擇留用。就乙方已做工程或已進場材料，經甲方選擇留用部分，應由甲方依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」故原告解除合約時，就被告明鉦公司已施作部分得選擇留用，而免回復原狀，惟應支付予明鉦公司之費用為留用部分原定單價的百分之八十，即六九一萬八八八Ｏ元。計算式如下：0000000（明鉦公司解約前所領取之費用）×80%＝0000000（留用部分之費用）

（二）將被告明鉦公司於系爭合約解約前，所領取之八六四萬八六ＯＯ元（參原證七號：計價單與統一發票），扣除原告因選擇留用已作工程部分，應支付之六九一萬八八八Ｏ元，被告明鉦公司應返還之溢領金額，係為一七二萬九七二Ｏ元。計算式如下：0000000（已付工程款）–691880（留用部分免回復原狀費用）＝0000000。

三、原告就上開工程得向被告明鉦公司與道雲公司請求連帶賠償之金額為八八三萬五八一Ｏ元，計算明細如后：

（一）解除契約後，原告將系爭工程之試水部分另行發包之價差損害為七八萬三Ｏ七三元：

１、本件係因可歸責於被告明鉦公司之事由方生解除契約之情事，故原告解約後將系爭工程另行發包之價差損失，即應由被告明鉦公司及其保證人道雲公司連帶負責賠償，此觀之系爭合約第二十一條第三項即明：「解約後，甲方（即原告）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方（即被告明鉦公司）應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人（即被告道雲公司）連帶負責賠償。無論甲方收回自辦或另行發包，上開費用及損害賠償或工程款保證金之返還，均俟甲方對業主完工結算後，再行結算。」

２、原告於八十六年四月二十二日將被告明鉦公司未施作完畢之試水工程，發包予五寰股份有限公司（下稱五寰公司），價金為一四八萬元（參原證八號：台北鐵工廠與五寰公司八十六年四月二十二日簽訂之工程合約書）。故原告因系爭工程另行發包所受之價差損害為七八萬三Ｏ七三元。計算式如下：0000000(明鉦公司已施作部分之工程款）＋0000000(另行發包五寰公司繼續施作之金額）–0000000（台北鐵工廠與明鉦公司所約定之工程款，參原証三）＝783073。

（二）被告明鉦公司施作工程之缺失改善費用為五六八萬三九八四元：

１、原告委請五寰公司修漏後之第二次試水費用為四十萬元：被告明鉦公司將系爭工程之水管埋設畢，未及進行試水工程即因財務困難遭原告解除契約，原告遂將後續之試水工程（原証八號）另行發包予五寰公司。而原告在五寰公司進行第一次試水過程中，因發現原先由明鉦公司埋設之水管產生多處滲漏，為修復此瑕疵，原告再將此修漏工程交由五寰公司施作（參原証十），五寰公司完成上開修漏工程後，為確定該管線是否已無其他滲漏點，而需進行第二次試水工作，原告便將該第二次試水工程再交由五寰公司施作（參原証九），核先陳明。因原告與五寰公司在八十六年四月二十二日所訂定之工程合約附件，工程估價單第八條內（參原證八號），載明：「如因檢漏造成自來水公司要求二次試水之水費，由甲方廠負擔。若需乙方（即五寰公司）完成第二次試水工作時，價格另議。」，故雙方議定第二次試水工程每次之費用仍為二十萬元（參原証九號）。五寰公司於八十六年七月份復進行二次之第二次試水工作，是原告須再行給付四十萬元予五寰公司（參原證九號：五寰公司 (86)五總字第Ｏ一四號函、現金支出傳票及統一發票）。

２、五寰公司修漏土城一－二號道路管線工程，其中應由被告明鉦公司負責之十六處修漏費用共計為四二二萬三九八四元。

（１）按台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之「土城一之二號道路管線工程」原係交由原告承作，原告並將上開工程之不同路段分包予永康泉機械工程有限公司（下稱永康泉公司）及啟普工程有限公司（下稱啟普公司）施作，嗣後自來水公司因故終止合約，將之收回另行發包。惟自來水公司另行發包「土城一│二號道路管線工程（未完部分）」時，仍由原告標得該未完部分之工程，原告遂將該未完部分工程分包予被告明鉦公司施作。

（２）原告與被告明鉦公司解除契約後，發現明鉦公司解約前所埋設之水管多處滲漏，故原告與第三人五寰公司便在八十六年六月三十日另行訂約修補系爭水管之滲漏點（參原證十號：台北鐵工廠與五寰公司八十六年六月三十日簽訂之加工工資協議書）。而因系爭工程合約第二十一條第三項（詳前述）及第十六條規定：「本工程進行中或驗收時，發現缺點或與合約圖說不符時，乙方（即被告明鉦公司）應在限期改善完成，並負擔改善之一切費用。否則甲方動用乙方未領工款自行改善，如有不足，由乙方及其連帶保證人補足之。」，故原告就系爭水管滲漏點所支出之修漏費用，亦得向被告明鉦公司及道雲公司求償。

（３）緣五寰公司共修漏系爭路段水管十九處之滲漏點（參原證十一號：五寰公司請款函、計價單及統一發票），而其中由啟普公司及永康泉公司所施作路段之滲漏點有三處，故被告明鉦公司應負擔之修漏費用，即為其餘十六處之費用。依原告與五寰公司八十六年六月三十日之約定（參原證十號），五寰公司每修漏乙處之費用為二六萬三九九九元，則被告明鉦公司、道雲公司就此修漏費用應連帶賠償之金額為四二二萬三九八四元。計算式：263999×16 = 0000000。

３、被告明鉦公司施作工程經驗收後之缺點改善費用一Ｏ六萬元整。緣被告明鉦公司解約前所施作之工程具有諸多缺失（參原證十二號：營繕工程初驗及驗收紀錄），而依照系爭合約第十六條之規定，該等缺失之改善費用又應由明鉦公司負擔，故原告就此所支出之一Ｏ六萬元缺失改善費用（參原證十三號：系爭工程缺點改善之議價紀錄），自得向被告明鉦公司、道雲公司連帶求償。

（三）明鉦公司施工不良所造成之損害賠償費用為一二五萬四Ｏ一元：

１、明鉦公司施工路段面塌陷之修復費用為八萬三七三八元：按台北縣土城市○○路於八十六年六月十四日發生路面塌陷，而該路段乃被告明鉦公司所施作之範圍，是被告明鉦公司依系爭契約第二十一條第三項規定理應賠償修復該路段道路所花費之八萬三七三八元（參原證十四號：五寰公司八十六年六月十九日請款函、現金支出傳票、統一發票與台北鐵工廠八十六年六月二十六日之簽呈）。

２、修補土城一之二號道路人行道磚、花台等之費用為六十六萬元：原告與被告明鉦公司解約後，發現明鉦公司施作系爭工程時，造成該路段之路面、人行道磚及花台等受損，為避免因上開道路之損害造成過往之車輛、行人發生交通事故，原告除緊急委請第三人凱億營造有限公司修補，而支出四十五萬元（參原證十五號：台北鐵工廠八十六年四月八日簽呈、台北鐵工廠與凱億八十六年三月二十四日簽訂之加工工資協議書）外，並賠償土城市公所自行修復而支出二十一萬元（原證十六：台北鐵工廠86鐵產字第0926號函及繳款憑據），故原告自得依合約第二十一條第三項之規定向被告明鉦公司求償上開六十六萬元之損害（四十五萬＋二十一萬＝六十六萬）。

３、原告委請土城市公所清潔隊清除汙泥之清運費為一九萬六四ＯＯ元：被告明鉦公司施作系爭工程，挖掘路面埋設水管時，不慎造成該路段之排水溝遭泥沙堵塞，為清除此部分之汙泥，原告共支出一九萬六四ＯＯ元（原證十七號：土城市公所八十六年四月八日會勘紀錄、台北鐵工廠八十六年四月二十五日函及支票影本）。

４、明鉦公司施工不當致系爭路段之水管漏水，明鉦公司應負擔之金額為二四萬九七六三元：因被告明鉦公司施作系爭路段之新舊水管連接工程時，未能妥慎處理，致新、舊水管之管線連接處漏水，並造成自來水公司損失四九萬九五二六元（原證十八號：自來水公司八十六年五月二十四日函及收據二紙）。而被告明鉦公司於原告八十七年五月六日所召開之協調會內（原證十九號：台北鐵工廠八十七年五月六日召開之協調會會議紀錄），既已同意負擔上開金額之二分之一，則原告自得向被告明鉦公司、道雲公司請求明鉦公司應負擔之二四萬九七六三元。計算式：499526÷2＝249763。

５、賠償台北縣警察局六萬五ＯＯ元：被告明鉦公司埋設系爭施工路段之自來水水管時，不慎毀損位於土城市○○路與水源街口之「微電腦闖紅燈自動測速照相設備之感應線圈」，致原告賠付台北縣警察局六萬五ＯＯ元（參原證二十號：台北縣警察局八十六年七月三十日及八十六年八月二十二日函）。

（四）系爭工程逾期完工，業主自來水公司課扣之逾期罰款金額為一一一萬八三五二元：因被告明鉦公司無力繼續施作，致原告須解除契約另行發包，並使系爭工程遲誤完工期限，造成原告遭受業主自來水公司課扣一一一萬八三五二元之逾期罰款（參原證二號），故原告就此部分損害自得依系爭合約第二十一條第三項規定，向被告明鉦公司及保證人道雲公司請求連帶賠償。

（五）承前所述，被告明鉦公司與道雲公司應連帶賠償之範圍為：另行發包試水工程之價差損害、工程缺失之改善費用、施工不良之損害賠償費用及逾期罰款損害，共計為八八三萬五八一Ｏ元。計算式：783073（另行發包損害）＋0000000（工程缺失改善費用）＋0000000（施工不良損害費用）＋0000000（逾期罰款之損害）＝0000000。至於明鉦公司除上開費用外，尚應返還因解除契約而致溢領之一七二萬九七二Ｏ元（詳見前述二）。

四、被告明鉦公司之法定代理人丁○○於　鈞院九十年三月廿九日庭訊時，雖否認曾收到原告於八十六年三月六日寄發之86鐵產字第0518號函（參原證五號），惟經原告蒐尋系爭工程案件之相關資料後，已找出被告明鉦公司八十六年三月七日收受該函件之回執証明（參原證廿一號），是可知被告明鉦公司丁○○前開所稱未收受原証五號函件等語，純屬卸責之不實言詞。

五、又原告於起訴狀第四頁即已載明，本件工程實係因被告明鉦公司財務週轉困難（參原證四號及原證廿二號），作綴無常，已逾完工期限（原約定為八十五年九月卅日，參原證一號第三頁），且被告明鉦公司又提出要原告公司代伊墊付工程款之請求，故原告方在八十六年三月六日函催明鉦公司七日內派員趕工完成系爭工程（原證五號），嗣因明鉦公司無力解決，原告方在八十六年三月十六日依原、被告間訂立之工程合約第廿一條規定解除系爭工程合約，故系爭工程合約之解除係可歸責於被告明鉦公司，至為灼然。

六、因原告與被告明鉦公司、道雲公司於系爭合約條款第二十二條內已約定（參原證一號）：「乙方承辦本工程．．．如有違背本合約規定或無力履行合約而致解約時，所發生之一切義務與賠償，乙方及其連帶保證人均應負全部責任．．．發生訴訟時及其連帶乙方保證人均同意以台北地方法院為第一審管轄法院．．．」，從而，　鈞院對本件確有管轄權，併予陳明。

參、證據：提出下列證據為證。附表：八五－一Ｏ二Ｏ案土城一－二道路管線工程（未完部分）追償明細表。原證一號：八五－一Ｏ二Ｏ案工程合約。原證二號：自來水公司發包工程竣工計價單。原證三號：台北鐵工廠八十七年七月三十一日之簽呈。原證四號：明鉦公司八十六年一月二十九函。原證五號：台北鐵工廠八六鐵產字第Ｏ五一八號函。原證六號：台北鐵工廠八六鐵產字第Ｏ七一八號函及八七鐵產字第三一九六號函。原證七號：計價單與統一發票。原證八號：台北鐵工廠與五寰公司八十六年四月二十二日簽訂之工程合約書。原證九號：五寰公司 (86)五總字第Ｏ一四號函、現金支出傳票及統一發票。原證十號：台北鐵工廠與五寰公司八十六年六月三十日簽訂之加工工資協議書。原證十一號：五寰公司八十六年七月一日及八十六年七月二十三日和八十六年八月二十九日請款函、計價單及統一發票。原證十二號：營繕工程初驗、驗收紀錄。原證十三號：系爭工程缺點改善之議價紀錄。原證十四號：五寰公司八十六年六月十九日請款函、現金支出傳票、統一發票與台北鐵工廠八十六年六月二十六日之簽呈。原證十五號：台北鐵工廠八十六年四月八日簽呈、台北鐵工廠與凱億八十六年三月二十四日簽訂之加工工資協議書。原證十六號：台北鐵工廠八六鐵產字第0926號函及繳款憑據。原證十七號：土城市公所八十六年四月八日會勘紀錄、台北鐵工廠八十六年四月二十五日函及支票影本。原證十八號：自來水公司八十六年五月二十四日函及收據二紙。原證十九號：台北鐵工廠八十七年五月六日召開之協調會會議紀錄。原證二十號：台北縣警察局八十六年七月三十日及八十六年八月二十二日函。原證二十一：原告八十六年三月六日寄發之（8）6鐵產字第0518號函件予明鉦公司之送達證明。原證二十二：明鉦公司八十六年三月八日寄發之明函字第０二五號函。（以上均影本）

乙、被告方面：Ａ、被告明鉦公司部分：被告明鉦公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其法定代理理人於前言詞辯論期日稱：

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、工程已完成百分之九十幾，只剩下試壓，即原證五的試水、修漏、檢測驗收，且我們也賠償九百多萬元，我們也未同意解約。我們只剩下試水壓的工程沒有做完，其他的工程都做完。當時我們已經虧損很多，所以原告的監工吳發財告訴我們，我們已經虧損那麼多，所以剩下試水壓的工程由原告自己來做。我們做多少領多少，不可能如原告所言有溢領。對方都有監工，我們不可能有施工不良。我們只做銜接的地方，其他包商所作也要算在內是不對的，我們沒有收到原證五之通知。

二、解除契約後有通知一四八萬元發包給五寰公司，其他追加就沒有再通知，我一直都在現場，沒有收到追加通知。在現場並沒有留用材料，都是已經做好的，但原告卻將已經施作都打八折，不合合約規定。另原先合約不是一一五五萬元，應是一三五五萬元。差的二百萬元是聯慶公司支付的。聯慶公司下的子公司是五寰公司，而現在我們要付五寰公司錢。

Ｂ、被告道雲公司部分：被告道雲工程有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、查兩造所簽訂之系爭工程合約第二十二條約定：「乙方（指被告明鉦公司）承辦本工程．．．如有違背本合約規定或無力履行合約而致解約時，所發生之一切義務與賠償，乙方及其連帶保證人均應負全部責任。．．．發生訴訟時及其連帶乙方保證人（指被告道雲公司）均同意以台北地方法院為第一審管轄法院．．．」，可見兩造已合意定本院為管轄法院，本院對本件自有管轄權。又查原告之法定代理人於起訴後業由舒善緯變更為乙○○，原告聲明承受訴訟，有工廠登記證、台北縣政府公函影本在卷可查，核無不合，應予准許。再按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算，以全體股東為清算人。公司法第二十四條、第二十五條、第一一三條準用第七十九條分別定有明文。查明鉦公司業於八十八年四月十六日向主管機關為解散之登記，有公司變更登記事項卡在卷可證，惟其並未清算完結，此為被告明鉦公司法定代理人丁○○、庚○○所自承，揆諸前開規定，應以全體股東即丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、庚○○為清算人，並由其等代表明鉦公司為訴訟行為。末查被告明鉦公司、道雲公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，因原告之聲請，由其一造辯論而為判決。均先予敘明。

二、原告起訴主張被告明鉦公司於八十五年六月七日向原告承包「自來水公司土城一之二號道路管線工程未完部分」，工程總價原訂為一一五Ｏ萬元，惟因系爭工程投標須知第六條第三項及合約第十條及業主台灣省自來水公司於系爭工程完成時又確實有追減部分工程款，故被告明鉦公司承包系爭工程之工程款應修正為九三四萬五五二七元。本項工程並由被告道雲公司擔任連帶保證人。被告明鉦公司承包系爭工程後，因財務週轉困難，致使系爭工程難以如期完工，故原告在八十六年三月六日函催明鉦公司七日內派員趕工完成工程，嗣因明鉦公司無力解決，原告方在八十六年三月十六日與明鉦公司解除系爭工程合約，原告解除系爭工程合約後，明鉦公司溢領應返還之金額為一七二萬九七二Ｏ元；原告就上開工程得向被告明鉦公司與道雲公司請求連帶賠償之金額為八八三萬五八一Ｏ元，計算明細如后：解除契約後，原告將系爭工程之試水部分另行發包之價差損害為七八萬三Ｏ七三元、被告明鉦公司施作工程之缺失改善費用為五六八萬三九八四元、施工不良所造成之損害賠償費用為0000000元、系爭工程逾期完工，業主自來水公司課扣之逾期罰款金額為0000000元，被告明鉦公司與道雲公司應連帶賠償之範圍為：另行發包試水工程之價差損害、工程缺失之改善費用、施工不良之損害賠償費用及逾期罰款損害，共計為八八三萬五八一Ｏ元等語。被告明鉦公司則以工程已完成百分之九十幾，只剩下試壓、試水、修漏、檢測驗收，且伊也賠償九百多萬元，且未同意解約。伊只剩下試水壓的工程沒有做完，其他的工程都做完。當時我們已經虧損很多，所以原告的監工吳發財告訴我們，我們已經虧損那麼多，剩下試水壓的工程由原告自己來做。我們做多少領多少，不可能如原告所言有溢領。對方都有監工，我們不可能有施工不良。我們只做銜接的地方，其他包商所作也要算在內是不對的，解除契約後有通知一四八萬元發包給五寰公司，其他追加就沒有再通知，我一直都在現場，沒有收到追加通知。在現場並沒有留用材料，都是已經做好的，但原告卻將已經施作都打八折，不合合約規定。另原先合約不是一一五五萬元，應是一三五五萬元。差的二百萬元是聯慶公司支付的。聯慶公司下的子公司是五寰公司，而現在我們要付五寰公司錢云云置辯。

三、查原告主張被告明鉦公司於八十五年六月七日向原告承包「自來水公司土城一之二號道路管線工程未完部分」，工程總價原訂為一一五Ｏ萬元，惟因系爭工程投標須知第六條第三項及合約第十條及業主台灣省自來水公司於系爭工程完成時又有追減部分工程款，故被告明鉦公司承包系爭工程之工程款應修正為九百三十四萬五千五百二十七元。本項工程並由被告道雲公司擔任連帶保證人等情，業據其提出號：八五－一Ｏ二Ｏ案工程合約、原告廠外工程分包合約書、自來水公司發包工程竣工計價單、台北鐵工廠八十七年七月三十一日之簽呈影本為證，被告明鉦公司固不爭執兩造簽訂系爭工程合約一事，惟辯稱總價應為一三五０萬元云云，然查被告明鉦公司亦自承所相差之二百萬元是聯慶公司支付的等語，可見上開二百萬元差價係訴外人聯慶公司與被告明鉦公司之間之約定，自與本件原告無關，被告明鉦公司所辯不足採信，至被告道雲公司則經合法通知未到場，亦未提出任何書狀作爭執，應視為自認，從而原告上開之主張應認為實在。

四、又查原告主張被告明鉦公司承包系爭工程後，因財務週轉困難，致使系爭工程難以如期完工（八十五年九月三十日），且要求原告先墊付工程款，故原告在八十六年三月六日函催明鉦公司七日內派員趕工完成工程，嗣因明鉦公司無力解決，原告方在八十六年三月十六日與明鉦公司解除系爭工程合約，被告明鉦公司於系爭合約解約前，已領取0000000元，依系爭合約第二十一條第二項規定，原告解除合約時，就被告明鉦公司已施作部分得選擇留用，而免回復原狀，惟應支付予明鉦公司之費用為留用部分原定單價的百分之八十，即0000000元，明鉦公司溢領應返還之金額為0000000元部分，有其提出之計價單與統一發票、被告明鉦公司八十六年一月二十九（８６）鉦字第００一號函、原告八十六年三月六日（八六）鐵產字第Ｏ五一八號函執、八十六年三月三十一日（八六）鐵產字第Ｏ七一八號函、八十七年十一月六日（八七）鐵產字第三一九六號函、八十七年七月三十一日簽呈影本在卷可稽，被告明鉦公司固不爭執向原告領取0000000元及未完成系爭工程之情，惟辯稱伊沒有收到解除契約之通知，當時我們已經虧損很多，所以原告的監工吳發財告訴我們，我們已經虧損那麼多，所以剩下試水壓的工程由原告自己來做。我們做多少領伊係做多少領多少，不可能如原告所言有溢領，在現場並沒有留用材料，都是已經做好的，原告將已經施作都打八折，不合合約規定云云，然查被告確於八十六年三月七日收受上開原告八十六年三月六日催告函，並於八十六年三月八日以明函字第０二五號函表示明鉦公司財務調度困難，資金週轉不易，同意原告就後續工程僱工代辦，決無異議，所有代辦費用並願全部承擔等情，有原告提出之郵件收件回執及被告八十年三月八日明函字第０二五號函影本在卷可證，被告明鉦公司又自認確未完成系爭工程之情，且被告明鉦公司又未舉證證明原告確有自願承受接續完成工程之意思，則被告明鉦公司既經原告催告仍未依限完工，原告解除系爭工程合約即屬有據。又查依系爭合約第二十一條約定：「一經甲方（即原告）解除合約，乙方（即被告明鉦公司）應立即停工，乙方已到場之堪用材料機具，甲方得選擇留用。就乙方『已做工程或已進場材料』，經甲方選擇留用部分，應由甲方依原約定單價折價百分之八十支付乙方，免予回復原狀。乙方就此部分工程款，如有溢領，應予返還。」，可知所謂留用部分除包括已進場材料外，並含已做工程在內，原告既行使選擇權，選擇留用，則原告依約應給付被告明鉦公司工程款部分即係依原約定單價折價百分之八十計算，應為0000000元（0000000×80%＝0000000），則被告明鉦公司顯溢領0000000元（0000000－000000＝0000000），從而被告明鉦公司所辯自不足採，原告依約請求被告明鉦公司返還溢領之0000000元，即有理由。

五、再查原告主張被告明鉦公司與道雲公司應連帶賠償另行發包試水工程之價差損害、工程缺失之改善費用、施工不良之損害賠償費用及逾期罰款損害，共計為0000000元部分，業經其提出台北鐵工廠與五寰公司八十六年四月二十二日簽訂之工程合約書、五寰公司（86）五總字第Ｏ一四號函、現金支出傳票及統一發票、台北鐵工廠與五寰公司八十六年六月三十日簽訂之加工工資協議書、五寰公司八十六年七月一日及八十六年七月二十三日、八十六年八月二十九日請款函、計價單及統一發票、營繕工程初驗、驗收紀錄、系爭工程缺點改善之議價紀錄。、五寰公司八十六年六月十九日請款函、現金支出傳票、統一發票與台北鐵工廠八十六年六月二十六日之簽呈、台北鐵工廠八十六年四月八日簽呈、台北鐵工廠與凱億八十六年三月二十四日簽訂之加工工資協議書、台北鐵工廠八六鐵產字第0926號函及繳款憑據、土城市公所八十六年四月八日會勘紀錄、台北鐵工廠八十六年四月二十五日函及支票、自來水公司八十六年五月二十四日函及收據二紙、台北鐵工廠八十七年五月六日召開之協調會會議紀錄、台北縣警察局八十六年七月三十日及八十六年八月二十二日函、明鉦公司八十六年三月八日寄發之明函字第０二五號函影本在卷可憑，被告明鉦公司雖辯稱原告有監工，伊不可能有施工不良，且伊只做銜接的地方，其他包商所做不能算在內云云，惟查原告主張被告應賠償之項目為解約後原告將系爭工程之試水部分另行發包之價差損害七八三Ｏ七三元、被告明鉦公司施作工程之缺失改善費用0000000元、施工不良所造成之損害賠償費用0000000元、系爭工程逾期完工，業主自來水公司課扣之逾期罰款金額0000000元，而被告明鉦公司又已表示其財務調度困難，資金週轉不易，同意原告就後續工程僱工代辦，決無異議，所有代辦費用並願全部承擔等情，已如前述，且依系爭合約第二十一條第三項約定：「解約後，甲方（即原告）收回自辦或另行發包，因此所生之一切費用，超逾本約之差價，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，得在乙方（即被告明鉦公司）應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人（即被告道雲公司）連帶負責賠償。無論甲方收回自辦或另行發包，上開費用及損害賠償或工程款保證金之返還，均俟甲方對業主完工結算後，再行結算。」，足見原告上開之請求均屬有據，被告上開辯詞顯不足採，原告此部分之主張亦為可採。

六、綜上所述，原告主張依系爭工程合約請求被告明鉦公司返還溢領之0000000元、被告明鉦公司、道雲公司連帶給付共0000000元之損害賠償及法定遲延利息，均有理由，應予准許。原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第二庭法 官　黃雯惠

~B法院書記官　魏淑娟