臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第一○○號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡上字第一○○號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

生隆建材有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

戊○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日本院

新店簡易庭八十九年度店簡字第五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴應予駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）原審為上訴人不利之判決，無非以參加人戊○○對上訴人尚有新台幣（下同）五十八萬三千八百七十元之債權為被告所不爭執，且有證人江根旺到庭結證屬實，因而為上訴人敗訴之判決。惟查，上訴人及證人江根旺於原審所陳者乃「戊○○若依約完成工程，固尚有五十八萬三千八百七十元工程款，惟戊○○並未完成工程」，亦即以戊○○完成工程為條件，非謂戊○○已可向上訴人請求五十八萬餘元之工程款，原審斷章取義認定事實顯有錯誤。

（二）上訴人於原審提出參加人於八十八年六月十日所立收據，內載「茲收到承包乙○○直潭別墅工程拋棄承造權利，協議金第一期款柒萬伍仟元正」，及未載日期之拋棄書，內載「立拋棄書人戊○○為承包乙○○新店直潭別墅工程，於民國八十六年八月十九日簽立工程合約書，因本人抱病無能繼續進行，願無條件放棄合約內容之一切行為，嗣後雙方均與該合約無關，恐口無憑，特立拋棄書為據」。由上述文件觀之，參加人與上訴人已合意終止契約，並由上訴人給付參加人七萬五千元工程款，以了結該工程所生之債權債務，上訴人並未積欠參加人工程款至明。

（三）縱認工程合約尚未終止，上訴人與參加人所簽工程合約書第四條約定「付款辦法：：：使用執照領到及接妥水電及交屋時付清一百二十萬九千七百五十元正」，而請領使用執照乃參加人之義務，參加人如尚未請領，付款條件自尚未成就，且參加人未完成工程合約之樓梯、廁所部分，參加人既未完工交屋，即不得向上訴人請求工程餘款。

（四）對被上訴人抗辯所為之陳述：參加人已簽訂拋棄書，並已領取七萬五千元，工程合約已經終止，參加人不得再要求工程尾款。又參加人如果完成所有工程固然應給付五十多萬元，但參加人沒有辦好使用執照因此扣掉部分費用，其他則是扣除未完成樓梯及廁所部分的費用。而花崗岩部分的費用，並不在五十八萬多元範圍內，但當初是約定選購國外品才加價，但我選的都是國產品，因此不應加價，參加人所謂加價十一萬多元的部分，並未經過我的同意。

三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出收據影本二份、拋棄書影本一份、照片三張為證，並聲請傳喚證人歐淙機、江根旺。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）參加人居無定所，也不向上訴人起訴請求給付工程尾款，我才依法代位起訴請求。

（二）上訴人與參加人簽訂之拋棄書不成立，上訴人積欠參加人尾款五十八萬三千八百七十一元，而當初合約約定磁磚應採用國產品，但後來選購花崗岩較貴，所以上訴人應負擔加價部分之費用。樓梯的部分則是上訴人叫參加人不要做的，上訴人之父江根旺告訴我有五十多萬尾款未付，但是有違約的部分，另外追加工程可以請領的款項差額有十一萬多元，江根旺本來告訴我使用執照發下來要付錢，事後卻拒絕付款

三、證據：援用原審之立證方法，並提出台北縣政府函文正本一份、磁磚價格證明書二份為證。

丙、參加人方面：

（一）上訴人本來欠我尾款五十八萬三千八百七十一元，後來追加為六十多萬元，因為依合約結構與裝修施工說明第十二條「用花崗浮凸磁磚加價部分業主負擔」，既沒有約定使用國外品，但有約定如果使用國外品要加價，因此採花崗浮凸品要加價十一萬元。江根旺因為要找第三人施工，所以叫我寫拋棄書，簽完拋棄書後我有說要扣除請領使用執照費用後，將餘款給我，江根旺不同意，在我簽完名後將拋棄書搶走，所以拋棄不成立。在簽拋棄書時有約定應分三期給付，總數為扣除請領使用執照後的餘額，後來江根旺已給付第一期款七萬五千元，尚欠第二、三期款。

（二）系爭工程之室內地面、樓梯鋪設大理石均協議由上訴人自行施作，因大理石造型加工時間長，以致工程遲未完工，不得申請使用執照，為儘早結清工程餘款，所以雙方協議由上訴人從尾款中扣除申請執照所需費用二十萬元後，分三期給付參加人其餘款項，參加人則簽訂拋棄書，再委由歐淙機代辦使用執照（因行規中如業主與承造人之工程費未清，受任人即不接受，所以上訴人同意給付尾款）。詎拋棄書簽訂後，江根旺隨即搶走，並食言拒絕付款，參加人即到歐淙機處說明此事，表示江根旺食言拒絕付款，拋棄書即應無效。後來歐淙機找來江根旺，告以拋棄書既然簽了，就要依約結清，不必等到使用執照辦好才給錢，否則何必簽拋棄書？江根旺既自承使用執照辦完再給付剩餘七萬五千元，卻未依約履行，顯然存心賴帳。

（二）系爭工程中參加人應負責的部分早已完工，因此才會簽訂拋棄書協議處理使用執照之事。其中廁所是最早完工的部分，雕花門部分則是因上訴人自行施作的地面尚未完工，不能施作，鑑定費用則與我無關。而關於工程逾期遭政府罰款之事，並不能歸責於參加人，因上訴人違約在先，每項建材都要自己選擇，自己付款，以致參加人商業會計難以安排，造成工程無法如期進行，所以不應由參加人負責。正因為系爭工程已經完工，歐淙機才會接手辦理執照，如有問題上訴人應以書面通知參加人改善。

三、證據：聲請調閱拋棄書原本。

理由

一、被上訴人於原審起訴主張：參加人戊○○積欠被上訴人二十三萬五千六百七十二元，至今迄未給付，而參加人承包上訴人坐落新店市○○○段三九八之十一、三九八之十二地號土地上之別墅新建工程，上訴人尚有五十八萬三千八百七十元之工程款，迄未清償給付參加人。因參加人居無定所，也遲不向上訴人起訴請求給付工程尾款，為保全債權，爰代位請求上訴人給付工程尾款與參加人，並由被上訴人代位受領等語。上訴人則以：因參加人遲遲無法依約完工請領使用執照，乃約定由上訴人分期給付十五萬元，而由參加人簽訂拋棄書與上訴人，表示拋棄承造之權利，再由上訴人另行委託歐淙機先生辦理使用執照之事宜，既然參加人已簽立拋棄書，並領得一期款項七萬五千元，表示原工程合約已合意終止，上訴人自不需再行給付工程尾款。縱認工程合約尚未終止，依工程合約書之約定，請領使用執照乃參加人之義務，參加人既尚未請領，付款條件自尚未成就，且參加人未完成工程合約之樓梯、廁所部分，參加人既未完工交屋，即不得向上訴人請求工程餘款等語，資為抗辯。

二、參加人承包上訴人坐落新店市○○○段三九八之十一、三九八之十二地號土地上之別墅新建工程，依照雙方合約之約定，如參加人完成所有工程並辦理使用執照手續完畢，參加人尚得領取工程尾款五十八萬三千八百七十元，其後因工程遲未完工，雙方協議由上訴人給付部分款項與參加人，再由參加人簽訂拋棄書與上訴人，以便委託訴外人歐淙機代為辦理使用執照事宜，以及參加人尚積欠被上訴人貨款二十三萬五千六百七十二元之事實，有工程合約書、同意書、拋棄書、本院八十九年店簡字第二一四號和解筆錄附卷為證，並為兩造及參加人所不爭執，堪信為真實。

三、被上訴人主張上訴人與參加人簽訂之拋棄書不成立，上訴人尚積欠參加人工程尾款五十八萬三千八百七十元，為上訴人所否認，是本件茲應審究者，在於前開拋棄書是否有效成立，從而認為上訴人與參加人之工程合約已合意終止，上訴人不需再依工程合約給付尾款，而只需依簽立拋棄書之合意，給付參加人應付之款項？經查：

（一）為解決雙方工程合約迄未辦理使用執照之情事，參加人與上訴人合意，約定由上訴人分期給付十五萬元，而由參加人簽訂拋棄書與上訴人，表示拋棄承造之權利，再由上訴人另行委託歐淙機先生辦理使用執照之事宜，上訴人並已依約給付第一期款項七萬五千元之事實，此有兩造不爭執真正之拋棄書及收據影本各一份為證，而證人即負責協調雙方爭執之歐淙機亦出庭結證屬實，則應認為雙方間原工程合約已合意終止，上訴人自僅需給付合意終止契約中所約定應給付之款項，而不需再給付參加人工程合約原約定之尾款。

（二）參加人固辯稱依照雙方之協議，參加人簽訂拋棄書後，上訴人應從工程尾款中扣除二十萬元辦理執照之費用後，將其餘款項分三期給付參加人，殊料上訴人之父江根旺於參加人簽妥拋棄書後，食言拒付款項，並將拋棄書搶走，其後雖經建築師歐淙機從中協調，上訴人迄今亦僅支付第一期款項七萬五千元，故該拋棄行為應不成立云云。經查，依上訴人庭呈拋棄書原本所示，系爭拋棄書上雖有明顯折痕多處，然上訴人及江根旺其後既已依約給付第一期款項七萬五千元，並由參加人受領後出具收據一紙，顯見兩造間確已合意終止系爭工程合約，至於上訴人未依約給付他期款項，要屬參加人得否依約請求給付之問題，尚不能因此認系爭工程合約並未終止。

（三）系爭工程合約既已合意終止，上訴人即應依照約定給付分期之款項。茲應探究者，在於雙方合意終止契約後，上訴人應給付之款項總額為若干？共分幾期？參加人雖辯稱上訴人應從工程尾款中扣除二十萬元辦理執照之費用後，將其餘款項分三期給付參加人云云。惟查，證人歐淙機於出庭時證稱「簽拋棄書時雙方協議以十五萬元結清，但雙方對於付款時期有爭執，所以我建議先付一半，所以才有第一期款的收據，第一期款是我交給戊○○的，目前使用執照已經辦好了」，而參加人亦自陳「當初簽拋棄書時我要三十萬元，上訴人只願意給十五萬元，我簽拋棄書（內容是我寫的）後，江根旺後悔不願給錢就把拋棄書搶走，歐淙機覺得不妥當就說先給七萬五千元，其他等使用執照辦出來後再給：：：。歐淙機先生的證詞說分兩期共十五萬元部分不爭執」（見九十年十一月二十日準備程序筆錄），足證雙方合意終止契約時，約定上訴人應給付參加人之款項為十五萬元，並分兩期給付，其中第一期款項已付清，剩餘第二期七萬五千元款項應於使用執照辦妥後付款，而目前使用執照已辦妥，依約上訴人應給付剩餘第二期款。

（四）綜上所述，上訴人與參加人間之系爭工程合約已合意終止，上訴人不需再依工程合約給付尾款五十八萬三千八百七十元及是否改用花崗岩而需加價部分之款項，而應依簽立拋棄書之合意，給付參加人應付之款項即十五萬元，扣除上訴人前已給付第一期款項七萬五千元，是上訴人尚應給付參加人七萬五千元。

四、從而，被上訴人因參加人遲不訴請上訴人給付系爭款項，依法代位請求上訴人給付積欠參加人所欠款項七萬五千元部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未冾。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十六條第一項前段，判決如主文。

民事第六庭審判長法官　鄭純惠

法院書記官　劉寶鈴