臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第四一六號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡上字第四一六號

上訴人

合華科技股份有限公司

法定代理人

翁玉霞

被上訴人

捷思特資訊文化事業有限公司

法定代理人

劉建勝

右當事人間請求返還權利金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十一日本院台北簡

易庭八十九年度北簡字第一六六九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十萬元，及自民國八十九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：

㈠債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義行使債務人之權利，惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院五十年台上第四○八號判例參照）。被上訴人既係依代位權而對上訴人為主張，依法自應就下列情事負舉證責任：⒈被上訴人對訴外人中潤車體有限公司（下稱中潤公司）間有債權關係存在；⒉中潤公司對被上訴人間有債權關係存在；⒊中潤公司「如何」有怠於行使其對上訴人之債權之情事存在；⒋被上訴人「如何」有保全債權之必要，而須代位中潤公司對上訴人提起本件訴訟。然查：

⒈就被上訴人對中潤公司間是否有債權關係存在部分：被上訴人曾於原審提出證據證明其對中潤公司間具有債權關係存在，此部分雖為上訴人所否認，上訴人並於原審提出係上訴人對中潤公司間具有債權關係存在，然原審以最高法院四十二年台上字第一三○六號判例為不採信上訴人此部分所為主張之理由。

⒉就中潤公司對被上訴人間是否有債權關係存在部分：

①原審以訴外人林條枝即中潤公司之負責人於台北地方法院八十七年度簡上字第四三八號案件八十七年十月二十六日之準備程序、及原審八十九年八月二十九日言詞辯論時之陳述，做為認定中潤公司對被上訴人間具有債權關係存在之依據。然，上訴人基於以下理由，否認林條枝所為上開陳述之內容為真實：

⑴依被上訴人與中潤公司間所訂契約，僅係約定中潤公司應負責將引擎號碼為一五五六六、一五五六七之大型營業遊覽車（下稱系爭車輛）過戶予被上訴人，並未見有「誰」應對「誰」開立發票之約定，或「誰」應負責請「誰」向「誰」開立發票之約定。

⑵被上訴人及林條枝於原審主張上訴人與中潤公司約定半年後上訴人應開立統一發票予被上訴人之說詞，顯與事理不符，且並未舉證以實其說，上訴人就此部分否認之。

②況被上訴人於原審既主張車輛係被上訴人所有，而信託登記於上訴人名下，顯然中潤公司並非該契約之當事人，然被上訴人卻又稱上訴人與中潤公司間就上開車輛有委任契約存在，究竟上訴人與中潤公司間係存在（有償？或無償？）「委任契約」？或係（有償？或無償？）「信託登記」契約？自有請被上訴人舉證加以說明或證明之必要。否則，實有判決理由或被上訴人主張矛盾之情事存在。

③而依被上訴人於原審所提之起訴狀所述，被上訴人主張係被上訴人與中潤公司簽訂車輛打造車廂合約書，約定由中潤公司打造車廂，被上訴人支付新台幣（下同）八百一十萬元之報酬，其性質上屬承攬契約等語，故不論被上訴人與中潤公司間就此承攬契約更有何特別約定，依債之相對性原則亦僅存在於彼二人之間，與上訴人無涉。若果該二部車係信託登記於上訴人名下，上訴人亦僅負有返還之義務而無開立具有買賣行為性質之統一發票之理。且被上訴人既自認實際購買底盤、打造車身之費用係由被上訴人支付予友田公司及和泰公司，則被上訴人自應向出賣人即訴外人友田車輛有限公司（下稱友田公司）及和泰汽車股份有限公司（下稱和泰公司）請求開立統一發票，而非向非出賣人之上訴人請求。故被上訴人於原審向上訴人為本案之請求，其對象自有誤會。

④再者，如依原審所認，上訴人與中潤公司間除有將車輛過戶約定外，尚有開立發票予被上訴人之約定的話，為何被上訴人於前揭案中不一併主張，反而待該案判決確定後二年餘方才另訴請求？此顯與一般經驗法則有違。

⑤於證據法則上，今若係由中潤公司起訴，主張其與上訴人間有「應由上訴人開立發票予被上訴人」之約定，就此一約定是否存在，尚應由中潤公司舉證以實其說，中潤公司若僅「空言」有此約定，卻未能於其「空言」之外，另舉證以實其說，自會因僅屬「空言」而未能舉證以實其說，受到不利之敗訴判決，然，今僅因被上訴人於原審代位中潤公司向上訴人起訴，被上訴人卻可因此以中潤公司之「空言」，做為被上訴人主張中潤公司與上訴人間有上開約定之依據，而不須令中潤公司或被上訴人另舉證以實其說，並僅因中潤公司之「空言」即可使被上訴人得到有利之判決結果，此於證據法則上，對上訴人極不公平，故，就中潤公司與上訴人間有無上開約定之情事存在，自應令被上訴人或中潤公司於中潤公司之「空言」之外，另行提出證據加以證明才是。

⒊就中潤公司「如何」有怠於行使其對上訴人之債權之情事存在部分：

①就中潤公司「如何」有怠於行使其對上訴人之債權之情事存在，並未見被上訴人於原審提出證據以實其說。

②而原審就此一部分，除未命被上訴人舉證，即遽以為被上訴人有利之認定，復未說明何以在被上訴人未舉證以實其說之情況下，中潤公司「何以會有」怠於行使其對上訴人之債權之情事存在，故原審就此一部分實有判決不備理由之情事存在。

⒋就被上訴人「如何」有保全債權之必要，而須代位中潤公司對上訴人提起本件訴訟部分：理由同前之⒊所述，於茲不贅述。

㈡原審依營業稅法第三條第三項第一款之規定，認上訴人主張本件情節符合「購買後無償移轉」之規定，亦視為銷售貨物，自應開立發票之陳稱為可採。惟，原審就上開法條之解釋容有誤會，蓋：

⒈依被上訴人所陳，似指系爭車輛係上訴人購買後無償移轉他人（被上訴人）所有，故此等行為亦視為銷售貨物，而應開立發票。然被上訴人先於起訴狀係主張車輛打造契約係存在於被上訴人與中潤公司間，靠行登記於上訴人名下僅係信託關係，復於原審所提之準備書狀中主張係上訴人「購買後無償移轉」，前後主張便有矛盾。

⒉況且，上訴人將車輛移轉登記予被上訴人，係依前揭　鈞院八十七年度簡上字第四三八號民事判決，此與法條所訂之「無償移轉」尚有不同，不應混為一談。

㈢法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條定有明文。要求非出賣人或非營業人開具統一發票予他人，有違稅捐稽徵法及統一發票使用辦法之規定，故任何私人間有由非出賣人或非營業人開具統一發票予他人之約定者，其約定顯係違反法律強制或禁止之規定，其約定亦屬無效。

㈣至於就被上訴人於原審所提之和泰公司及友田公司分別開具兩張發票予上訴人一事，此係因上訴人於本案及另案即鈞院所調閱之鈞院八十七年度簡字第三○○七號、鈞院八十七年度簡上字第四三八號卷中，上訴人一再主張上訴人曾有支付價金向中潤公司（林條枝）買受車輛之事實存在，故中潤公司（林條枝）便以上訴人所匯之金錢，以上訴人之名義，分別向和泰公司購買底盤，並請友田公司打造車體，中潤公司（林條枝）因係以上訴人所匯之金錢，以上訴人之名義，向和泰公司購買底盤，並請友田公司打造車體，其真正買受人自為上訴人，故中潤公司（林條枝）便請和泰公司及友田公司直接開具發票予上訴人，此為該四紙發票之由來，證據：除援用原審之立證方法外，聲請訊問證人林條枝。

乙、被上訴人方面：聲明：如主文所示。陳述：除援用原審之主張及陳述外，補稱：

㈠民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」此為債權人之代位權。代位權制度係仿自法國立法例，法國民法之代位權，稱為代位訴權或間接訴權，僅於訴訟上始得行使，而我國民法規定之代位權制度，雖係仿自法國民法，但並未限定於訴訟上始得行使，惟應包括於訴訟上得代位行使債務人之權利，此為學者通說，應無疑義。是債權人之代位權，包括代位行使債務人對第三債務人之訴權，且無須以債務人為共同被告，理至明顯。添㈡系爭車輛係由被上訴人購買底盤交由中潤公司打造車廂，並委由中潤公司代辦掛牌事宜，中潤公司為掛牌，因而將系爭車輛信託登記於上訴人名下，打造車身及購買底盤之統一發票雖均以上訴人為買受人開立，但僅係為車輛掛牌所為之便宜措施，業據　鈞院八十七年度簡上字第四三八號民事判決確定在案，上訴人仍執詞辯稱其為系爭車輛所有權人，且被上訴人對中潤公司無債權關係存在云云，顯無足取。而中潤公司與上訴人間於辦理靠行登記時亦已約定自辦妥靠行登記之翌日起半年後，上訴人應將上開車輛過戶予實際購買者即被上訴人，並於過戶後由上訴人開立與上開發票價格同額之發票予被上訴人，俾名實相符，此亦經與本件情節完全相同之信良公司經理即證人陳紅緞於前揭案件中證稱：「車子底盤是我們公司向和泰公司買的，交給中潤公司打造：：林條枝說半年後車子會過戶回來，過戶時聯民會再開發票給我們。」且嗣後信良公司辦理車輛過戶後，上訴人確有開立與和泰公司相同底盤價格之發票予信良公司，亦經上訴人之實際負責人許振英於前揭案件中自認無訛，又證人林條枝在原審亦證稱：「我原是中潤公司負責人，我們主要作車體，有二部信託登記在被告名下。中友公司這兩部的底盤好像是國瑞的。中友靠行在被告，據我所知過戶要開發票，這是必做過程，開發票確實是要，時間久了我記不清，但依以前作法該交代的我會交代，該做的我會作，我應該有講中潤公司不是買受人，當然發票不是以中潤公司為主體，我應該跟實際負責人交代，中友委託我打造也是要幫忙過戶的，因為車子靠被告的行，所以開發票時中潤公司還有開給被告，這是一定要做的事，所以沒有定在契約中。」，足徵中潤公司與上訴人間確有辦理過戶登記及開立發票予被上訴人之約定，被上訴人自得代位行使中潤公司對上訴人之訴權，無須以中潤公司為共同被告。

㈢系爭車輛係於八十六年六月二十三日領取牌照登記於上訴人名下，依約半年後即八十六年十二月二十三日上訴人公司應將上開車輛過戶予被上訴人，並開立發票予被上訴人，詎知屆期上訴人均置之不理，中潤公司卻未採取解決之措施，任令上訴人延宕，被上訴人方代位行使過戶請求權，並獲　鈞院前揭民事判決勝訴確定在案，經聲請強制執行始完成過戶登記，惟距該案件判決迄今已逾一年，上訴人仍未依約開立發票予被上訴人，中潤公司亦仍未採行解決措施，自已怠於行使其權利，被上訴人之債權滿足已遲延二年多，則被上訴人為保全債權，自得代位行使中潤公司之契約請求權，殆毋庸置疑！乃上訴人竟謂中潤公司未有怠於行使其對上訴人之債權之情事云云，洵屬無稽。

㈣再查本件約定購買底盤、打造車身之發票先由和泰公司、友田公司開立予上訴人，車輛過戶後再由上訴人開立相同價格之發票予被上訴人，雖有若干瑕疵之處，惟此係對三方均屬最有利之便宜措施，確屬不得已之舉措，實情有可原。添又按營業稅法第三條第三項第一款規定，本件情節符合購買後無償移轉之規定，亦得視為銷售貨物，蓋和泰公司、友田公司既以買賣為由開立發票予上訴人公司，在稅法形式上自得視之為上訴人所購買，今既無償移轉予被上訴人所有，形式上符合前揭規定，是兩造間之行為，仍與稅法規定無違。況本件請求上訴人依約開立發票予被上訴人，亦有導正原為掛牌而以上訴人名義為買受人之缺失，俾名實相符，否則上訴人確非實際底盤車身之買受人，徒取得發票申請減免稅捐，卻無導正之機，實非情理之常，而本件請求恰足可彌補上開缺失，雖稍有瑕疵，但於公序良俗並無違誤。證據：援用原審之立證方法。

理由

上訴人起訴主張：被上訴人為軟體研發商，於八十九年一月八日與原告訂立「教育部擴大內需學校授權合約書」，同意將伊研發之㈠國小生活美語新ＫＫ音標㈡國小生活美語入門篇㈢國小生活美語基礎篇㈣國小生活美語實用篇㈤國小生活美語遊戲題庫等五項軟體產品，授權上訴人配合教育部所實施「資訊教育基礎建設計畫」擴大內需方案，向各中小學行銷該等軟體，上訴人於訂約後，除因未受領上開第五項產品，故扣除該項產品權利金十萬元外，已依約於八十九年五月八日給付被上訴人四十萬元之學校教育市場授權權利金。嗣上訴人受領之四項軟體以上訴人名義參加「八十九度國民中小學教學軟體初選作業」，評鑑結果無一符合「優」等標準，未被列入前開擴大內需方案各中小學得採購教學軟體之推薦名單，無從配合該項方案向各中小學行銷，且該軟體評鑑及採購案均已結束，被上訴人交付之軟體具有不符契約約定效用之瑕疵，從而兩造所定之軟體授權契約，實無履行之可能，此係可歸責於被告之事由致為不完全給付，上訴人業依民法第二百二十七條、第二百二十六條及第二百五十八條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還已受領之權利金四十萬元及自受領時起之利息等語。

被上訴人則抗辯：即令系爭教學軟體經評鑑結果未獲列入「優」等以上標準，但並無任何限制各中小學校不得採購之明文規定，因此上訴人仍非不得行銷；再依系爭合約第二條第一款及第十二條第一款之約定，系爭合約授權上訴人專屬獨家經營之市場，並不以教育部擴大內需專案為限，因此系爭軟體縱未獲教育部評選推薦，在教育部擴大內需專案以外之市場猶可行銷；況教育部並無任何評鑑標準規範，沒有「不符標準」之疑慮；兩造間之契約並無任何系爭軟體應獲評選為「優」等以上為其條件或標準之約定或保證等語。

兩造於八十九年一月八日簽訂「教育部擴大內需學校授權合約書」，上訴人已於八十九年五月八日交付被上訴人授權權利金四十萬元；系爭軟體送經教育部評鑑結果未獲列入「優」等以上標準，不符教育部所實施「資訊教育基礎建設計畫」擴大內需方案各中小學得採購教學軟體之推薦標準等事實，為兩造所同認，復有授權合約書、支票、教育部九十年二月十二日台（九○）電字第九○○一七五九二號函在卷可稽，均堪信為真正。

本件上訴人係主張系爭軟體未獲教育部評鑑為「優」等以上標準，兩造所定授權合約因可歸責於被上訴人之事由而有不完全給付之情，其已依法解約，自得請求被上訴人返還已受領之授權權利金，被上訴人則否認伊有不完全給付之情，是本件應審究者，厥為被上訴人履行授權合約，有無不完全給付之情事，經查：內需專案，雙方議定條款如下：第一條　經銷產品　本合約中乙方同意授權甲方經銷之產品如下：　國小生活美語新ＫＫ音標國小生活美語入門篇國小生活美語基礎篇國小生活美語實用篇國小生活美語遊戲式題庫　以上五項產品簡稱本產品。第二條　經銷銷區域與權利義務　⒈乙方同意專屬授權甲方於台灣本島、澎湖、金門、馬祖等地學校市場採購專案。⒉全校授權使用證明書由乙方開立提供。第三條　經銷價格　⒈授權權利金：雙方合意，甲方應給付乙方五十萬元，作為學校教育市場授權權利金。⒉產品售價：雙方同意，甲方應給付甲方銷售（含次授權）第一條五項產品予每一個學校實際銷售金額之百之四十五含稅給付乙方，由授權權利金內扣抵。．．．第十二條　本合約授權期間及合約終止　⒈擴大內需學校採購案結束後，本合約對國中、國小學校通路，乙方同意甲方繼續經營，但甲方經承諾經銷本產品第一年內單項產品如無訂購金額在廿五萬元以上及第二年成長百分之廿五，即尚失學校獨家經營權。．．．」教育部九十年二月十二日台電字第九００一七五九二號函：「主旨：有關本部辦理『八十九年度國民中小學教學軟體初步評選作業』事宜復如說明．．．說明：．．．本評選作業成積共分為「特優」、「優等」、「不推薦」三級，「特優」、「優」列為入選名單．．．八十九年度由本部補助經費購買之教學軟體，須選購自本部『八十九年度國民中小學教學軟體初步評選作業』入選名單中，但各縣市政府或其他單位補助之軟體採購經費不在此限。經查原案合華電腦股份有限公司參選之『國小生活美語（新ＫＫ音標）』、『國小生活美語（實用篇）』、『國小生活美語（基礎篇）』、『國小生活美語（入門篇）』經評審委員評選均列為『不推薦』，故未列入本部『八十九年度國民中小學教學軟體初步評選作業』入選作品名單中。」教育部九十年四月二日台電字第九００四一九八八號函：「．．．說明：．．．本部辦理之『八十九年度國民中小學教學軟體初步評選作業』自公開上網由淡江大學於八十九年四月廿五日得標後，即展開正式作業，並於八十九年六月廿四日至廿五日，上午九時至下午五時廿分召集各類科專家學者舉行初步評選工作，評選結果於八十九年七月廿日在網路上公佈入選名單，初步評選後入選之軟體再提供各縣市政府進行第二階段採購規格之評選。本部分八十八年十二月二日邀請全國各縣市政府參加之『八十九年度資訊教育基礎建設計畫相關配合事項研商討論會』會議中決議－八十九年度軟體採購案分二階段篩選，第一階段由全國委員會篩選（即本部辦理之初步評選作業）；第二階段再由各縣市委員會依各縣市需求由教師勾選或由各縣市委員會推薦，並於八十九年七月廿五日發文各縣市台電字第八九０八八九五四號函－補助各縣市國民中小學採購電腦教學軟體經費辦理事項說明函，明定八十九年度購教學軟體，需以本部『八十九年度國民中小學教學軟體初步評選作業』入選軟體為範圍。八十九年度本部補勵之國民中小學教學軟體採購為『資訊教育基礎建設計畫擴大內需方案』項目之一。」則依兩造所訂系爭契約第二條第一款約定「乙方同意專屬授權甲方於台灣本島、澎湖、金門、馬祖等地學校市場採購專案。」並不以教育部擴大內需專案為限，且第十二條第一款約定「擴大內需學校採購案結束後，本合約對國中、國小學校通路，乙方同意甲方繼續經營」可知系爭契約授權原告經營之市場並不以教育部擴大內需專案為限，因此系爭產品縱未獲教育部評選推薦，在教育部擴大內需專案以外之市場猶可行銷。教育部函說明：「八十九年度由本部補助經費購買之教學軟體需選購自本部評選作業入選名單中，但各縣市政府或其他單位補助之軟體採購經費不在此限」是以原告尚有行銷之空間。再所謂評鑑是否優等級，為評鑑者之見解問題，而行銷市場環境如何，是否優於其他競爭產品，是原告應自行評估之事項，非關是否瑕疵給付或加害給付之不完全給付事項。何況兩造間之契約，關於被告應履行之事項，並無任何應獲評選為「優」等以上為其條件或標準之約定或保證，又無評鑑標準或品質規格為規範，不能指未獲評選為優等就等於瑕疵。原告既然與被告簽訂系爭契約後依約給付權利金，對於其行銷之成敗如何，理當自行評估並自承盈虧與風險。

從而，原告以被告所交付之產品經評鑑結果未符合優等標準，無在各中小學行銷之餘地，且該軟體評鑑及採購案均已結束，被告之軟體無法除去其品質之瑕疵為由，而解除契約，請求被告返還所給付之權利金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

綜上所述，被上訴人鑑於系爭車輛早已移轉登記，而中潤公司怠於向上訴人請求開立移轉時之統一發票，且上訴人至今仍未開立統一發票，本於為保全債權之必要性，依民法第二百四十二條之規定，代位請求中潤公司依其與上訴人間約定，請求上訴人開立如附表所示內容之統一發票予中潤公司，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。原審判決認事用法並無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，毋庸一一論述，併予敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中華民國 九十 年 九 月 廿八 日民事第二庭審判長法官

右當事人間返還權利金事件，本院判決如左：

主文

訴訟費用由被告__負擔。

本判決於原告以新台幣███████元供擔保後，得假執行。

事實

一、原告方面：

（一）聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。

（二）陳述：

（三）證據：提出______

二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理由

一、程序方面：本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、得心證之理由：

（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。

（二）原告據以提起本訴，請求______，即無不合，應予准許。

三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。

民事第二庭法 官　陳婷玉

~B法院書記官