臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第七一六號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度簡上字第七一六號

上訴人

善得工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

張致祥律師

訴訟代理人

林佩儀律師

複代理人

乙○○

被上訴人

夆典科技開發股份有限公司 （原名夆典工程股份有限公司）

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

杜淑君律師

複代理人

戊○○

右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日

本院台北簡易庭第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、右廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人簽發、指定華南商業銀行宜蘭分行為擔當付款人票號ＧＥ0000000，面額新台幣四百六十萬元之本票，對上訴人本票債權不存在。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、按「依一般工程慣例，工程所需用地應由主辦機關負責提供，施工中遇有同意書取得困難，自亦應由主辦機關負責處理。」行政院公共工程委員會調字八八○二七號函可資參照。意即工程用地，需由主辦機關取得，如未能即時取得，即係可歸責於主辦機關之事由；本件八十七年度正濱漁港深水碼頭工程統包工程（下稱系爭工程），原定於八十六年十二月五日開工，惟工地所在之Ａ、Ｂ兩區場址，因群眾抗爭，故業主即漁業局與抗爭漁民達成協議，決定於元宵節過後再行拆遷，是以被上訴人所承攬之系爭之工程，直至八十七年三月二十五日，方能報准開工，則上述遲延期間計三個月又二十天，參照前揭公共工程委員會函，顯見無法取得工程之施工場地，係因可歸責於業主，則上開期間自不能計入工期，從而就工程進度之計算，即應扣除上開期間，而被上訴人於原審計算工程進度時，根本未扣除三個月又二十天，是以被上訴人以工程重大遲誤，無法順利完成，為終止合約事因，應有違誤。

二、拆遷物所在地即為系爭工程之施作場地，即漁市場之（Ａ）、（Ｂ）區，因無法順利按時拆遷建物，至無法順利取得施工場地，從而影響工程進展，被上訴人所提出施工說明書載明：「（八）本期工程之施工場地係利用除漁市場（Ａ）、（Ｂ）二處後之空地，故承包商於開工後應先行拆除全部或部分建物再予進行主體工程，於拆除工程施作前並應設置安全圍籬，以維護鄰屋及行車、行人之安全（拆除範圍及圍籬設置參考路線詳附圖Ｐ８－３）。並於圖示位置預留及整理一空地供本港漁民臨時停車場使用。」等語即知上訴人開工後，即應先行拆除漁市場上（Ａ）、（Ｂ）兩區及預留之臨時停場上之建物，取得施工場地後，方能順利進行本件工程，足見拆除建物與工程進度有關，是以建物拆除之遲延，既可歸責於業主，所影響之期間，自不能計入工期，並據以做為工程進度之計算準據。

三、被上訴人稱地上物所在僅係渠螢光筆所標示之區域而已云云，實則當時Ａ、Ｂ區上之地上物及障礙物所在，非僅被上訴人所指之區域而已，此可自被上訴人於原審所提出之計價單可証，該計價單係八十七年七月十五日製作係第二期請款，該計價單明載：「工程項目４、拆除工程：合約金額七十二萬二千一百元，以前累計（即第一期一十二萬六千二百七十元）本期累計（即第二期四十六萬四千七百元），截止本期（數量○．八一八，金額五十九萬零九百七十元）」等語即知，顯見被上訴人螢光筆所劃之區域僅占違章建物、障礙物之○．一八而已，其餘之○．八二則存在Ａ、Ｂ區域上，於三月二十五日開工後方被拆除，足証被上訴人稱將瑩光筆標示區域僅占工地之點○‧一八說成係工地全部，而刻意隱藏影響工程進行已遭拆遷之○‧八二土地上之建物，被上訴人所辯稱地上物不影響工程云云，不足採信。

四、依漁業局與漁民之協議，於元宵節前無法於Ａ、Ｂ區上為任何拆除違章建物及障礙物之行為，遑論施工，既根本不可動工，如何計入工期，況現場之建物及障礙物，並非如被上訴人主張僅伊所標示之區域而已，詳如前述，顯見被上訴人稱尚能利用空地施工云云，不僅與現實不符，亦與漁業局與漁民之協議完全不符。補充施工說明（一）載陳：「本工程編列有施工場地整理維護費，係指承包商在施工期間所需之施工場地，包括石料、材料堆置、方塊製作及堆置費，施工機械停放及其他設施所需要之場地均由承包商自行負責取得，一切費用均包含在該項目內，以一式給價，包商不得以任何理由要求加價。由承包商取得之施工場地應足夠供本工程施工使用，承包商亦不得以取得不易或不足之理由，而要求延長已定之工期」等語。上開所謂之施工場地，依同文件補充施工說明 (七)明載，即係（Ａ）、（Ｂ）區之二區域，上開二區域之無法取得，係因可歸責於漁業局之因素，無法於八十六年十二月五日順利取得，因漁業局業與漁民達成協議，非於翌年元宵節過後方可動工取得Ａ、Ｂ二區域，是以係可歸責於承包商之事由，與場地取得不易或不足之情形根本不同，被上訴人所辯，不足採信。又前揭施工說明書詳載：「（七）本期工程之沈箱製作方式建議採用浮船台製作法，並利用正濱漁港原有卸魚碼頭、八斗子漁港泊地碼頭或其他合適地點作為臨時施工碼頭。」等語。顯見不論是浮船台或滑道方式，皆與拆除遷建物，取得施作場所有關，要非被上訴人所稱既是浮船製作，即岸上之施作場所無關，是以建物之延緩拆除，顯會影響工程進度，要屬灼然。

五、上訴人與被上訴人因漁業局與漁民協議而肇致工程遲滯，為儘速完工，而於八十七年六月二十日達成協議：「一、趕工計劃進度表：八十七年六月二十二日提送；二、沈箱製作：八十七年七月份暫以乙艘浮台船施作，八月份起以兩艘浮台船施作，八十七年十二月五日前完成。」復稽諸雙方於八十七年五月二十七日協議「夆典協助善得公司施工」等語即知，雙方就工程施作問題，業已達成協議，被上訴人未依上開協議履約，反而於八十七年八月十九日終止合約，顯見係被上訴人違約，至屬灼然，果有遲延，亦係可歸責於被上訴人。

六、依據雙方合約第十四條載明：「工地管理：乙方 (即上訴人)負責人須親自或派富有品質管制、生產計劃管制工程經驗之代表人，常駐工地督率施工，並逐日就實際工作和管制情形詳填工地日報表，按日報告甲方 (即被上訴人)」，亦即工地日報表係按日陳報工作進度屬客觀。又合約第十三條亦載明：「工程監督：甲方所派主持本工程之監工人員、主管人員及甲方業主之監造人員，有監督本工程及指示乙方之權。」系爭工程亦均有業主漁業署及被上訴人之人員監督施作，是以日報表亦均係就實際施作，以為填載，較屬客觀。依雙方合約所製作之工程日報表，八十七年七月六日所載：「預計進度五十九．六累計完成進度四十三．四」等語。上開累計進度係以八十六年十二月五日為開工期間為計算基準，此可參照同文件內載：「開工完工日期八十六年十二月二日至八十七年十月三十一日」等語即知。顯見在未扣除漁業局與漁民協議所遲滯之工期，上訴人尚能完成四十三．四，果扣除該可歸因於漁業局所造成之工程遲滯，則至八十七年七月六日僅須達總工程之二十七．七（計算方式為自八十六年十二月二日至八十七年七月六日，共計二百一十七天，須完成總工程五十九．六，則扣除因漁業局與漁民之協議，即八十七年三月二十五日前之工期扣除，則實際工作日自三月二十五日至七月六日，僅一百零一天，依（217:101=59.6:x，x=27.7），顯見被上訴人完成四十三．四業已進度超前，而工程日報表之所以仍以八十六年十二月二日為工程計算基準，係因漁業局尚未將因其本身與漁民協議所造成之遲延，正式發布公文，准予扣計工期所致，是以方依照雙方原合約，暫列為工地日報表。退步言之，即令僅以業主用地取得展延八十天，以之計算，(217:116=59.6:X，X=31.85)，亦即上訴人所施作之工程扣除漁業署給予之八十天工期後，於終止合約日即八十七年七月三十一日，僅需完成31.85即已達合約進度，而上訴人依照上訴人監工認可之工作日報表載明，業已完成四十三、四，足証上訴人並無遲延工期，被上訴人不得以上訴人違約為由，終止合約及沒收保証金本票，至為明灼。

七、被上訴人於原審所提出之証五上，附記累計工進百分之二．六四，係上訴人於計價單蓋印後，被上訴人方於該計價單上自行書寫以請款比例之累計之進百分之二．六四等語。本件工程進度，原訂於八十六年十二月五日開工施作，因漁業局與漁民協議，須延自元宵節後，方能拆遷Ａ、Ｂ區域上之建物障礙物，致開工日延自八十七年三月二十五日，則上述期間工程無法順利施作，自無法順利請款，且被上訴人稱請款條件係「完成施工」為條件，則所有施工前之準備工作與施工一半之工程皆不得請款，益見被上訴人未扣除漁業局未取得空地所肇致之工程遲延，及以「完成施工」為請款條件，再據八十六年十二月五日開工為計算基礎而換算工程進度，顯不合理，殊不合理。另稽諸日報表，皆可知上訴人皆有施作沈箱，此有八十七年六月二十六日日報表內載：「沈箱鋼模製作，本日施作外模及大底模。」等語，又八十七年七月六日日報表內載：「沈箱鋼模製作本日施作大底模」等語，皆足以証明上訴人施作沈箱之証據，而被上訴人稱：同年七月十五日之請報單上，亦無相關「沈箱製作」之施工項目云云，被上訴人於設定請款條件，須係「施工完成」，沈箱尚在施作中，並未完工，即無法向被上訴人請求工程報，是以自不在七月十五日之請款單項目內，由上益見被上訴人稱，以已完成施工請報之金額與總金額之比例，以為計算工程進度云云，殊不足採。

八、工程進度遲延，與是否採用滑道工法無涉；滑道工法係上訴人與被上訴人共同討論建議採行之工法，此為被上訴人所明知及同意。上開事實，有被上訴人與上訴人於八十七年五月二十七日工進協調會之會議紀錄可稽：「２、船屋或滑道」等語即知，不論系採滑道或船屋，皆係經被上訴人允許，是以被上訴人以滑道工法歸責於上訴人，從而終止合約，即不足採。況有關滑道工法，被上訴人於八十七年六月三日，更發函與上訴人稱﹕「二、貴公司原有施工計劃，並未註明滑道設計長度，設計長度與現有拆除後長度雖有差異但並不多，且滑道可斜置，並不致影響滑道之施作。」等語，被上訴人尚來文催趕上訴人欲依滑道工法施作滑道，顯見被上訴人甚至已選擇滑道工法，並催促上訴人迅予施作滑道，惟於八十七年六月九日未被漁業局所接受後 (自始至終僅係書面建議，並未真正實施)，上訴人即已採行浮台船製作方法趕工，此有被上訴人之工程備忘錄可稽。與被上訴人所稱終止合約後之浮台船工法係一致的，則因何工法一致，被上訴人即得按時完工，而上訴人即不可得，顯見被上訴人冒然終止合約，係主觀判斷，恣意而為，抑且依照雙方會議紀錄，係被上訴人加入工作人員協助工程推進，則依上開協議，工程進度更能加速完成，益見被上訴人終止合約，與上訴人有否違約影響工程進度無關。

九、上訴人於八十七年六月九日起，即採用浮台船工法趕工，此有八十七年六月九日被上訴人通知上訴人函可知，該函內載：「業主（漁業局）…建議欲用浮台船較為妥當」，又八十七年六月二十日雙方會議紀錄明載：「二、沈箱製作：１、八十七年七月份暫以乙船浮台船施作，八月份起以兩艘浮台船施作」等語即知，被上訴人業已採用浮台船，是以於隔日即六月二十二日，即由主承包商昌吉營造有限公司以（八七）昌營字第一一五號函向漁業局提出浮台船進港申請書，綜上可知，上訴人業已採行浮台船工法，再稽諸八十七年六月三十日之日報表內載：「浮台船於本日下午2:00從碧砂港拖至正濱漁港，因未接奉夆典工程工作船進港公文，致平台船暫泊港檢所半天之久，至17:30始讓中工丁號浮台船入港停泊正濱漁港碼頭。」等語。另八十七年七月二十四日所發簡易文件可稽該文內載：「貴公司承攬旨述工程，目前正進行海上作業，於浮台船、平台船、運泥船．．．．之施工人員，請穿上救生衣及加強安全措施，以防意外事故之發生。發文者，夆典黃炳清」，益証上訴人業已採行浮台船工法，至屬灼然。

十、上訴人與被上訴人為因應漁業局因漁民之抗爭協議，而致工程未能依原先預定之進程進行施作，為求該工程能儘速完工，雙方乃於五月二十七日開會，謀求因應之道，如工程有遲延情形，被上訴人與上訴人共同趲趕工進，惟被上訴人加入趕工之列，則須運轉資金，是以上訴人同意，以銀行之履約保証本票，向銀行辦理質押取得資金，以利被上訴人僱工加入趕工行列，此即雙方當日協議之真實情事，被上訴人違反雙方約定，終止合約導致僅一方之力進行工程，如有遲延，顯亦係可歸責於被上訴人之事由。

十一﹑昌吉營造所承攬自漁業署之正濱漁港工程，全部交與上訴人承作，系爭工程全部皆由上訴人施作，系爭工程漁業署要求之進度應與上訴人相同。系爭工程，漁業署確係展延至八十八年八月六日，稽諸漁業署營繕工程結算驗收証明書內載：「預定工限為八十七年十月三十日」，顯見漁業署共展延二百四十九天，該二百四十九天，又自八十七年七月二十日以後符合展延工期條件之日期，僅為六五. 五天，其餘顯皆係發生於八十七年七月二十日之前，足証有關漁民抗爭，致發生一百一十天之開工遲延，確係有展延工期，至為灼然，此亦可稽諸八十七年六月二十二日之 (八七)昌營字第一一五號函內載：「預計施工船舶進場，施工時間自八十七年六月二十日起至八十八年二月二十一日。」等語，八十八年二月二十一日，顯已遠逾八十七年十月三十日之工程期限，足証八十七年六月二十二日之前，漁業署亦已辦理展延工期，至為明灼。上訴人自八十七年六月九日後，即已採用浮台船工法，與被上訴人所使用之工法相同，並無工法不同之問題，且雙方於八十七年五月二十五日部請領之工程款百分之二.六四與原約定計劃應請領之工程款有落差為由，終止合約，而未慮及扣除漁民抗爭所遲延之一百一十天，以及用已實際全部完工之工程項目作為計算基準，未慮及施工中之工程項目，與準備施作之工程，皆失之客觀並不足採。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出工程備忘錄、上捷企業社估單、八十七年五月二十七日工進協調會紀錄、收證明單、昌吉營造函、正濱碼頭工地日報表、會議紀錄等為證。並聲請本院向行政院農業委員會漁業署函查系爭工程延展工期情形。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、按民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。今上訴人對被上訴人之本票債務，既業經宜蘭地方法院裁定准許強制執行，並經被上訴人持該裁定向台灣士林地方法院聲請強制執行終結。系爭本票債權就已執行之部分因而言，已歸於消滅，即使上訴人因本訴獲判勝訴之確定判決，亦不因此而獲取法律上之利益，因其即使未提起本件訴訟，亦無須再行給付系爭票款與被上訴人，確認訴訟之功能，除為就當事人法律關係存否不明作一釐清外，其更重要者乃在排除當事人私法地位有受侵害之危險（最高法院二十七上字第三一六號判例意旨）。今上訴人已無因法律關係不明確而有受侵害之「危險」，而由既已發生之事實觀之，上訴人應以不當得利為本件之訴訟標的，始有獲取法律上利益之可能。另觀上訴人雖舉台灣高等法院暨所屬法院八十四年法律座談會之研討結果，據為本件有即受確認判決利益之依據，然該法律見解既非最高法院之判例亦非最高法院民事庭決議，本無普遍拘束各級法院之效力，且細觀該座談會之法律問題事實，該確認本票債權不存在之訴係先於強制執行程序終結前提起並進行審理，為免所投入之訴訟資源因其後之執行程序終結而白費，故乃得出該確認本票債權不存在之訴仍有確認利益之結論。由此可知，該決議有其背景事實及目的之考量。然本件係上訴人於執行程序終結後始行提起，即使上訴人勝訴，仍應再行提起不當得利之訴始有法律上之利益，此顯有悖於確認訴訟制度之本意及紛爭解決一回性之原則。故本件就確認本票債權不存在之部分，應無權利保護必要。

二、上訴人於八十六年十二月二日向被上訴人承攬「漁業局八十七年度正濱漁港之深水碼頭工程」，依雙方簽訂之合約規定，該工程施工期間為自八十六年十二月五日起至八十七年八月三十日止，工程總價為新台幣（下同）四千六百萬元整。本件工程就沉箱製作之工法，依合約規定，係採浮沉平台船之工法施作。本件工程開工不久，因當地漁民請求緩拆漁市場，經基隆區漁會與當時之台灣省政府農林廳漁業局即現在行政院農委會漁業署及承商於八十六年十二月二日召開協調會，同意B區漁市場延至八十七年二月十四日拆除。然依本件工程合約有關碼頭工程之製作（主要即為沉箱之製作），係於離岸之浮沉平台船上製作、佈放，漁市場之 (A)、(B)兩區僅供放置施工材料機具及往來運輸之用，另按合約補充施工說明第七條規定，上訴人除得利用正濱漁港原有卸魚之碼頭外，亦得選擇八斗子漁港泊地碼頭或其他適合地點作為臨時施工碼頭。準此，原定拆遷地上物即漁市場之工程，雖因與漁民協調而於八十七年二月十四日以前無法進行，然對主體工程之碼頭沉箱製作，雖稍有影響，但究非完全無法準備或施作，上訴人主張此段期間應「全部」不計工期，洵無正當之理由。

三、本件工程施工期間，雖發現台豐碼頭下方水泥樑柱有破損及坍塌之虞，但該情形並未影響本件工程之進行，此由被上訴人終止與上訴人之合約將系爭工程另行發包施作，至施工完竣報請業主驗收時，該碼頭下方之水泥樑柱猶未補強此一事實可證。且倘台豐碼頭下方水泥樑柱之狀況已影響本件工程之進行，業主漁業署勢必對本工程下令停工，然本工程自開工迄完竣之期間，業主未曾對本工程勒令停工。由此可知，台豐碼頭之情形，並非如上訴人所主張般，對本工程之進行造成影響。又，上訴人主張漁市場之緩拆，係造成其工程進度落後原因之一，然上訴人所主張「漁民抗爭」之情形自八十七年二月十四日以後即不存在，被上訴人係於八十七年八月十九日以上訴人工程進度嚴重落後之理由，終止與上訴人間之合約關係。準此，縱使上訴人主張其因漁民抗爭致無法施工，然自可施工之日起至遭被上訴人終止合約之日止，上訴人尚有六個餘月之施工期間，其工程進度竟僅達約百分之五，其主要之原因並非在於漁民之抗爭，而係擅自變更沉箱製作之工法所致。上訴人又屢以施工進度落後係因不可歸責於其之漁民抗爭導致，然漁民抗爭僅針對「地上物漁市場之拆遷」而為，非對「碼頭工程」之本身。即使依上述人主張，因漁民抗爭導致本工程暫無法施工，然該問題於八十七年三月五日即已解決，準此，上訴人自八十七年三月五日至八十七年八月十九日長達五個多月期間工程進度之落後，即非可再歸咎予漁民之抗爭。漁市場地上物緩拆之期間（正確時日為八十天）非可全然不計入工期之理由已述之如前，且觀上訴人內部製作之八十七年七月六日工程日報表上，有關開工日期，亦載明為八十六年十二月二日起，故即使上訴人自身，當時於計算工程進度及落後之比例時，亦未將漁民抗爭之期間扣除計算。上訴人工程進度之落後，不僅可觀之於其已用印確認之八十七年七月十五日之第二期計價單上，有關工程進度之記載，亦可參酌漁業局、審計處、及被上訴人於八十七年四月至七月間之行文審認。上訴人雖另舉八十七年六月三十日及八十七年七月六日之工地日報表，主張其工程進度於八十七年七月六日時，已完成百分之四十三點四，然姑且不論其有關漁民抗爭之供其是否可全然扣除，或其扣除之計算方式是否正確，該工地日報表係上訴人其內部自行製作之文書，根本無法用以證明其已完成之進度，除此之外，訴訟至今猶未見任何證明其已完成之工程項目、或其所謂之「準備工作」之證據，可見其所言不實。故本工程於上訴人施作期間，進度有嚴重落後之情事，要屬不爭之事實。

四、本件工程合約規定，沉箱製作應採「浮沉平台船」工法施作，惟上訴人逕行採用其自認可降低成本之「滑坡道工法」，然該工法不僅未見於工程實務，且有違工程合約規定之施工規範，被上訴人雖勸喻上訴人應採合約所定之工法施工，上訴人卻反而要求被上訴人向業主請求變更工法。由於上訴人所欲採行之「滑坡道工法」有諸多技術上之問題無法克服，至上訴人之施工進度一直遲滯不前，八十七年四月初，被上訴人因遭受來自業主即漁業署有關施工進度之催促壓力，乃於八十七年四月七日行文催促上訴人應儘速趕上施工進度並請其提出趕工計劃，同年月八日並與上訴人開會討論趕工事宜。然上訴人施工進度落後之情形一直未見改善，復提不出具體之趕工計劃，被上訴人因業主及漁業署不斷來文指責工程進度落後並催促盡速趕上，乃於八十七年五月六日再次行文提醒上訴人工程進度落後嚴重並催促上訴人趕工，其後並與上訴人召開多次趕工會議，要求上訴人應儘早採用浮沉平台船工法，以免浪費寶貴之工期，然上訴人卻以諸如現場動線不足等說明工程進度落後之原因。八十七年五月二十七日與被上訴人召開趕工會議時，上訴人仍為採行滑坡道工法或「船屋」工法施工而游移不決，實則八十七年三月五日時漁市場早已拆遷百分之九十五，倘真有動線不足之原因，亦係上訴人早應預見之事實，更遑論該問題本即因擅自變更工法而衍生。有鑑於上訴人所採用工法之不可行，被上訴人乃於八十七年五月二十七日之工進協調會中，要求上訴人應為浮沉平台船施工法作準備，並決定視其後上訴人施工之狀況，派員協助及質押保證本票等決議。八十七年六月八日，由於審計部已注意本工程之進度遲延嚴重，乃對本工程原始業主漁業署發文指正督促（依該文記載，當時本工程實際進度只有百分之一‧五），使被上訴人倍感遭終止合約及停權處分（即於相當期間內不得在參與公共工程投標）之壓力，遂於八十七年六月九日以工程備忘錄要求上訴人應採浮沉平台船工法施工。上訴人至此始明瞭事態嚴重，放棄不可行之滑坡道工法，決定改依合約原定之「浮沉平台船」工法趕工。即使上訴人於八十七年六月初已決定改採「浮沉平台船」工法趕工，卻因浮台船之租金問題及無法簽定租船契約，致無法落實趕工預定計劃，同時又對工法之採行一直搖擺不定，導致工程進度停滯不前。被上訴人雖已派員積極參與趕工，然究非居於主力之地位，對上訴人有關浮台船租用之資金問題，只能在旁催促而無能為力。由於上述原因，導致上訴人至八十七年七月二十二日時，仍無法完成一座沉箱之製作，程進度並已嚴重落後百分之八十。至此，被上訴人已預見上訴人已無力亦無心趕工，為免損害持續擴大，遂於八十七年八月十九日以存證信函通知上訴人終止雙方合約關係，並依合約第二十一條規定沒收履約保證本票。詎料該本票經向華南商業銀行宜蘭分行提示竟遭退票。

五、上訴人對「擅自」變更工法乙事，業於九十年八月七日言詞辯論時，當庭自認被上訴人於原審九十年三月二十三日有關其擅自變更工法之陳述，職是，依民事訴訟法第二百九十七條第一項規定，前開自認之撤銷，除非上訴人能證明其與事實不符或經被上訴人之同意，否則不能再為反對之主張。準此，上訴人其後又爭辯工法之變更係經被上訴人之同意，應舉出證據以實其說。上訴人其後就此部分所舉之證據，僅止於工進協調會及被上訴人要求上訴人趕上工程進度之文件，而該文件製作之目的本非用以證明同意之事實。上訴人對其擅自改採之「滑坡道工法」，復主張係與被上訴人共同討論建議採行，姑且不論其先前自認之法律效果及前後陳述不一之瑕疵，如前所述，上訴人就此有利之事實仍未盡舉證之責。即便總歸上訴人之意旨，認其主張沉箱製作工法之變更，係經被上訴人同意。就此，不僅為被上訴人所一再否認，且基於下述理由，亦可推知被上訴人沒有必要亦不可能同意；本工程就沉箱製作之部分，不論係昌吉營造有限公司與漁業署，或被上訴人與昌吉公司間之合約規定，均與本合約相同，有關施工規範及價金計算，均係以「浮沉平台船」工法為基礎而簽定。「浮沉平台船工法」向為承商製作碼頭工程沉箱時所習用之成熟工法，「滑坡道工法」不僅未見於實務，且上訴人就該工法之施作方法、所需機具等細部設計，亦一直無法提出具體之圖說、規範。依本件工程合約第六條「工程變更」之規定，就工程之變更要件定有明文，倘本工程之工法有變更之必要，被上訴人與上訴人須另行議價並訂立補充合約為憑。被上訴人就系爭工程而言，同具承攬人之身分，須對業主昌吉公司負履約責任。故即使本工程有變更工法之必要而欲與上訴人簽訂補充合約，按理亦必先與業主辦理變更合約確定後，才能據以「同意」上訴人工法之變更並簽訂補充合約。然今不僅被上訴人與業主昌吉公司並未簽訂變更工法之補終合約，即連漁業署亦未核可該工法之變更。沉箱製作及佈放，為本工程之核心工程，故其工法之變更，即相當於本工程合約大部分之變更，此牽連重大之事項，豈可於未經業主漁業署同意並簽訂補充合約為施工及請款依據之情形下擅自變更，上揭有關工法變更之必要程序，上訴人知之甚明，此由其表示滑道工法並未被漁業局所接受，故放棄該工法續行之陳述可知。滑坡道工法與浮沉平台船工法之差異，不僅在於沉箱放置之方式，即連沉箱製作之位置及所需之設備機具亦大相逕庭，故倘被上訴人於未與業主變更合約之情形下，即同意上訴人先以滑坡道工法施作，則不僅須承擔工法是否可行之風險，且一旦漁業局不同意，則所投入之成本設備全然白費，且因此浪費之寶貴工期。被上訴人就本工程之成本及利潤，已因與上訴人簽訂工程合約而確定，故即使採用滑道工法能節省成本，其所獲取之利潤亦非歸於上訴人享有，準此，上訴人豈可能為上訴人之利益而承擔違約之風險。

六、即使認被上訴人有「默許」上訴人變更工法，亦應解為係以上訴人能依限完工為前提，準此，即不容上訴人再將變更工法所導致之工進遲延責任，歸咎於被上訴人之同意。上訴人既表示其已於八十七年六月九日已改採浮台船工法施作，然對自該日起至遭被上訴人終止合約之日止尚有二個月時間，工程進度何以遲滯不進之原因，未見任何說明，且倘其確已租賃浮台船施作，其應舉出租船之公司商號、期間及支付費用等相關憑證說明。本件工程因可歸責於上訴人之事由，致工程進度嚴重落後，上訴人為免雙方遭受損害，於業主及漁業局壓力下，始終審慎處理上訴人諸多違約情事，其間並投入人力協助趕工，上訴人仍無力趕上工程進度。被上訴人為免擔負過鉅之責任終止與上訴人間之合約，並沒收履約保證本票，而由該保證本票其後跳票之情形可知，被上訴人即使當時終止合約，亦係以自身之資金投入發包及施作，最終不僅未獲預期可得之利益，反而損失一千一百四十一萬八千九百七十六元（含逾期罰款及另行發包之損失）。

七、上訴人因遲遲無法與租船公司即展華機械工程股份有限公司 (下簡稱展華公司)談妥租船條件並簽訂契約，導致租船公司表示將隨時停止平台船之動用。被上訴人因恐已工程進度遲延之狀況因此更形惡化，曾要求上訴人應儘速與展華公司簽訂租船契約，俾利趕工，上訴人竟反而向被上訴人表示擬採其他工法施作，被上訴人至此確定上訴人並無依協議趕工之能力，乃於八十七年七月三十一日，以被上訴人之名義直接與展華公司簽訂租船契約，且為免日後衍生紛爭，被上訴人並要求展華公司應於簽約同時，出具聲明書確認其與上訴人間並無契約關係存在，且上訴人其於簽約日前積欠展華公司的款項，不得向被上訴人請求。再者，沉箱之製作除需租用浮台船施工外，尚須有大量原物料 (如混凝土等)之供應及運輸工具之支援始可完成，單憑浮台船動員之事實，尚不足以證明上訴人工程進度已大幅改善，更遑論上訴人根本無租用浮台船之事實。

八、本件工程合約有關履約保證金之規定，性質上應屬違約金之約定；按民法第二百五十條規定，「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」今兩造有關履約保證金之約定，主要之依據為工程合約第二十一條，觀該條第二項及第五項規定之意旨，可歸納出被上訴人得終止合約沒收履約保證金之要件，不外為上訴人有施工進度落後，無法改善（不於適當時期）或違反施工規範之要求（不依適當之方法）等情，其情節重大已不適合繼續承攬者，由此可知，本件工程履約保證金應屬於違約金之性質，且該違約金依民法第二百五十條第二項規定，應視為上訴人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即應賠償之損害總額，被上訴人除得請求該損害總額外，另得請求上訴人應賠償因履行合約所生之利益。另，本件工程合約雖於第十九條有工程逾期應按日計算之懲罰性違約金規定，然該條主要係針對未解除或終止合約但卻無法依限完工之情形所為之規定，申言之，該規定係針對尚有可能如期完工其後卻逾期之情形而定。被上訴人與業主昌吉營造股份有限公司及業主與漁業署間之工程合約均有類此之規定。觀該規定之用詞及目的，性質應屬懲罰性違約金，其與履約保證金沒收之規定不論於規範對象上、目的上及性質上均有所不同。本件工程於上訴人承攬施作期間，不僅工程進度嚴重落後，且上訴人復無法提出具體趕工計劃或以實際行動作有效之改善，故由客觀情勢判斷，上訴人非但無法如期完工，且其完工日期亦遙遙無期。倘上訴人不終止合約另覓他商承作，其造成之損害恐非上訴人或被上訴人可得承擔，尤非懲罰性逾期違約金可得彌補。於此情形下，上訴人乃決定依合約第二十一條之規定處置，儘速將可能再擴大之損害風險降低。

九、「民法第二百五十二條規定有約定違約金金額過高者，法院得減至相當數額之明文，但是否過高，應有衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相差懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高。」最高法院五十六年台上字第一三四五號判決著有明文。今上訴人以被上訴人遭業主扣款一百九十八萬三千六百零一元，主張本件違約金之約定顯有過高應予酌減，顯係忽略被上訴人終止與其之間之合約後，為免再耗費工期，須投入大量人力及工作時數於短期內另覓承商配合施作，致議價能力及對承商實績之要求相對降低，其間尚且須應付來自於業主及漁業局有關工程進度之壓力，而須花費時間製作文書檢附理由答覆。故被上訴人因上訴人之違約，而遭受業主扣除逾期罰款外，被上訴人因另覓他商承作所支出之成本加上本工程預期可得之利潤，更蒙受高達九百四十三萬五千三百七十五元之損失（被上訴人與昌吉公司間之承攬報酬扣除被上訴人與上訴人間之承攬報酬為被上訴人之預期利潤，共計六百四十七萬五千元整；因上訴人違約導致被上訴人實際所受之損失為七百一十七萬六千三百七十五元。因逾期完工遭業主扣除新台幣一百九十八萬三千六百零一元。因上訴人違約所生之損害共計一千五百六十三萬四千九百七十六元正），準此，被上訴人因上訴人違約所受之損失，即使沒收上訴人四百六十萬元之履約保證金，亦且不足以完全彌補，由是可知，本件違約金之約定，並無過高之情。

十、按民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷權之行使，須以當事人互負同種類之債務為抵銷適狀要件之一。今被上訴人之被動債權即給付票款請求權，既已因強制執行程序而獲得滿足，則不論該清償係因公權力之介入或是上訴人本於自己意思所為之私法行為，上訴人之債權確已因清償而消滅。準此，本件被上訴人縱使對上訴人負有債務，上訴人亦因欠缺抵銷適狀要件，不得主張抵銷。退步言之，上訴人認被上訴人既終止合約，依民法第五百十一條之規定，應對上訴人因此所受之損害負賠償責任，進而用以主張抵銷。然民法第五百十一條之規定，並不包括因可歸責於承攬人之事由致合約終止之情形在內。如前所述，今被上訴人之所以終止合約，係因上訴人違反工程合約規定之工法及工程進度嚴重遲延所致，故本件合約之終止，係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自無由爰引民法第五百十一條規定，請求損害賠償。又，上訴人就其損害總額，僅提出未附任何憑據之內部「對夆典賠償統計」表為憑，且空言其已為工程之前置作業而支付相當之成本，然該前置作業之實際內容及價金支付之對象及憑證，至今未見舉證以實其說。

十一、自八十六年十二月二日至八十七年三月十日因舊有魚市場延期拆除影響施工，故准予展延工期八十日曆天至八十八年一月二十日。因基隆區漁會於八十七年十二月三十日召開正濱漁港漁市場設置臨時遮雨棚會決議，自八十八年一月二十五日起停工。因颱風及變更設計等因素，自八十八年一月二十七日至八十八年六月一日展延工期共計一四四天。因颱風、及漁業署驗收作業時間及氣候之關係，自八十八年六月一日起至八十八年七月二十八日展延二十八天。因氣候及出工受泥船工期減半之扣除，核算增加免計工期八‧五天，展延工期至八十八年八月六日。前述工期之展延，有下列幾點應予釐清，上述工期之展延，係以被上訴人之業主昌吉公司與漁業署間之合約為計算標準（完工期日為八十七年十月三十日），上訴人與被上訴人間之合約工期，係自八十六年十二月五日起至八十七年八月三十日，此合先敘明。上述有關本工程工期之展延，均係漁業署自八十七年九月四日以後始陸續發文核可，而觀該展延之事由，除舊漁市場之拆遷與上訴人有關以外，其餘均係終止合約後因不可預見之事由發生所致，與上訴人之工期無關。上訴人主張展延之二百四十九天工期，自八十七年七月二十日以後僅有六五‧五天，其餘均發生於八十七年七月二十日以前，顯為不實之臆測。有關舊漁市場拆遷影響施工，准予展延工期之決定，係於被上訴人終止與上訴人間之合約以後（八十七年九月四日）始正式核可。故上訴人一再表示被上訴人於八十七年六月二十二日以前，已知漁業署辦理展延工期云云，純屬無稽之論。即使漁業暑其後就漁市場緩拆期間准予展延工期，其核可之天數亦僅八十天。故上訴人主張因漁民抗爭之不可歸責事由，應展延一百一十天之工期，其計算顯然虛浮不實。前述展延工期第三項之「變更設計」並非指有關沉箱製作工法之變更，而係指沉箱內填料及提面頂壓艙無法施工之部分。上訴人表示雙方不爭執事實第一項，為因漁民抗爭致開工日期延至八十七年三月二十五日部分，顯與事實不符，前揭漁業署展延工期之相關文件可知，八十七年三月十日以後，即可完全進行拆遷之工程，上訴人延後至三月二十五日始開工，溢出之十五日期間應自行負責。

十三、工程進度之計算，非如上訴人以「天數」之比例計算進度，而係以預定施作完成之「數量」與全部工程「數量」作比較，上述數量本為工程之數量，但為計算上之方便，可以相對應之價金表示。茲謹將扣除八十天後之預定進度計算說明如下 (一 )終止合約前上訴人施工期間為自八十六年十二月五日起至八十七年八月十九日止共計二百五十七天。(二 )扣除漁市場緩拆之八十日工期，上訴人實際可施作之天數共一七七天。(三 )自八十六年十二月五日起算一七七天後，為八十七年五月三十一日。(四 )則依雙方合約附件之工程進度表顯示，八十七年五月三十一日預定進度為百分之六十二‧二三。(五 )上訴人實際完成之進度僅約百分五。落後預定進度達五七‧二三百分比。由上述可知，即使將魚市場緩拆之八十天扣除，上訴人工程進度仍嚴重落後。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提出被上訴人與展華機械股份有限公司合約及工程照片、放大施工圖、臨時工地魚市場 (B)照片、基隆區漁會正濱漁市場改建說明會會議記錄、台灣省政府農林廳漁業局八十七年九月四日、八十八年一月八日及八十八年一月十二日、八十八年六月三十日、八十八年十二月十三日、八十九年一月二十一日函、昌吉營造公司八十七年十二月二十九日函、漁業局、審計部公函、八十七年五月二十七日會議記錄、八十七年六月二十日會議記錄、被上訴人與盛屋工程有限公司之訂購確認書、付款憑證、被上訴人與德盛預拌混凝土股份有限公司結算同意書、善得工程股份有限公司八十七年五月二十五日正濱( ８７)字第二號函本、被上訴人與永力混凝土股份有限公司之訂購合約書、追加同意書及付款憑證十一紙、被上訴人與忠義營造有限公司之結算同意書、被上訴人與甲門實業有限公司之訂購合約書、付款憑證二份、榮興工程有限公司結算同意書、被上訴人與三統營造有限公司之結算同意書、被上訴人與興海海事工程企業有限公司之結算同意書、工程合約書、付款憑證十時、力群工程有限公司結算同意書、被上訴人與志成橡膠廠股份有限公司之訂購合約書乙份、付款憑證四紙、被上訴人與代隆股份有限公司之訂購合約書乙份、付款憑證乙紙、被上訴人與允科鋼鐵工業有限公司之訂購合約書、付款憑證、被上訴人與統舜港灣工程有限公司之工作確認書、付款憑證、被上訴人與成坊工程有限公司之訂購合約書、訂購確認書及追加同意書共四紙、付款憑證共七紙、被上訴人與永夆之工程合約書、付款憑證六紙、被上訴人與偉盟工業股份有限公司之訂購確認書、付款憑證二紙、被上訴人與成坊工程有限公司之訂購確認書及付款憑證、點工薪資發放憑證、合約書影本、上訴人訴訟代理人傳真文件封面、經濟部公司執照、台灣省基隆市政府營利事業登記證、契約書、聲明書等為證。

理由

壹﹑程序事項：按對於本票裁定准予強制執行，乃屬非訟事件，並未就票據關係實體上權利義務之存否為實體上斟酌，是本票債權雖經強制執行清償完畢，倘債務人對於本票債務之存否有所爭執，而債務人否認其主張時，仍應認其私法上之權利有受侵害之危險，而得以本票債權不存在確認判決除去，有權利保護之必要，難認其無即受確認判決之法律上利益。至上訴人提起本件確認之訴後，是否尚另須依不當得利請求被上訴人返還強制執行受償之金額，並不影響其有即受確認判決之法律上利益之認定；上訴人提起本件確認系爭本票債權不存在之訴，應予准許。

貳﹑實體事項：

一、本件上訴人即原審原告起訴主張：系爭工程由於施工場地需先行拆遷地上物，作為工作場地，但遭漁民抗爭，經過溝通協調，系爭工程延至八十七年三月二十日始正式開工，此部分之期間應自工期扣除，且因現場滑坡道動線不足，正濱港台豐碼頭下方水泥樑柱破損斷裂頗為嚴重，有塌陷之虞，須被上訴人出面協商解決，並追加填實補強工程及變更施工方法，況上訴人改變工法，係應被上訴人之要求，苟工程因而有延誤，亦係非可歸責於上訴人之事由所致。扣除上開因漁民抗爭所延誤之工期後，上訴人並無工程進度落後之情形，被上訴人終止系爭工程合約，並無理由。縱有如被上訴人所稱雖較工程合約約定之進度稍有遲延，惟其遲延主因既非可歸責於上訴人，而本件工程，被上訴人僅於八十七年二月間支付第一期計價共十六萬七千三百五十二元，八十七年七月十五日第二期計價為一百十萬一千一百八十七元九（含保留款）被上訴人尚未給付，迄至上訴人停止施工時止，被上訴人尚應給付上訴人工程款七百三十一萬四千四百二十六元，除此工程款之損失外，上訴人因履行本件工程進行不順，人員閒置，尚須支付工地主任、監工及其他人員薪資及費用及終止契約深水碼頭工程利潤之損失、結算作業人員作業費損失等共達一千零九十二萬一千三百七十一元，總計上訴人因終止合約所受之損失高達一千八百二十三萬五千七百九十七元，爰依法抵銷之。況本件之違約金亦屬過高，請求酌減。

二﹑被上訴人即原審被告則以：系爭工程由於上訴人施工嚴重延誤工期，被上訴人不得已方終止契約，之所以造成嚴重延誤乃因上訴人欲變更施工方法所致，與漁民抗爭﹑碼頭下方水泥樑柱破損斷裂無關。縱因漁民之抗爭，稍影響施工進度，於抗爭期間，被上訴人仍非完全不得施工，況扣除業主漁業局嗣所准予因漁民抗爭延長之工期八十日曆天，上訴人施工仍嚴重落後工期，被上訴人依約自得終止系爭工程合約。被上訴人與上訴人終止合約後，因此而蒙受損失高達九百四十三萬五千三百七十五元，亦無違約金過高而不相當之情事等情置辯。

三﹑系爭工程，係由業主前台灣省漁業局發包予昌吉營造有限公司（下稱昌吉公司），由昌吉公司次承攬予被上訴人，再由被上訴人次承攬予上訴人，兩造所簽訂之系爭工程合約書，開工期限為八十六年十二月五日，完工期間為八十七年八月三十日前，全部承攬金額計四千六百萬元，上訴人於簽約同時簽發由華南商業銀行宜蘭分行為擔當付款人，票面金額四百六十萬元之本票乙紙，作為履約保證；嗣被上訴人以上訴人工程進度嚴重落後為由，於八十七年八月十九日終止系爭工程合約，並沒收上開履約保證金，經提示遭退票，聲請裁定准予強制執行清償完畢之事實，為兩造所不爭執，有工程合約書﹑系爭本票﹑存證信函﹑台灣士林地方法院執行命令在卷為憑，堪認為真實。茲兩造所爭執者，依兩造之協議簡化爭點為：（一）系爭工程施作之履行，上訴人有無遲延情事？如有，是否因不可歸責於上訴人之事由致生遲延？如因可歸責於上訴人之事由致生遲延，其遲延程度，是否可為終止契約之理由？（二）履約保證金之性質為何？有無過高情事，而可酌減？（三）本票債務已因強制執行清償完畢，上訴人可否以其他債權存在為由，主張抵銷？若可，上訴人主張其他債權存在，有無理由？就上開爭點，判斷如下：四﹑關於爭點（一）：

（一）系爭工程，至八十七年七月十五日，依上訴人得請領款項與工程總價之比例計算，其施工進度僅為百分之二．六四，有上訴人簽名之計價單附於原審卷為憑。上訴人雖主張該計價單係由其用印後由被上訴人自行填載云云，按獲得承攬工程之報酬，係上訴人承攬系爭工程之目的，焉可能任由上訴人計算為之，此變態之事實，其復未能舉證證明之，並不足採。而依業主漁業局於八十七年四月七日行文與昌吉公司之函，亦明白表示工程進度已落後百分之三十四．七八，於八十七年五月二日之函中，表示截至八十七年四月底，工程進度落後約百分之三十三，台灣省審計處於八十七年六月八日行文漁業局之函中，亦稱「工程預定進度四十八．二，實際進度百分之一．五，嚴重落後百分之四十六．七，有各該函附卷可稽。相對照結果，被上訴人依計價比例，認上訴人截至八十七年七月十五日止，工程進度僅為百分之二．六四，應屬可信。上訴人雖提出其於八十七年七月六日所製作之工地日報表，記載累計完成進度百分之四十三．四，惟該工地日報表係上訴人公司內部製作之文件，並未經被上訴人或其他相關之人簽認，既為被上訴人否認其內容之真正，該工地日報表並無何證明力（其進而依據該工地日報表，計算扣除因漁民抗爭所展延之施工日期而得出之工程進度，亦無可採）。可知，系爭工程，至被上訴人於八十七年八月十九日解約止，確有工程嚴重延誤之情事。

（二）被上訴人主張因漁民抗爭，致延誤工程乙節，依漁業局行文予昌吉公司之函：因舊有魚市場延期拆除影響施工，自八十六年十二月二日至八十七年三月十日，核准展延工期八十日曆天，有該局八十七年八月二十日函附卷為憑，上訴人稱：至八十七年三月二十五日方能報准開工云云，委無可採。系爭工程就沉箱製作之工法，依合約規定，係採浮沉平台船之工法施作，沉箱之施作，係於離岸之浮沉平台船上施作，而後送至海中佈放，舊有漁市場之Ａ﹑Ｂ兩區僅供放置施工材料機具及往來運輸之用，另按合約補充施工說明第七條規定，上訴人除得利用正濱漁港原有卸魚之碼頭外，亦得選擇八斗子漁港泊地碼頭或其他適合地點作為臨時施工碼頭。因此，緩拆遷地上物即舊有漁市場之工程，雖對工程之施作不無影響，但對主體工程之碼頭沉箱製作，究非完全無法準備或施作，上訴人主張此八十日曆天之期間應「全部」不計工期，並無可採。退步言之，縱如上訴人所主張應予全部扣除，終止合約前上訴人施工期間為自八十六年十二月五日起至八十七年八月十九日止共計二百五十七天，扣除舊有漁市場緩拆之八十日工期，上訴人實際可施作之天數共一七七天，自八十六年十二月五日起算一七七天後，為八十七年五月三十一日，但依雙方合約附件之工程進度表顯示，八十七年五月三十一日預定進度為百分之六十二‧二三，而上訴人依前述計價比例換算，於終止合約時，實際完成之進度僅約百分五，落後預定進度達百分之五七‧二三。可知，縱將緩拆舊有魚市場之八十天自工期中扣除，上訴人之工程進度仍屬嚴重落後。

（三）至上訴人主張：因現場滑坡道動線不足，正濱港台豐碼頭下方水泥樑柱破損斷裂頗為嚴重，有塌陷之虞，須被上訴人出面協商解決云云。按現場滑坡道動線不足，乃因上訴人擅自欲變更工法，改為「滑坡道工法」所致（容後敘述）。而正濱港台豐碼頭下方水泥樑柱破損斷裂乙節，上訴人固提出報載為憑，但如上訴人依原約定之工法「浮沉平台船」工法施作，沉箱之製作，係於離岸之浮沉平台船上施作，而後送至海中佈放，舊有漁市場之Ａ﹑Ｂ兩區僅供放置施工材料機具及往來之用，已如前述，則碼頭下方水泥樑柱破損斷裂對於工程進度，當不致產生何影響，遑論依合約補充施工說明第七條規定，上訴人除得利用正濱漁港原有卸魚之碼頭外，本亦得選擇八斗子漁港泊地碼頭或其他適合地點作為臨時施工碼頭。關於沉箱之製作，上訴人僅提出鑽心估價單，主張其已準備製作沉箱，姑不論該估價單之抬頭人並非上訴人，該估價單，充其量亦僅係一詢價之證明，殊無從作為上訴人已有製作或準備製作沉箱之具體作為之證明。

（四）被上訴人於原審主張：系爭工程依兩造約定，本應採「浮沉平台船」工法製作沉箱，詎原告（上訴人）竟擬採「沉箱下滑道」之工法進行，經被告（被上訴人）質疑該工法之可行性，惟仍依原告（上訴人）要求，將原告擬採之工法製成施工計畫書向業主提出變更工法之申請，但卻不為業主所認可。然原告（上訴人）卻執意依該工法施工，其後因發現現場下滑道動線不足，始放棄該錯誤之工法，改依原訂之「浮沉平台船」工法，卻又因認租船條件苛刻而擬再改採其他工法」等情，上訴人稱「沒有意見」（見原審卷九十年八月七日言詞辯論筆錄），顯然上訴人已自認其擅自欲改變工法，從未依原合約之約定，依浮沉平台船工法製作沉箱之事實；縱被上訴人基於順利完成系爭工程之期望，順應上訴人之要求向定作人請示變更工法之可能，但究不得因此即謂係上訴人之要求。上訴人雖提出昌吉公司以（八七）昌營字第一一五號函向漁業局提出浮台船進港申請書，及上訴人八十七年六月三十日之日報表內載：「浮台船於本日下午2:00從碧砂港拖至正濱漁港，因未接奉夆典工程工作船進港公文，致平台船暫泊港檢所半天之久，至17:30始讓中工丁號浮台船入港停泊正濱漁港碼頭」等作為已租用浮沈平台船之證明。惟查，昌吉公司之浮台船進港申請書，與上訴人是否確實有租用浮台船，本無必然之關係，而該日報表僅係上訴人公司之內部文件，未經其他利害關係人確認，況上訴人迄未提出任何確實租用浮台船之契約或相關單據以為證明，單憑該內部文書之日報表自不足作為有利之證明。而被上訴人僅係次承攬人，欲改變工法，須得昌吉公司及業主漁業局之同意，焉可能未得同意前，甘冒違約之風險，擅自要求上訴人改變工法？上訴人於本院改稱：改變工法係應被上訴人之要求，嗣因業主不同意改變工法，其已租平台船，按原約定工法施作云云，並無可採。可知，被上訴人辯稱：系爭工程進度之所以延誤，完全係因上訴人未依約定工法施工，擅欲改變工法，對於採行之工法搖擺不定所導致等語，應屬可信。則系爭工程之所以嚴重延誤，並非因不可歸責於上訴人之事由所致，換言之，係因可歸責上訴人之事由所致，足堪認定。

（五）依系爭工程合約第二十一條第五項第一款之約定：乙方（上訴人）進度落後，經甲方（被上訴人）催告限期改善，未於期限內改善完竣，不適合繼續承攬者，上訴人得解除系爭合約。如前所述，縱將緩拆舊有魚市場之八十天自工期中扣除，上訴人之工程進度仍屬嚴重落後，則被上訴人依上開合約之約定，終止系爭工程合約，洵有理由。

五﹑關於爭點（二）：依兩造所簽訂之系爭工程合約第二十一條本文之約定，乙方（上訴人）如有下列情事發生，甲方（被上訴人）得解除本合約，「沒收」履約保證金。於同條第二項後段另約定有「甲方因本工程解約所受之一切損失及負擔，概由乙方負責賠償」。另於第十九條有逾期按日計罰之懲罰性違約金之約定。自契約內容為整體觀察，該履約保證金顯非懲罰性違約之性質，亦非損害賠償額之預定性質之違約金（被上訴人雖認係損害賠償額預定性質之違約金，但本院不受其法律見解之拘束），其性質應係為擔保契約之履行，以嚴重違約為停止條件之給付承諾，此觀該條約定直接以「沒收履約保證金」，而非以「視為．．．．之損害賠償」為約定，應無疑義。本件之履約保證金既非屬違約金之性質，上訴人依民法第二百五十二條請求酌減，失所依據。

六﹑關於爭點（三）：按民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。可知抵銷權之行使，須以當事人互負債務為前提，即以雙方各有對於他方之同種類債權之存在為前提；是倘他方之債權已因清償等原因而消滅，自無抵銷之適用。查被上訴人對於上訴人之本票債權，已因聲請強制執行獲得滿足，換言之，已因強制執行獲清償完畢，究不得因上訴人對於本票債權是否存在生有爭執，容許其提起確認本票債權不存在之訴，即得反推而否定強制執行之強制清償效力。本件無行使抵銷權之餘地，上訴人認有抵銷之適用，要無可採。

七﹑因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八﹑綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是則上訴人執以請求確認系爭本票債權不存在，自屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭審判長法 官 林惠瑜