臺灣臺北地方法院九十年度簡字第一一號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡字第一一號

原告

乙○○

被告

德昇建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）確認被告持有原告民國八十九年七月二十日簽發、票面金額新台幣（下同）六十萬元、到期日八十九年九月二十日之本票債權不存在。

（二）被告應賠償原告五十萬元。

（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於八十八年一月十三日簽立系爭房屋興建合建契約書，原告提供坐落於臺北市○○段○○段四二一地號、面積一百平方公尺、所有權全部之土地與被告，與同地段四二０地號土地，合併作為合作興建房屋之基地，被告則應提供資金，約定原告可分得大樓完成後之三、四樓。原告於八十九年七月二十日撥款給付被告四百萬元，然系爭房屋尚有如附件所示工程未完成及瑕疵存在，故原告保留保證金六十萬元，然應被告要求，於八十九年七月二十日簽發、金額六十萬元、到期日八十九年九月二十日之本票乙紙交付被告，原告並在該本票內註明兩造交屋釐清責任後予以兌現。惟被告於本票到期日屆至後仍有未完成之工程，亦未將不符約定之工程予以修繕。原告自得終止系爭合作興建房屋契約，並依系爭合作興建房屋契約第十一條第三項約定沒收被告提供之保證金六十萬元，並依同項約定終止契約加收一倍保證金計五十萬元。

（二）原告係在要求被告續付房租無效，且傢俱物品無處放置之情況下方於八十九年六月二十二日簽立臨時交屋單，原告現雖已居住在系爭房屋內，但仍有上述未完成及瑕疵部分。另原告所簽認之施工圖片表，其內容僅係記載施工階段缺失改善，與交屋驗收無關。被告並未依系爭合作興建房屋契約第十四條通知，即擅自更換設備。原告並未施作高級裝潢，亦未要求原告暫緩施作四樓浴廁門。又實木線板與冷氣穿孔無關，原告並未要求被告暫緩施作實木線板。被告施作之內容既與系爭合作興建房屋契約之約定內容不符，即屬違約，不論其市價與合約約定者之市價孰高。被告現在施作會將系爭房屋弄亂，不同意被告施作。

三、證據：提出合作興建房屋契約書、原告八十九年六月二十二日簽發之本票、本院八十九年度票字第三六三三號民事裁定書、台灣高等法院八十九年度抗字第四三七三號民事裁定書、原告聲請停止執行狀、訴外人邱素貞信函、完工照片、土地所有權狀、被告八十九年六月二十二日收據、原告八十九年七月二十日本票、被告八十九年八月十六日函、八十九年六月二十二日臨時交屋證明書、臺北市松山區安平里里長九十年一月十日證明書、八十八年十二月十七日協議書、八十八年十二月同意書、八十九年三月一日收據、深藍空間視覺設計工程估價單各乙份及建物所有權狀二份、照片十九張。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。

二、陳述：

（一）原告本件請求之瑕疵，有多項已在本院九十年度訴字第三０九號民事訴訟事件中請求，而本院九十年度訴字第三０九號民事訴訟事件已經判決確定，原告就同一事件再提起本件訴訟，有違一事不再裡原則。

（二）被告於八十九年六月二十二日出具收據收取原告簽發之本票乙張、面額六百萬元，該收據內已明白記載：「：：：於房屋正式點交及所應繳納公司各款項履行完畢之同時，將本票返還乙○○（原告）先生。」等字句，現該本票已返還原告，可見系爭房屋已正式點交完畢，另原告亦於八十九年六月二十三日出具臨時交屋證明書及原告遷入居住照片，被告從未鎖上房門拒絕原告進入。原告主張之小瑕疵，被告均已補正完畢。被告設置之雙玄關強化玻璃，與貓眼有相同效果，並有防盜磁簧，較原約定更高級；原告以其室內將作高級裝潢，將改為高級拉門，故要求被告暫勿裝設四樓浴廁門，如原告同意，被告同意隨時進場施工；系爭房屋被告均以ICI油漆施作；實木線板係因原告要求在客廳裝設冷氣後方配合裝訂，如原告同意，被告可隨時為原告施作；被告已將所有窗戶均裝設自動化防盜磁簧開關設施；廚房磁磚，係依系爭合作興建房屋契約書特記事項約定，更換安裝進口磁磚；浴廁磁磚亦係依系爭合作興建房屋契約特記事項約定更換鋪設進口磁磚；除霧明鏡，係因市場上貨品容易潮濕損壞，方更換為大方型明鏡；被告已裝設浴廁裝用電插座；地坪磁磚，係依系爭合作興建契約特記事項更換較佳之20×20號磁磚。停車場逃生出口平頂甚為平滑無水泥粉光之必要；停車場亦無需塗油漆，然因原告要求，被告已油漆完畢；停車場貯水箱亦無鋼筋露出現象；地下層貯水箱亦無滲水情況；停車場地坪已依約鋪設PU加金鋼砂。

（三）系爭合作興建契約第六條約定：「甲方（原告）在施工過程中得親自或派人隨時到場監督，如發現有未按核准圖說施工情事，得隨時口頭提出糾正或要求改善更正，乙方（被告）不得藉口拒絕，倘若乙方進行中之工程，甲方發現其施工標準未依核准圖說規定或有重大違失，查有實據且經口頭糾正無效時，甲方得以書面通知限期三十天內改正，若乙方再拒絕改正時，則視為乙方違約，但甲方不得俟完工後始提出異議。」原告在施工過程中均有到場監督，然從未提出異議，且於驗收房屋時亦未提出，原告於本件訴訟進行中方主張系爭房屋有如附件所示之瑕疵，依系爭合作興建房屋契約第六條但書約定，原告不得再行爭執。

三、證據：提出被告八十九年八月十六日函、土地所有權狀、被告八十九年六月二十二日收據、原告八十九年六月二十二日本票、原告八十九年七月二十日本票、合建應付款明細表、八十九年六月二十二日臨時交屋證明單，寶清街五層住宅交屋驗收表、聯陽營造工程股份有限公司（以下簡稱聯陽公司）九十年七月二十五日證明書及施工圖片表照片三十九張，並聲請調取本院九十年度訴字第三０九號民事卷宗，並聲請訊問聯陽公司法定代理人李崇仁。

理由

一、程序方面：

（一）按訴訟上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束。確認之訴之訴訟標的，係原告在訴之聲明中所表示之一定權利或法律關係存否之權利主張，易言之，確認之訴可依訴之聲明定其訴訟標的；給付之訴之訴訟標的，在請求給付金錢或一定數量代替物之訴，必須將訴之聲明與起訴之原因事實相配合，始能定其訴訟標的之範圍。原告前於八十七年間係起訴主張依兩造簽立之合作興建房屋契約，被告應於八十九年七月二十日交付寶清街五層住宅，惟系爭房屋有多項瑕疵，致原告未能搬入居住；被告依約應交付原告汽車停車位二個，然被告僅交付原告汽車停車位一個、機車停車位三個；被告於八十九年三月一日房屋尚未完工之際，即開立統一發票，致原告多負擔營業稅十一萬二千元；被告未依自用住宅稅率替原告申報土地增值稅，致原告多支付一百十一萬元之土地增值稅，爰依系爭合作興建房屋合約約定，訴請被告交付一個汽車停車位，或按市價給付租金補償十萬元，及依不當得利法律關係，訴請被告給付一百二十二萬二千元，業據本院調取九十年度訴字第三０九號民事卷宗核閱屬實。原告提起本件訴訟，係訴請確認被告對原告於八十九年七月二十日簽發、面額六十萬元、到期日八十九年九月二十日之上開本票債權不存在，並依系爭合作興建房屋契約第十二條第三項約定，訴請被告給付五十萬元，此有原告起訴狀乙份在卷可參。原告於本院九十年度訴字第三０九號民事事件，僅係提起給付之訴，然原告於本件兼提出確認之訴，且原告起訴之原因事實，原告於本院九十年度訴字第三０九號民事事件主張之訴訟標的，於原告本件主張給付之訴訴訟標的，並不相同，兩者非屬同一事件，合先敘明。

（二）本件原告起訴主張之請求，分別屬民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項第六款之請求，雖金額合計超逾五十萬元，然民事訴訟法第四百二十七條第二項規定應行簡易訴訟程序事件，本即以該事件之種類認定，而非以該事件之金額，且經本院宣示行簡易訴訟程序，兩造亦無意見進行言詞辯論，則本件仍應行簡易訴訟程序。

二、本件原告起訴主張：兩造於八十八年一月十三日簽立合作興建房屋契約書，約定原告提供坐落於台北市○○段○○段四二一地號、面積一百平方公尺、所有權全部之土地與被告，與同地段四二０地號土地，合併作為合作興建房屋之基地，被告則負責提供資金，原告可分得大樓三、四樓。惟被告尚有如附件所示工程尚未完工及待修繕，原告乃保留六十萬元保證金，惟應被告要求，於八十九年七月二十日簽發、到期日八十九年九月二十日、面額六十萬元之本票乙紙交付被告，然被告於本票到期日屆至後未依約完工及補正瑕疵，原告自得依系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項約定，沒收保留之六十萬元，則被告對於原告於八十九年七月二十日簽發、到期日八十九年九月二十日、面額六十萬元之本票，即無本票債權存在，惟被告對此則為否認，爰訴請確認被告對於原告簽發之上開本票債權不存在。又被告未依約履行債務，原告自得依系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項約定，訴請被告賠償五十萬元等語。

三、被告則抗辯：其已依系爭合作興建房屋契約書，將應點交與原告之房屋正式點交完畢，原告已搬入系爭房屋居住。原告主張之瑕疵，被告均已補正完畢。被告將雙玄關裝設強化玻璃，與貓眼有相同效果，並有防盜功能；四樓浴廁未裝設門框、門扇，係應原告要求，被告可隨時配合原告施工；被告就系爭房屋均已施作ICI油漆；實木線板係應原告要求在客廳裝好冷氣後才配合裝釘，現被告隨時可配合原告施工；系爭房屋所有窗戶均已裝設自動化防盜磁簧開關設施；兩造並未約定關於廚房應設磁簧防盜開關；系爭房屋廚房被告係舖設進口磁磚，對原告有利；浴廁磁磚、除霧明鏡均係依系爭合作興建房屋契約書之特記事項約定更換為進口磁磚及較好之大方型明鏡；系爭房屋地坪係依系爭合作興建契約書之特記事項更換為價格較高之20×20磁磚；停車場平頂甚為平滑，無水泥粉光之必要，停車場較為潮濕，亦無需塗油漆，惟被告已應原告要求粉刷油漆完畢；否認停車場地坪有龜裂滲水情形；否認停車場貯水箱下平頂鋼筋露出；否認地下層貯水箱有滲水現象；停車場地坪已鋪設PU加金鋼砂。又原告於系爭房屋施工過程中，經常至現場監督，對於其所主張如附件所示之瑕疵，均未提出異議，依系爭合作興建房屋契約書第六條第一項約定，原告已不得再行主張等語。

四、原告主張兩造於八十八年一月十三日簽立合作興建房屋契約書，約定原告提供坐落於台北市○○段○○段四二一地號、面積一百平方公尺、所有權全部之土地與被告，與同地段四二０地號土地，合併作為合作興建房屋之基地，被告則負責提供資金，原告可分得興建大樓之三、四樓。嗣原告保留六十萬元，並於八十九年七月二十日簽發、到期日八十九年九月二十日、面額六十萬元之本票乙紙交付被告之事實，為被告所自認，並據原告提出合作興建房屋契約書（含建材設備說明書）、本票、本院八十九年度票字第三六二二二號民事裁定書及台灣高等法院八十九年度抗字第四三七號民事裁定書各乙份為證，堪信為真實。

五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告私法上之法律地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院四十二年台上字第一０三一號判例）。原告主張被告對原告八十九年七月二十日簽發、面額六十萬元、到期日八十九年九月二十日之本票債權不存在，被告對此則為否認。則被告對於其執有系爭原告簽發面額六十萬元之本票是否有債權存在，即呈不明確之狀態，而此不明確之狀態亦使原告是否應對被告負系爭本票債務之私法上地位產生不妥之狀態，而此不妥之狀態可以確認判決除去，原告自有提起本件確認被告對系爭本票債權不存在之訴之利益存在。

六、系爭合作興建房屋契約書第三條約定：「乙方（被告）為取信起見，願提供履約無息保證金：：：，由乙方分一次交付予甲方（原告），甲方亦分一次退還予乙方，：：：。一、保證金給付辦法：１、於甲乙雙方簽訂本約並將土地使用權狀同意書、房屋拆除同意書等相關證件交予乙方並配合蓋章，由乙方支付甲方第一期保證金新台幣伍拾萬元整。２、俟甲乙雙方土地移轉完成時由乙方代甲方繳交土地增值稅作為第二期保證金。二、保證金退還辦法：１、於甲乙雙方土地移轉完成時，甲方應退還乙方第一期保證金新台幣伍拾萬元整。２、於本大樓完工交屋時，甲方以現金或即期支票或由甲方配合乙方辦理銀行融資，退還乙方代甲方繳交之土地增值稅總額。」另第二條權益分配原則約定：「一、房屋部分：１、甲方取得本大樓之三樓（權狀面積約三十五坪）及四樓（權狀面積約三十五坪）房屋共計二戶。：：：」被告已於八十九年一月十一日將臺北市○○區○○段一小段四二０地號土地、應有部分十分之四，及門牌號碼臺北市○○街一０一巷十八號三、四樓房屋之所有權移轉登記與原告，此有土地所有權狀乙份及建物所有權狀二份在卷可稽，則原告依系爭合作興建房屋契約書第三條第一項第一款約定，本應將第一期保證金五十萬元返還被告。又原告自陳現已居住在系爭房屋內，並自陳八十九年六月二十二日之所以簽立臨時交屋單，係因被告未依約續付房租，傢俱無處可放等語，則原告已將其居住所需之傢俱搬入系爭房屋，且原告亦居住在系爭房屋內，依一般社會通常觀念，原告與系爭房屋已有空間及相當時間之結合，可認原告對系爭房屋有事實上之管領力，依民法第九百四十條規定，原告為系爭房屋之占有人。原告固爭執被告未辦理交屋云云，惟所謂「交屋」，係指移轉房屋占有之狀態，原告現已占用系爭房屋，可見被告已於施工完畢後將系爭房屋交付原告。原告雖主張被告將系爭房屋鎖住，經原告找鎖匠方打開等語，被告對此則為否認。據原告提出之台北市松山區安平里里長證明書，其上亦僅記載八十九年十二月二十七日與原告會同鎖匠至系爭房屋開門等語，然由何人將門鎖住，尚未能證明。而原告已搬入系爭房屋已居住多時，被告亦未要求原告遷出，更可認定被告確已將系爭房屋交付原告。原告依系爭合作興建房屋契約第三條第二項約定，原告亦應退還被告代原告繳交之土地增值稅即第二期保證金，惟原告以系爭房屋尚有如附件所示之未完工及瑕疵部分，保留原應返還被告之六十萬元保證金，原告並簽發系爭本票與被告，並於本票上記載「僅限於雙方合建及交屋釐清責任使用」。據此，可認原告簽發系爭本票與被告之原因關係，係原告以被告施作系爭房屋有如附件所示未完工及瑕疵存在，保留應返還被告之六十萬元。票據法第十三條前段固規定：「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。」惟本件原告將系爭本票簽發與被告，兩造為直接前後手關係，則原告自得以兩造間之原因關係對抗被告，兩造間之原因關係已如上述，原告現主張依系爭房屋有如附表所示瑕疵及未施作工程存在，依合作興建房屋契約書第十一條第三項約定，原告可沒收此被告提供之六十萬元保證金，則本件即應審究原告可否沒收，可沒收金額若干。兩造爭執意旨已如上述，本件首應探討者為系爭房屋是否有原告所舉如附件所示未完工及瑕疵存在。

七、經查：

（一）系爭合作興建契約書第六條第一項約定：「甲方（原告）在施工過程中得親自或派人隨時到場監督，如發現有未按核准圖說施工情事，得隨時口頭提出糾正或要求改善更正，乙方（被告）不得藉口拒絕，倘若乙方進行中之工程，甲方發現其施工標準未依核准圖說規定或有重大違失，查有實據且經口頭糾正無效時，甲方得以書面通知限期三十天內改正，若乙方再拒絕改正時，則視為乙方違約，但甲方不得俟完工後始提出異議。」此條約定係「甲方得親自或派人」，而非「甲方應親自或派人」，則是否到場監督係原告之權利，此部分當事人之真意在契約文字已表示當事人之真意，自不得反捨契約文字而更為曲解。又系爭合作興建房屋契約第六條第一項約定均以逗號連接，被告亦抗辯原告常至現場監督，而原告是否到場監督係屬原告之權利，則通觀契約約定全文、斟酌兩造立約之真意，應認所謂原告不得俟完工後始提出異議，應係指原告已到場監督，而依社會一般人之智識經驗目視即可知悉與契約約定不符之情形，未立刻要求糾正或改善之情況。被告固抗辯原告均有到場監督，惟原告對此則為否認，被告對此未盡舉證責任，原告既未到場監督，自無系爭合作興建房屋契約第六條第一項約定「不得俟完工後始提出異議」之適用。原告爭執系爭房屋有如附件所示之未完工及瑕疵項目存在，被告對此則為否認，被告固提交屋驗收表、施工圖片表，抗辯被告均已依約施作完畢等語。惟被告提出之交屋驗收表並無原告之簽名蓋章，該所謂驗收表，尚未經原告確認，自不足以證明被告已依約施作系爭房屋。又據被告提出之施工圖片表，原告僅在部分項目簽名，該簽名項目包括四樓浴缸；三、四樓檯面龍頭換新、瓦斯管換新；三、四樓陽台增設龍頭；三、四樓主臥窗檔換新；四樓公浴天花板換新；三、四樓開關箱門扣還新；三、四樓開關箱內迴路標示；屋頂設置水龍頭；一樓設置水龍頭；一樓戶外踏步磚破損換新；一樓對講機及讀卡機裝設；一樓大門內電鎖線路外露修改；車道口紅綠燈裝置；三、四樓後陽台曬衣架完成，然渠等項目與原告所主張如附件所示之項目均不相符，尚不能僅以此施工圖片表，即謂系爭房屋無原告主張之瑕疵存在。經本院囑託臺北市建築師公會鑑定系爭房屋是否有如附件所示之瑕疵存在，臺北市建築師公會派遣黃啟煌、林琮淳、黃漢雄及馬康俊四位建築師負責本次鑑定，經過四次會勘，於九十一年四月十二日作成九一（十二）鑑字第０三三八號鑑定報告書，此觀附於鑑定報告之會勘紀錄表即可知悉，原告對鑑定報告表示可接受（見九十一年五月二十二日、九十一年六月十七日言詞辯論筆錄），被告亦接受臺北市建築師公會鑑定意見（見九十一年五月二十二日庭呈準備書狀）。是以，臺北市建築師公會九十一年四月十二日九一（十二）鑑字第０三三八號鑑定報告書之鑑定意見，自可作為審酌系爭房屋是否有如附件所示情形之依據之一。

（二）系爭合作興建房屋契約書第十五條附則第七項約定：「本約附件所載之內容與本約具有同等效力，任何一部分不履行時，即視同違約。」即系爭合作興建房屋契約之附件內容，亦為兩造契約之一部。據系爭合作興建房屋契約書附件建材設備說明書第四條約定：「門窗；玄關：：：：並附防盜鍊、廣角貓眼：：：。室內：室內門採用專利生產之實木門組，浴室門附有百葉通氣孔，門扇一律加設門鎖及防撞門止，浴室廚房並安裝耐磨之石材門檻。」此有原告提出之合作興建房屋契約書乙份在卷可稽。據台北市建築師公會九十一年四月十二日九一（十二）鑑字第０三三八號鑑定報告，一般門窗除門鎖外常以防盜鍊補強，其具有輔助防盜之功能，而廣角貓眼主要功能係輔助室內使用者可不經開門動作即可透視門外之動靜，以達到確認、預警之功能，惟現房屋三、四樓實際所裝設者，並不能達到此功能。三、四樓玄關門共計二處，其防盜鍊及廣角貓眼之新設費用計三千五百元（見鑑定報告第六頁）。再者，系爭建物除廚房及書房外，主臥室、主臥室浴廁、次臥室、公用浴廁未安裝防撞門止，三樓及四樓設計相同，計八處，重行施作費用計一千二百元。系爭三樓、四樓廚房未安裝門檻，另四樓主臥室浴廁亦未安裝門檻，其施作費用計四千八百元（見鑑定報告第十三頁、十四頁、三三頁、三十四頁）。系爭房屋三樓主臥室之浴廁採塑膠鋼門，與兩造約定之「實木門組」不同，原告重行安裝實木門組之單價計八千五百元，應裝二組，計一萬七千元（見鑑定報告第十四頁、第三十三頁）。至於地坪冒出污泥乙事，鑑定人員至現場無此情況，原告表示此係夏季方會有此現象（見鑑定報告第十四頁），原告就此部分並未證明確有其所稱之情形存在。

（三）系爭建材設備說明特記事項僅約定：「：：：甲方（原告）同意乙方（被告）在下列不得已情況時，得更換同級品或更高級品。」被告依此特記事項在不得已之情況下所得更換者，僅限於同級品或更高級品，被告不得更換較低級品。系爭建材設備說明第五條約定：「室內：：：：浴室、廚房鋪設20×20cm止滑地磚，陽台鋪設10cm×10cm石英磚。牆面：：：：浴室、廚房除均貼20cm×25cm/30cm磁磚片，並加設藝術現代感腰帶磚。平頂：客餐廳與各臥室均刷ICI塗料，並加設藝術實木線板。」系爭房屋廚房地坪採用40cm×40cm地磚；浴廁地坪採用15cm×15cm地磚，尺寸均非20cm×20cm地磚。目前市面上止滑磚材料，其表面應有特殊紋路或防滑表面材料處理，但依現況勘驗結果，現場鋪設之前述兩種尺寸地磚，均屬一般地磚而非止滑地磚（見鑑定報告第九、十頁）。兩造並未約定止滑地磚之品牌或品質，依民法第二百條第一項，被告應提供中等品質之物。一般市售止滑地磚20cm×20cm每平方公尺單價為一千二百四十五元，而現實際鋪設40cm×40cm地磚每平方公尺單價為一千二百四十元，廚房應鋪設20cm×20cm止滑地磚之面積為十八平方公尺，被告應鋪設者與現在實際鋪設者之單價相差九十元 (0000-0000)×18=90（見鑑定報告第九、十、三十三頁）。至於浴廁現實際舖設之15cm×15cm地磚每平方公尺單價為一千二百五十元，其單價尚高於20m×20cm止滑地磚之金額，原告就浴廁鋪設之地磚，並無價差損失。系爭房屋後陽台係鋪設20 m×20 m止滑地磚，非鋪設10 m×10 m石英磚，兩造未約定被告應鋪設石英磚之品質，被告應鋪設中等品質之物，一般10 m×10 m石英磚單價為每平方公尺一千四百七十元，被告陽台應鋪設10cm×10cm石英磚之面積計六平方公尺，兩者價差一千三百五十元[(0000-0000)×6=1350]。關於三樓廚房，依系爭建材設備說明第五條固約定廚房牆面應鋪設20cm×25cm/30cm磁磚片，而經台北市建築師公會至現場鑑定，系爭房屋之浴廁及廚房牆面均貼15cm×15cm石英磁磚，非20cm×25cm磁片磚，惟其中三樓廚房壁磚部分，原告已在完成照片簽名，可見原告已同意被告此部分之施作內容，原告不得再為爭執。四樓廚房部分，兩造未約定被告應鋪設之磁片磚品質，一般市售磁片磚之價格為每平方公尺一千三百五十元，而被告舖設之15cm×15cm石英磚每平方公尺單價亦為一千三百五十元（見鑑定報告第十一頁），則此部分亦無價差。再者，就現場目視之情況，廚房壁面全為白色之15cm×15cm磁磚，並沒有明顯之尺寸、材質或顏色來區分腰帶之變化，故研判廚房磁磚沒有腰帶磚之設計與鋪設。兩造就腰帶磚並無約定品質，一般市售鋪設腰帶磚單品為每片一百五十元，現場周邊長度需腰帶磚九十片，計此部分價差為一萬三千五百元（見鑑定報告第七頁）。台灣區塗料工業同業公會九十年十二月二十五日（九十）區塗總字第０七九號函：「有關塗裝品之鑑定，以目前之科技尚無確定之方法鑑定塗裝物表面之塗膜是屬於何種廠牌之製品。」另依台灣卜內門化學工業股份有限公司九十年十二月二十七日回函；「本公司無此設備可鑑定是否使用ICI塗料，故無法代為鑑定：：：：。」（見鑑定報告第五十二、五十三頁）。系爭房屋承包廠商聯陽公司法定代理人李崇仁到庭證稱，其施作系爭房屋客餐廳及各臥室均是使用ICI塗料（見九十年八月二十二日言詞辦論筆錄），復有被告提出原告不爭執形式真正之聯陽公司九十年七月二十五日證明書乙份在卷可參。另實際施工廠商訴外人捷益油漆裝潢有限公司亦出具兩造不爭執為真正之保證書及工程報價單，證明現場均係採用ICI塗料乳膠漆施工（見鑑定報告第五四-五六頁），則關於系爭房屋之客餐廳與各臥室均係使用ICI塗料粉刷，堪可認定。

（四）關於加設藝術實木線板部分，被告已表示如原告同意，被告願意入內施作等語。民法第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」原告自陳現已搬入系爭房屋居住，則被告進入系爭房屋施作自需原告配合。被告於本件訴訟程序進行中一再表示當初係應原告要求暫未施作，之前已向原告表示，現如原告同意亦願施作。然原告表示被告於本票到期日八十九年九月二十日前未施作，原告即已終止契約，自有正當理由不讓被告施作云云。惟所謂終止，係在契約存續中，以意思表示向後消滅契約關係，原告僅以系爭本票到期日為八十九年九月二十日，尚未能證明兩造約定被告補正之期限即為八十九年九月二十日。原告提起本件訴訟於起訴狀內為終止契約之意思表示前，原告即已表示願意進入系爭房屋施作，被告復於本件訴訟程序進行中一再表示願意補正，原告仍為拒絕，堪認被告抗辯原告起訴前已向原告表示願意進場施作乙節為真正。被告已以準備給付之事情通知原告，且被告為一建設公司，此觀卷附之公司變更登記事項卡即為可知，依一般社會通常觀念，應認被告通知原告願意進入系爭房屋施工，當時被告係處於隨時可提出給付之狀態，被告已以準備給付之事情，通知債權人以代提出，被告已提出給付。又縱被告此給付為遲延後之給付，然原告現仍居住在系爭房屋內，難認此遲延給付對原告已無利益，被告既已提出，原告復無拒絕受領之權利，原告主張此部分被告未施作藝術實木線板違約，即無理由。又建材設備說明書第十條約定：「平頂刷ICI油性水泥漆或噴磁漆。」油性水泥漆與水性水泥漆之分別，依粉刷完成後表面光澤與觸感得以辯識，油性水泥漆粉刷完成後，表面具有光澤且觸感平滑，而水性水泥漆粉刷完成後無光澤，且以手碰觸可感覺細微粉狀質感，系爭房屋樓梯間平頂，其粉刷完成後並無光澤，且觸摸後有粉狀質感，應為水性水泥漆，然是否為ICI品牌乙項，則如上述，應為ICI塗料。被告未依約施作ICI油性水泥漆，重新施作油性水泥漆其金額計一千二百元（見鑑定報告第十五頁、第三四頁）。惟平頂係屬公共設施，據系爭合作興建房屋契約書第二條第二項約定，兩造關於土地之應有部分，應以主建物面積之比例分配，原告所有系爭房屋坐落基地之應有部分計十分之四，原告所有共同使用部分之應有部分亦為十分之四，業據原告提出土地所有權狀乙份、建物所有權狀二份在卷可稽。則原告此部分所受之價差僅四百八十元。系爭房屋四樓主臥室房內之浴廁入口並未安裝門框、門扇及門檻，其留設開口尺寸為70×210（見鑑定報告第六頁、第三十一頁），惟被告於原告提起本件訴訟前，已向原告表示願意進入系爭房屋施作，但為原告所拒絕，被告於本件訴訟程序進行中，亦一再表示當初係應原告要求暫未施作，現願意入內施作，如前所述，此部分被告已以言詞提出給付，原告主張被告未依約裝設門框、門扇及門檻，即無理由。

（五）系爭建材設備說明第七條約定：「衛浴設備，並裝設除霧明鏡：：化妝架：及除霧明鏡插座：：：。」系爭房屋並未裝設除霧明鏡及一體之專屬插座，但目前鏡子邊有設置雙孔插座，依功能及使用狀況判斷，應係專供鏡子使用之專屬插座，故系爭房屋雖無除霧明鏡之設置但有專屬插座。兩造並未約定被告應裝設除霧明鏡之品牌，依一般販售價格，除霧明鏡與現在裝設之鏡子單價相差為一千一百元，系爭房屋共有四座浴廁，此部分差價為四千四百元（見鑑定報告第八頁）。至於化妝架部分，原告未證明裝設化妝架所需金額若干，而原告為此證明並無不能或困難之處。系爭建材設備說明書第十四條家庭自動化系統約定：「全自動防盜系統：：：：各戶門窗裝設磁簧開關：：：。」、第十六條約定：「停車設備：１、地下室設置停車場，：：：地坪鋪設整體粉光加金鋼砂。２、一樓車道入口設緩衝帶、警示燈與低音量蜂鳴器，當車輛從地下室出入時，均產生警示及鳴響。」系爭房屋僅客廳陽台裝設磁簧開關，其餘開窗部分均未安裝，以目前市面磁簧開關之用途，關於防盜功能應屬被動式警告或示警功能，故本件磁簧開關應屬自動防盜之被動防盜示警功能。兩造關於磁簧開關之品質並未約定，被告應提供一般中等品質之物，依一般市售價格單品價格為五十元，系爭房屋共有二十二處門窗，安裝費用共二千八百元，合計三千九百元（見鑑定報告第九頁、第三十二頁）。其次，關於地下室停車場地坪鋪設整體粉光加金鋼砂部分，據鑑定單位人員現場勘驗，及厚昇工程顧問有限公司九十年十二月四日鑑定報告，系爭房屋地下停車場之地坪材料並無金鋼砂成分。關於地坪鋪設金鋼砂，兩造並未約定品質，市售每平方公尺金鋼砂單價為六百元，與現在鋪設之地坪材料每平方公尺單價相差二百元，系爭房屋之地下室停車場面積為一百三十二平方公尺，鋪設金鋼砂地坪，每平方公尺需另支出工資六百元，則被告鋪設金鋼砂地坪之金額計十萬五千六百元（見鑑定報告第九頁、三十二頁）。惟地下室亦屬公共設施，原告僅得在其應有部分之範圍內請求，原告應有部分範圍內之價差計四萬二千二百四十元。又系爭房屋地下室未裝設低音量蜂鳴器，兩造關於低音量蜂鳴器並未約定品質，依一般市面販售價格每台為三千元，加上安裝費用合計四千元（見鑑定報告第九頁），惟此亦為公共設施，原告應有部分可主張之價差計一千六百元。

（六）系爭建材設備說明書第六條約定：「陽台：：：：後陽台附設水龍頭，後陽台有專用落水頭及洗衣機專用水龍頭。」據此約定，被告於後陽台除應設置一般專用水龍頭外，尚需設置洗衣機專用水龍頭。系爭房屋後陽台各設有二只水龍頭，一只水龍頭經給水管直接由牆壁接出，另一只水龍頭則經瓦斯熱水器給水管之支管間接流出，直接由牆壁接出之水龍頭高度為一百二十公分，其旁側附設專用插座且其洗衣機擺設之位置亦不會影響開門方向，故研判此處水龍頭應為「洗衣機專用水龍頭」，而附設於熱水器給水管支管之水龍頭應為一般日常給水之「獨立專用水龍頭」。若同時使用瓦斯熱水器及附於熱水器給水管支管水龍頭之狀況下，恐有水壓不足而導致瓦斯熱水器熄火之安全問題，此處水龍頭應重新規劃改拉明管方式獨立給水，新設獨立給水之水龍頭費用需三千六百元（見鑑定報告第八頁、第三三頁）。原告復主張廚房應留設電插座，惟系爭房屋廚房均留有電插座於相關位置（見鑑定報告第九頁）。再者，上開建材設備說明書第七條約定：「衛浴設備採用和成HCG阿爾卑斯系列TOTO、進口VILLEROY&Boch省水馬桶及洗臉盆。」系爭房屋使用之馬桶為JOCOB馬桶及KOHLER洗臉盆，與契約約定不符，惟現使用者仍為進口品牌，與契約約定為同等級品牌（見鑑定報告第十四頁），則契約約定與現裝設者間並無價差。

（七）原告主張被告未依建材設備說明書第十一條約定裝設壁燈等語。惟系爭建材設備說明書第十一條並未約定被告應裝設壁燈。原告尚不得僅以他樓層於公寓浴廁有裝設壁燈，即謂被告亦有義務裝設。原告復爭執地下室緩衝帶之設置不符約定無法發生作用等語。關於停車位地坪材料部分，已如上述。關於車道「緩衝帶」一詞在建築界甚少使用，經查閱相關法令及文獻，僅內政部頒布之「建築技術規則」第五十九條之一規定：「：：：地下室停車空間之汽車坡道出入口並應留設深度二公尺以上『緩衝坡道』：：」，此緩衝坡道係指由公共道路進入坡道前之平面緩衝車道部分，與原告主張之斜坡道上增加輪胎抓地力作用之橫帶不同（見鑑定報告第十五頁）。原告並未證明兩造有其所謂設置輪胎抓地力作用橫帶之約定，亦無相關規定要求需有此設置，原告此部分主張被告未有此設置，即屬無據。原告主張被告設置之消防設備不足部分，依消防署頒布之「各類場所消防設備設置標準」第一百五十七條第一項第二款規定：「：：：應為十人以上一百人以下時設置一具（避難設備）：：：：」現場既已設置（見鑑定報告第十五頁），即毋庸再設置。又原告主張現場門廳施作人造石材，無搭配釉面磚等語，上開建材設備說明書第三條約定：「牆面應採用高級人造石材搭配釉面磚或木作裝飾等建材。」系爭房屋牆面係條貼刨光石英磚（見鑑定報告第十三頁），未加釉面，而釉面需經一定設計，惟原告並未證明補正所需費用若干，而原告為此證明並無不能或困難之處。

（八）系爭房屋三樓後側臥房有不規則龜裂瑕疵，經勘查週邊樑、柱結構，並未發現有龜裂現象，研判此片隔間磚牆龜裂現象應屬粉刷龜裂。此龜裂面積為2.5m×2.5m，考量粉刷材料特性及美觀性，若只針對龜裂範圍施作並不適宜，必須以龜裂部分整片內牆估算修補金額，計七千四百十六元（見鑑定報告第七頁）。原告主張系爭房屋地下室水箱旁發生鏽蝕部分，系爭房屋地下室牆角水箱上方有一處鐵鏽瑕疵，而鐵鏽發生最主要為混凝土產生裂縫，導致鋼筋鏽蝕，而混凝土裂縫之產生原因：１、混凝土中性化導致鈍態防鏽功能降低，混凝土之PH值高達十二‧五，屬於強鹼性，故其內部之鋼筋在強鹼性環境下不會腐蝕，但大氣中之二氧化碳或其他雖酸性物質侵蝕，會使混凝土之鹼性從表面逐漸降低，此種現象稱為中性化。中性化進行到鋼筋表面，混凝土即喪失保護鋼筋不生鏽之功能，如氧氣及水進入，即產生鏽蝕現象，鋼筋腐蝕到某一種程度，即由生鏽引起之膨脹壓，使混凝土產生龜裂；２、氯離子侵蝕鋼筋造成腐蝕：氯化物通常經由二種途徑侵入混凝土中，其一為製造混凝土時如使用未充分乾淨之海砂或使用氯化鈣早強劑等，另一為構造物建完後，在使用期間受海水、飛沫、鹽分等影響侵透至內部，當混凝土中氯離子累積至某種程度時，混凝土縱使未中性化，鋼筋亦會因氯離子過高使鈍態喪失而腐蝕；３、設計或施工上之因素：骨材品質不良，骨材之形狀及粒度品質不良，使混凝土拌合水增加，加之使用石質不良，含泥量高，亦導致混凝土龜裂，亦可能為提高施工效率，用幫浦輸送混凝土，因此增加混凝土之單位用水量及細骨材率，混凝土易生龜裂，或為趕工期，致完成後之混凝土未做完善之濕潤養護；４、氣象環境作用：混凝土可能會受到寒冷現象作用下發生風化，溶解等劣化現象，尤其是交替動融產生組織崩壞現象、空氣污染、酸雨現象，使混凝土表面溶出水泥砂漿之氫氧化鈣，導致劣化現象，鋼筋混凝土日間受到高溫日曬，夜間寒冷，每天如此重複，使結構體重複膨脹及收縮，產生拉及壓應力造成龜裂，加上水氣之入侵，極易造成建築物之鋼筋鏽蝕及龜裂。系爭房屋就現場目視勘查鐵鏽痕跡並敲除粉刷表面，並未發現裸露之鋼筋。標的物之混凝土經鑽新取樣試驗，在水箱附近上方樑構件取二個試體，經試驗結果，其強度分別為407kgf/cm2及397kgf/cm2，符合建築技術規則建築構造編第三百五十二條第二款規定，單一試體之試驗壓力強度不得小於規定壓力強度百分之七十五之規定；其氯離子含量為0.12762kg/cm3，小於0.3kg/m3規定值。測試結果，混凝土試體無中性化現象。綜合研判樓板構造物之裂縫發生原因，應屬氣象環境因素，導致混凝土產生表面裂痕，加以一樓戶外水氣侵入，目前可視部分之鐵鏽痕跡，應屬混凝土劣化之初期現況，經適當修補後，標的物應無安全上顧慮，一般裂縫瑕疵修補方式為刷除表面水鏽痕跡，再以還氧樹脂填補之，其修補金額每處為四千元，共一處（見鑑定報告第十一頁至十三頁、第三三頁）。惟原告僅得在其應有部分內主張計一千六百元。另水箱旁之鋼筋露出生鏽，現場已經修補，生鏽原因無法判斷是否為混凝土峰窩及鋼筋鏽蝕（見鑑定報告第十三頁）。又系爭合作興建房屋契約書並未約定地下室停車場逃生門平頂部分，應以一比三水泥砂漿粉刷之約定。

（九）從而，被告現實際施作與兩造約定之內容價差計十萬六千六百七十六元。

八、系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項固約定：「乙方（被告）如違反本約任一條，視同違約，甲方（原告）有權沒收保證金，終止本契約並加收一倍保證金，乙方不得異議。」惟民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項約定，並未特別約定違約金之性質，依民法第二百五十條第二項規定，原則上應認為其屬損害賠償額預定性違約金。債權人即原告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依兩造上開約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定，法院均得酌減至相當之數額（參最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（參最高法院五十年台抗字第五五號判例）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（參最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例）。系爭合作興建契約書第十一條第三項僅泛稱凡違約者，原告均有權沒收保證金，並可加收一倍保證金，未考慮債務人違約之程度，對債權人造成之損害，如僅據系爭合作興建房屋契約第十一條第三項約定沒收保證金，及再請求一倍保證金，勢必會造成不公平之現象，本件有必要衡量債務人即被告履約之狀況、對原告造成之損害若干，予以酌定違約金之必要。

九、系爭合作興建房屋契約第一條第一、二項約定，由原告提供其所有坐落於臺北市○○段一小段四二一地號土地、面積一百平方公尺，與同地段四二一地號土地合併作為基地使用，被告則負責建築資金、另依系爭合作興建房屋契約書第二條第一項約定，原告分得建物三、四樓，土地應有部分則依房屋主建物面積之比例依相關地政法令之規定分配之。系爭合作興建房屋契約其性質係屬承攬及買賣契約，即由被告承攬完成一定工作即建築系爭房屋，而以原告應給予之報酬充作被告買受由其分得部分基地之價款（參最高法院八十六年台上字第一０一九號民事判決）。原告主張系爭房屋有其所稱如附件所示未完成及瑕疵部分，此屬承攬工作物之瑕疵，原告自得依民法第四百九十三條、第四百九十四條及第四百九十五條第一項規定行使權利。惟原告並未主張其已自行修補系爭房屋之瑕疵，則原告不得依民法第四百九十三條第二項規定請求被告償還必要之費用。又原告係主張依系爭合作興建房屋契約書第十一條約定終止契約，原告並未主張解除契約。又被告並未舉證系爭房屋有上開瑕疵，係不可歸責於被告之事由，則原告自得依民法第第四百九十四條規定請求減少價金，或依民法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償，系爭房屋被告實際施作與被告應依約施作，兩者間價差計十萬六千六百七十六元，原告並未主張提出其尚另受有其他損害，則被告未依約施作致原告所受損害計十萬六千六百七十六元，原告可請求減少價金亦為此數額。被告之違約情況，尚屬輕微。另審酌被告於履行系爭合作興建契約中，陸續交付原告之款項計六百十四萬九千零五十元，原告僅返還五百四十萬元，此有被告提出之付款明細表乙份在卷可稽。被告於八十九年六月二十二日已將系爭房屋交付原告裝修，此有原告提出臨時交屋證明單乙份在卷可稽，應認本件原告可沒收之違約金應酌減為十三萬元，原告既可沒收十三萬元之保證金，則被告執有系爭本票之債權，於十三萬元及自本票到期日起即八十九年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之債權即不存在。原告既僅能沒收十三萬元之保證金，則原告依訴請被告系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項訴請被告再給付一倍之違約金五十萬元，即屬無據。

十、又承攬人所負瑕疵擔保責任之性質，係一種附加之擔保責任，其目的在使定作人因物之瑕疵不能得到相當之對價時，能有適當之救濟，以實現契約正義，承攬工作物之瑕疵擔保責任，除民法第四百九十六條有特別規定外，承攬人原則上均應負損害賠償責任，不以有可歸責事由為限，債務不履行責任則以債務人有可歸責事由存在為前提，瑕疵擔保責任惟於承攬等有償契約有其適用，債務不履行責任則係適用於一般債務不履行之情形。是以，因可歸責於承攬人之事由，致承攬標的有價值及效用減少之瑕疵時，承攬人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。本件原告亦得依不完全給付之規定行使權利，惟被告已將系爭房屋移轉登記與原告，據原告提出之建物所有權狀，均已明白記載建築物完成日期為八十九年五月五日，被告交付原告之系爭房屋已達依一般社會通念房屋應具備之遮風避雨功能，可達經濟上之施用目的，原告所舉如附件所示之情況，雖會減少通常或約定之品質、價值，然均僅是瑕疵，而據臺北市建築師公會上開鑑定報告，此瑕疵均可補正，此被告交付之系爭房屋有不完全給付之情形，無論民法第二百二十七條修正前後，原告僅可依給付遲延行使權利，然本件原告僅主張如被告未依合約契約施工，其價差若干。況關於原告主張被告交付之系爭房屋有瑕疵，致其所受房租損害，原告已於本院九十年訴字第三０九號判決中主張。

十一、綜上所述，原告訴請確認系爭本票在十三萬元及此部分法定遲延利息自八十九年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍，應予駁回。原告訴請確認系爭本票債權不存在部分，並無判決確定前不為抵償，恐受難於抵償或難於計算之損害之問題，性質上無聲請供擔保宣告假執行之必要，原告此部分假執行之聲請，應予駁回。又原告依系爭合作興建房屋契約書第十一條第三項約定，訴請被告給付五十萬元賠償部分，原告此部分之訴已經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，併駁回之。

十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

民事第三庭法 官　黃書苑