臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一二三九號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第一二三九號

原告

雙喜工程有限公司

法定代理人

甲○○

被告

天南營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間給付承攬報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。

貳、陳述：緣原告於民國 (下同)八十九年三月二十四日承攬施作被告公司之花蓮遠東百貨結構補強工程 (施工地點：花蓮市○○路一二五號)約定工程總價為新台幣肆佰壹拾萬元，此有議價記錄表一紙可稽 (証一)，詎原告進場施工至地上三樓時，被告公司即表示要終止合約，拒絕原告繼續施工，並委由其他承包商強行進入工地現場進行後續之工程，並委由其他承包商進入工地現場進行後續之工程，原告不得已乃退出工地現場。總計原告已完工之工程報酬為壹佰貳拾肆萬伍仟元整 (證二) ，被告已付定金貳拾萬元，另撤回三樓部分壹拾捌萬伍仟元之請求，故起訴請求被告給付捌拾陸萬元整，被告公司原本答應於八十九年底付清上開工程款，唯嗣後卻拒絕給付，原告前委請律師代為函知被告公司請求給付工程款，被告未予理會。

參、本件之爭點及對被告答辯之陳述：

一、兩造已合意終止合約關係，被告不得主張扣抵再發包之工程總價價差，亦不得主張原告應負工程遲延責任：查被告之法定代理人乙○○先生雖陳稱其沒有要求原告「不要做」，但法官問：「那天講完不做之後有沒有工人在做？」，乙○○答：「我要求工地主任要原告將二樓工程做好，詳細情形工地主任最清楚。」，法官問被告之工地主任王俊文：「原告後來是自己不做還是你們拒絕他們做？」，證人王俊文答：「當時沒有很明確是何人先講不做，沒有人趕他走，是原告自己說不做的，我們公司說既然你不做，就不要做好了，但是我對他說至少三樓做過的工程要收尾。」，由上陳述可知，辜不論原告是否先表示不要做了或被告有無要求原告不要做了，至少被告有同意原告不要做了，應堪認定，否則豈會要求原告做收尾？原告亦已依被告之要求將收尾工程完成，則兩造之合約關係應已終止，合約關係合意終止後，被告如何發包，即與原告無關，被告自不得要求原告負擔再發包之工程總價價差。(原告並非因發生違約情事而遭被告終止或解除合約關係，兩造開會時原告之口氣如何？或原告是否先提出終止合約要求，皆非兩造合約之給付內容，亦非可作為認定原告是否違約之事證，原告既無違約，何能要求原告負違約責任？) ，又原告從無工程遲延，被告亦不得要求原告負擔工程遲延之責任 (出工人數並非兩造契約約定之內容，業主亦無認定被告或原告施工遲延) ，綜上，原告主張被告給付合約終止前已完工之工程款即非無理，被告主張扣抵無理由。

二、原告已完工之部分並無工程瑕疵情事，被告不得主張扣抵瑕疵修補費用，而其主張之瑕疵項目，非原告承包之範圍，與原告無關，該工程已經驗收，實無不能請款之理由：查原告已依約完成地下二樓至地上二樓部分之工程，地上三樓部分之請求撤回，此參證人王俊文答：「是否完成不是我們決定，是由業主來決定，針對業主的要求他都有做。」，法官問：「原告何時做完他們的工作？」，王俊文答：「八十九年六月中旬他就做完撤離工地。」，法官問：「在你離開時，他三樓以下的工作完成否？」，王俊文答：「我在時，他已完成。」，可知原告已完工，又按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。」，查該工程已交付業主遠百使用一年多，被告從未通原告表示工程有何瑕疵，請求原告修補，今突於訴訟中主張原告須負瑕疵擔保責任，豈非突兀且無理？被告之法定代理人雖稱無法通知原告，但原告離開系爭工地後尚在被告之其他工地現場施工，且原告之法定代理人多次至被告公司請款，被告有何不能或無法通知原告進行修補之理？足證，被告法定代理人所述不實在，豈能要求原告負瑕疵修補責任？另查被告所陳稱之工程瑕疵項目，非原告承攬之工程範圍，縱有瑕疵，亦與原告無關，被告迄無證明其所主張之瑕疵為原告所承包之範圍。次查，原告所完工之部分，已交業主使用一年多，而被告之訴代亦稱業主已經驗收兩次，則原告請求付款自無不可。又已驗收，被告亦不能主張要扣抵驗收保留款。末查，原告請求之工程款，係依工程承攬契約書之標單計算，而該契約書係被告所提供，此觀，法官問：「工程承攬契約書有無原本？」，被告訴代答：「當初議價，我們擬好，送給原告用印。」，即知，原告今計價基楚乃依被告所提供之契約書為之，被告竟懷疑其所提供之資料之可信性，實屬無理，自非可採。

肆、證據：提出證一：議價記錄表影本乙紙。證二：估價單影本乙紙。證三：工程承攬契約書影本一份。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、駁回原告之訴。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

貳、陳述：

一、契約是否被告主動表示不做：

(一)、被告之法代葉宗璧於九十年四月十八日稱：「我只說妳可以問工地管理人員去看逃生口在那裏，他雙手攤開作勢說我不做了。我未向他稱妳不要做。是他說不做之後，我才請人來做的。」，葉宗璧始終堅稱是被告主動表示不做。

(二)、原告之法代甲○○同日稱：「開會時，雙方都大聲，我說逃生口未指示，我們無法趕工，葉董說那我指示位置，但葉董又說那妳不要做了。」、「雙方皆有講，他有叫我不要做，我也有說我不做了。」，甲○○已自承伊有說我不做了，至於甲○○所主張：「葉董又說那妳不要做了」，則未見原告提出證據證明。

(三)、王俊文於同日證稱：沒有人趕他走，原告自己說不做的，原告稱這一些價錢做不起來。足證原告有主動表示不做之動機。從常理分析，本案是因業主再三表示工程遲延，要求被告趕工，被告怎可能膽敢與原告主動解約，再花時間另找他人施作。況且如是被告主動叫原告不要做了，原告又怎可能於其後又繼續施工，將二樓完成。

(四)、既是原告主動表示不做了，即是原告違約，原告對於被告因此所生之損害，應負責賠償。

二、原告也施工之部分，價值為何？

(一)、本案是總價承包，原告以四百一十萬元之價格承包，被告所關心的是，原告應以上開價金，將所有工程完工，至於原告於估價時，於每一工程項目，原告認為之施工費用，與被告無關，估計原告已施作之工程價值，不能以原告自行估算之各項施工費用為準。

(二)、本案既是原告違約，致被告不得不再將剩餘工程另行發包予連和空間設計有限公司，則再行發包之工程費三百三十萬，應由原告負擔，即被告是以原告之費用代為完成剩餘工程（三到十一樓），則原告所施作之地下三樓到二樓，縱已全部完工，其可請領之工程款，應是總價四百一十萬減去三百三十萬元。

三、原告之工作範圍為何？

(一)、就原告之工作範圍，原告於起訴狀所呈證一議價記錄已有記載，以此再參照原告九十年四月十一日準備書狀所呈證一工程承攬契約書即可明白原告之工作範圍。

(二)、何況開工時，被告之法定葉宗璧曾當面向史文牽及原告法代甲○○說明彼二人之工程界限。

(三)、被告九十年四月十一日答辯狀，所呈被證四、五業主『驗收』所記載有關原告工程瑕疪或未做部分，均在原告之工作範圍之內，惟各項缺失，依是規定在契約書或議價紀錄那一點？請允許由被告之法代葉宗璧下次補陳理由。

參、證據：被證一：原告存證信函一份。被證二：被告存證信函一份。被證三：工程承攬合約書一份。被證四：九二一地震工程缺失一覽。被證五：工程備忘錄一份。被證六：收據影本一份。被證七：收據影本一份。被證八：估價單影本一份。

理由

壹、原告之主張與被告之抗弁：

一、原告之主張：原告於八十九年三月二十四日承攬施作被告公司之花蓮遠東百貨結構補強工程(施工地點：花蓮市○○路一二五號) ，至原告進場施工至地上三樓時，因與被告公司對於承攬施作之範圍有爭執，而『合意』終止合約，被告則另委由其他承包商進入工地現場進行後續之工程，依兩造之工程承攬合約書之『標單』計算原告所『完成』至二樓之工程報酬，扣掉被告已付定金貳拾萬元後，被告應尚給付捌拾陸萬元整，惟被告迄拒給付。

二、被告抗弁：固不否認原告確承攬前揭工程，但係原告『違約』不繼續施工的，至被告不得不再委由他人施作，是另委由他人施作之損害 (即再施工之費用)自應由原告負賠償之責，且原告所主張已施工至二樓部份之工程亦多有瑕疵，再扣掉各該費用後，原告頂多只能再請款二七二、六五０元，再本件業主尚未驗收，應扣掉總工程款之百分之十，故原告就前揭款項尚不得向被告請求給付。

貳、本件之爭執點：

一、本件工程承攬合約係雙方合意終止？抑或是原告『違約』未再繼續施工？

二、原告所作之工程有無遲延或瑕疵？

三、原告可否向被告請求給付工程款？數額若干？

參、得心證之理由：

一、關於本件工程承攬合約係雙方合意終止？抑或是原告『違約』未再繼續施工？部分：被告雖一再弁稱：係原告無故『違約』不再繼續施作，自得向其請求損害賠償予以扣抵其可請求給付之工程款，唯此為原告所否認，並稱係雙方『合意』終止的，原告自得向請求給付合意終止前所完成之工程款。經查：被告之法定代理人乙○○先生於九十年四月十八日本院言詞辯論期日時：「我沒有叫他 (指原告之法定代理人)不要做，是他自己說不要做了。當時在趕工，我才親自過去，不可能叫他不要做。」，並稱：係原告自己說不要做之後，才另請人來做的。然於本院質問：「那天講完不做之後有沒有工人在做？(指原告方面)」，則答稱：「『我要求工地主任要原告將二樓工程做好』，詳細情形工地主任最清楚。」 (見該日言詞辯論筆錄)，而證人即為被告該工地之原工地主任王俊文於本院九十年五月二日言詞辯論期日時，經本院問：「原告後來是自己不做，還是你們拒絕他們做？」時，證稱：「當時沒有很明確是何人先講不做，沒有人趕他走，是原告自己說不做的，『我們公司說既然你不做，就不要做好了，但是我對他說至少三樓做過的工程要收尾』。」 (見該日筆錄)，辜不論原告是否先表示不要做了或被告有無要求原告不要做了，然於原告表示不願再繼續做下去時，被告之法定代理人還：「『要求工地主任要原告將二樓工程做好』，而該工地主任王俊文亦依該法定代理人之旨意，告訴原告說：『我們公司說既然你不做，就不要做好了，但是至少三樓做過的工程要收尾』，足見被告『已同意』原告終止該工程承攬合約 (即同意原告不要繼續做了，否則豈會要求原告『做收尾』？且還對原告明說：『我們公司說既然你不做，就不要做好了』？被告既已同意原告不再繼續施作該工程而終止該合約，原告自無違約，是以，被告抗弁係原告『違約』未再繼續施工云云，自非可採。則被告認應以總工程價扣掉其再請其他人施工之費用，再計算原告所應得工程款乙節，自非可採。

二、關於原告所作之工程有無遲延或瑕疵部份：

(一)、被告雖抗弁稱：原告在工地施工之工人太少致工程落後云云，然此為原告所否認，被告又未能提出當初兩造有何每天所必出工人數之約定及原告因此致工程遲延之積極證據，所弁自難採信。

(二)、被告另提出被證四─遠東百貨公司花蓮分公司九二一地震工程缺失一覽表89/9/17及被證五遠東百貨股份有限公司工程備忘錄為證，指稱被證四上之２Ｆ１、Ａ貨架未固定好。２、電梯口牆面未磨平油漆。１Ｆ１、商檢課走道天花板漏水 (下雨天再看)。２、後停車場倉庫內廢料及雜物未清潔整理，排水溝未清潔、鷹架需消除。Ｂ１Ｆ１、生鮮課天井，有兩處未處理好。Ｂ２Ｆ連繫璧漏水有三處未處理好。其他分公司代為處理，扣廠商貨款１、Ｂ１Ｆ冰櫃遷移$100.000及被證五之 (三)室內部份：１、Ｂ１Ｆ辦公室、超市入口處天花板及麥當勞用餐區冰櫃附近之樑有滲漏。均是原告施工之瑕疵，然此亦為原告所否認，弁稱此非其施工範圍，且被告亦未曾將各該瑕疵通知原告等語。經查：

１、被告之工地主任於九十年五月二日本院言詞辯論期日，本院問：「有關原告工程部份三樓以下收尾，他們該做部份是否已做完？」時，證稱：「是否完成不是我們決定，是由業主決定，『針對業主的要求他都有做，但是沒有經過驗收。」、「在我在時，他已完成，只是沒有驗收而已。」、「原告係於八十九年六月中旬他就做完撤離工地。」、「.... 所謂該做都做，是指他們都有根據業主的要求來做，所以我認為他們都做了，而且已交給業主營業。」此有該筆錄可稽，是依前揭證人之所證，可知原告所主張其於二樓以下之承攬工程已完成無誤。雖被告抗弁原告所為之施工有前揭瑕疵，然按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文，惟查被告迄原告起訴止，未曾通知原告修補瑕疵之問題，被告對此雖另弁稱：「無法通知原告」，但原告離開系爭工地後尚在被告之其他工地現場施工，且原告之法定代理人亦多次至被告公司請款，此為被告所不否認，被告有何不能或無法通知原告進行修補之理？是被告所弁，顯非實在，既未通知原告修補瑕疵，又何能要求原告負瑕疵修補責任？

２、再依前揭證人所證，原告已完成業主所要求之工作且已於『八十九年六月中旬』就做完撤離工地，只是當時未驗收而已，然查，被告所提出之被證四是遠東百貨公司花蓮分公司於九二一地震後所列出工程缺失一覽表，該表上還載明係89/9/17，距原告撤離工地之同年六月中旬，已三月餘，另被證五之遠東百貨股份有限公司工程備忘錄，其上所載之日期乃是八十九年十一月一日，距原告撤離工地之八十九六月中旬亦已逾四個多月，而該備忘錄說明一、載明：「『象神』颱風入境後，其造成之漏水情形如下：」，可知被證五所指之漏水情形亦係於象神颱風後所發生的；此二資料所查驗之日期既距原告撤銷工地時多時，且其中又經歷『九二一地震』與『象神颱風』，又何證明各該瑕疵係原告完工後、撤離工地時即已發生？而非因九二一地震或象颱風所造成？再原告亦否認各該所指之瑕疵係其所施工之範圍，而原告之承攬範圍，依被告所述，係以原告訴狀所提出之證物即議價記錄及工程承攬合約書為依據，然被告之訴訟代理人卻又無法指出該所指之瑕疵係『該當』於前揭議價記錄及工程承攬合約書之那一部份，而被告本人經本院通知其『本人』到院，卻自行放棄抗弁之機會，不親自到院說明，自無再予調查之必要。

三、關於原告可否向被告請求給付工程款？數額若干部份：依前所述，被告之工地主任已證述原告已依業主之要求完成至二樓之工程，而負責驗收此工程之遠東百貨股份有限公司之黃睿讚本院雖依被告之聲請連續二次通知其到院說明，均藉詞不到院，惟據其九十年八月十一日請假狀，則稱原告在這工程中完成Ｂ１到２樓之工程，而遠東百貨股份有限公司亦於同日來函告知本院：「.... 因本人對他們兩家公司之糾紛實在不知道，『只能確定雙喜公司在本件工程完成地下二樓至二樓之內裝工程。」，此有該請假狀及函附卷可稽，足以佐證證人即被告之工地主任所證：原告已完成該工程至二樓之部份。而請求給付之金額則係依據工程承攬契約書中之工程標單所載之總價予以計算，有該工程標單附卷可稽，雖被告之訴訟代理人弁稱：該價金係原告所自行列計，予以否認云云，然該契約書係被告所提供，此於本院要求被告提出契約之原本時，被告之訴訟代理人則稱：「契約書我們擬好送給原告用印，原告沒有還我們。」 (見九十年八月二十八日言詞辯論筆錄) ，是原告計價基礎係依被告所提供之契約書之工程標單所為之，茲被告竟懷疑其所提供之資料之可信性，為無理由，亦非可採。被告雖又抗弁稱：本件工程於驗收前尚需保留總工程款之百分之十為保留款，並稱本件尚未驗收云云；惟查，據前證人王俊文所證：「.... 所謂該做都做，是指他們都有根據業主的要求來做，所以我認為他們都做了，『而且已交給業主營業』。」，原告所該做的都做了，且已交給業主營業，而被告所提出之被證四、被證五即係被告所指業主先後兩次『驗收』時所列之缺失，此亦為被告之訴訟代理人所自承 (見本院九十年八月二十八日言詞辯論筆錄)，既已驗收，被告以尚未驗收主張扣抵驗收保留款云云，自亦無理。從而，原告依承攬契約請求被告給付其已完成之工程款捌拾陸萬元 (已完成、可請求給付之工程款扣掉已給付之定金二十萬元) 及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

肆、本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

陸、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

法院書記官　陳素卿