臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二二六四號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第二二六四號

原告

偉寶建設股份有限公司

法定代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

連一鴻 律師

被告

世大營造工程股份有限公司 設台北市○○○路○段一二五號八樓

法定代理人

丙○○ 住

被告

甲○○ 住台北市○○路○段七號十二樓

共同訴訟代理人

鄭敏郎 律師

右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）伍仟參佰柒拾萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告連帶負擔。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告世大營造工程股份有限公司（以下簡稱世大公司）承攬靈糧山莊新建建築工程（以下簡稱系爭工程），而與原告於民國（下同）八十四年十一月一日簽訂工程合約書，並由被告甲○○擔任被告世大公司之保證人，合先敘明。

㈡查系爭工程合約書規定完工期限為被告世大公司應自八十四年十一月一日起算八百個日曆天內完工並取得使用執照並接通水電，未如期完工時，則每逾一日依工程造價千分之一罰款予原告，惟被告世大公司迄八十七年四月八日始接通水電，共計施工期為八百九十個日曆天，逾期九十日，每逾一日罰款依工程造價之千分之一予原告，而工程造價為四億三千萬元，合計應罰三千八百七十萬元。

㈢次查被告世大公司所承攬之靈糧山莊係一地上拾層、地下肆層之建築，訴外人財團法人台北市中國基督教靈糧世界佈道會台北靈糧堂（以下簡稱台北靈糧堂）向原告購買地上二十戶、地下第一、二層全部與地下第三層停車場內全部八十六個停車位及地下第四層停車場內六十四個停車位暨基持分，惟地下層建築物被告世大公司施工不良，以致滲水嚴重，屢未能改善，台北靈糧堂嗣雖同意現況交屋，惟扣減應付原告之價款一千五百萬元作為防水修繕折讓款，該地下層滲水情形，經台北靈糧堂多月來的修繕，仍無法完全改善，且有部分鋼筋生鏽及混凝土鬆軟，為顧及安全，台北靈糧堂曾委請台北市土木技師公會進行安全鑑定工作，該鑑定報告雖稱就滲水情況而言應不致影響結構之安全，惟地下層確有嚴重滲水及混凝土強度不足之施工不良情形，原告並於八十八年二月二十二日將台北靈糧堂來及檢附之鑑定報告函知被告世大公司，嗣台北靈糧堂亦函知原告及被告世大公司謂其防水修繕缺失改善已支付工程款達一千八百七十九萬二千七百二十四元，查原告既被台北靈糧堂扣款一千五百萬元，而此乃因可歸責於承攬人之被告世大公司之事由，致地下層建築物發生滲水等瑕疪，原告自得依民法第四百九十五條之規定，請求損害賠償。

㈣復查被告甲○○為被告世大公司之連帶保證人，依原告與被告世大公司所簽訂之工程合約書第二十二條規定，自應與被告世大公司就逾期罰款及損害賠償負連帶給付責任。

㈤對被告抗辯之陳述：

⑴查民法第五百零四條固規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，惟按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人遲後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院四十二年台上字第四九七號判例可參，本件兩造間工程合約書第七條規定「工程期限：２、完工期限：乙方（即被告世大公司）應於開工日起（自八十四年十一月一日起算）八百日曆天內完工並取得使用執照並接通水電」等字樣，故兩造間之工程合約完工之定義，並非指僅建築物結構體完成，而係指尚需取得使用執照並接通水電，被告世大公司指伊於八十六年十一月四日竣工，係指結構體完成，惟尚不符合兩造間工程合約所規定完工之定義，而被告世大公司就原告主張伊係於八十七年四月八日始接通水電乙節，並不爭執，則自已逾應於八百日曆天完工之期限，故原告依上開工程合約書第二十八條規定請求之懲罰性違約金，縱於被告世大公司現狀交屋時不為保留，惟依上開判例意旨，仍無礙原告請求已獨立存在之違約金，此外，被告世大公司所提之函件謂伊提前完工六十天云云，惟查依函件內容所載，其計算完工期限係計至結構體完成而非計至接通水電之日止，顯有違誤，再完工期限係八百日曆天而非工作天，被告世大公司謂雨天無法施工等因素應展延工期云云，亦與工程合約規定不符，被告世大公司上開函件謂伊有提前完工云云，自無可採。

⑵次查民法第四百九十三條第一項規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」，第四百九十四條前段規定「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵：：定作人得解除契約或請求減少報酬。」，依該二條規定，定作人之報酬減少請求權、契約解除權，固需定作人先履行定相當期限，請求承攬人修補之程序，惟民法第四百九十五條第一項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疪者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，足稽定作人得對承攬人之損害賠償請求權，係以「因可歸責於承攬人之事由」為要件，換言之，承攬人之瑕疵擔保係一種無過失責任，因而承攬人對於工作之發生瑕疵，縱無過失，定作人亦得請求修補或解除契約或減少報酬，然承攬人如有過失時（可歸責於承攬人之事由，一般指過失而言），則與一般債務不履行之情形無異，故民法第四百九十五條第一項特許定作人得請求損害賠償，依民法第四百九十五條第一項之規定「定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外」，其「依前二條之規定」，自應先經定相當期限，請求承攬人修補之程序，而本條之「請求損害賠償」，則否，被告世大公司謂原告依民法第四百九十五條第一項之規定請求損害賠償，仍應先定相當期限，請求承攬人修補之程序云云，其法律見解，自不無誤會，惟原告亦曾於被告世大公司現況交屋前，就工程之瑕疵，於八十七年二月二十日通知被告世大公司改善，被告世大公司雖有改善，但仍有瑕疵，原告嗣於八十七年六月八日再通知被告世大公司，故原告亦曾通知承攬人修補，惟此非原告依民法第四百九十五條請求損害賠償之要件，又原告八十七年六月八日函件通知被告世大公司，係覆被告世大公司世營（八七）０六０四號函催促交屋，足稽迄八十七年六月八日被告世大公司尚未交屋，顯與事實不符，再由於系爭工作物有瑕疵，故迄無法驗收，如有經完成驗收即應有雙方簽字之驗收證明書，惟瑕疵無法修復，嗣後被告世大公司係於八十七年十月或十一月間以現況交屋予原告，故被告世大公司謂八十七年十月十五日係正式驗收日期，並非屬實，原告否認之。

⑶復查原告所提之靈糧山莊新建工程協議書第五條明白規定扣款一千五百萬元係防水修繕折讓款，且依台北靈糧堂致原告及被告世大公司之函件亦證實台北靈糧堂迄今之支出防水修繕工程己達一千八百七十九萬二千七百二十四元，證實扣款確係因施工不良滲水瑕疵造成之損害，有因果關係。

⑷末查八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前之民法第五百十四條第一項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」並未規定損害賠償請求權，亦應於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而其性質係債務不履行之損害賠償請求權，自應適用十五年之長期時效，雖修正施行後之民法第四百九十五條第一項亦規定損害賠償請求權，應於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，惟依民法債編施行法第一條之規定，在修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，故原告依修正施行前之民法第四百九十五條之損害賠償請求權，仍應適用十五年之長期時效，惟其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定，原告上揭損害賠償請求權期間自八十九年五月五日起算，較修正施行後之新法所規定請求期間一年為長，適用民法債編修正施行後之一年期間，應至九十年五月五日屆滿，原告係於九十年四月三十日提起本件之訴，尚未逾該一年期間，其請求權自未消滅。

⑸此外，被告世大公司所提出之收款證明單謂係已領得工程保固款四百三十萬元而結案云云，惟查該收款證明單所載之四百三十萬元係分開二百八十萬元及一百五十萬元之兩張支票，由於被告世大公司經常至原告公司爭吵，原告不堪其擾，遂僅支付二百八十萬元，另一百五十萬元並未支付，被告世大公司謂已領取保固款而結案云云，自無足採，又本件所請求之逾期罰款及損害賠償係原告之權利，縱然原告法定理人個人與連帶保證人即被告甲○○間有私人借貸糾紛，惟此與原告之權益無關，其當事人亦不相同，被告世大公司混為一談，亦無可採，再工程合約第二十二條前段規定「連帶保證人對乙方（即被告世大公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。」被告世大公司依本件承攬契約而應負給付違約金及損害賠償之責任，連帶保證人甲○○自應連帶負責，自無疑義，至後段「倘乙方不能履行本合約之各項規定，致延誤工程不能完工，或虧欠工程、廠商料款及工人工資等，則所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，：：」並非例示在此四項事由發生時，保證人才要負連帶責任，而係指在延誤工程不能完工之情形，或虧欠工程、廠商料款及工人工資等狀況，惟此本案被告世大公司與工人、廠商間之債權債務關係，與原告無涉，為預防原告可能因此受有損害，故再增加規定此等情形，連帶保證人亦應連帶負責賠償，並非前段為概括規定，後段為例示規定，否則前段「連帶保證人對於乙方（即被告世大公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。」之規定，豈非毫無意義。

三、證據：提出工程合約書壹件、房屋預定買賣合約書乙份、靈糧山莊新建工程協議書乙份、台北靈糧堂八十八年二月四日函附台北市土木技師公會鑑定報告書乙份、原告八十八年二月二十二日函、八十七年二月二十日函、八十七年六月八日函各乙份、靈糧堂八十八年十一月五日靈糧字第四一號函、中國信託商業銀行匯款回條貳紙（以上均為影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠按承攬人固應負工作完成之瑕疵擔保責任，惟依民法第四百九十三條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，此乃係課予定作人通知承攬人工作物具有瑕疵之義務，因工作一完成，是否有瑕疵，承攬人並不一定全然周知，應由定作人檢查、通知，實為理所當然，而同法第四百九十五條第一項因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償之規定，其法律適用之前提，須因可歸責於承攬人之事由，並致工作發生瑕疵者，則既工作瑕疵，依同法四百九十三條意旨，定作人應通知承攬人修補（該瑕疵之發生，不論是否可歸責於承攬人之事由」，足知，下定作人不論是否單獨請求損害賠償，仍負先行通知承攬人有工作瑕疵並請求修補之義務，原告認其依第四百九十五條規定請求損害賠償，即無通知之義務，於法顯有違誤。

㈡查原告因主張其因地下層建物滲水嚴重，遭台北靈糧堂扣款一千五百萬元作為防水修繕折讓款，要求被告負損害賠償云云，惟該地下層建物滲水，並非可歸責於被告世大公司之事由造成，應先聲明否認有可歸責事由存在，再者，依原告所提出台北靈糧堂函，其主旨在請原告要求原設計單位（非被告世大公司）提供相關資料並說明，而台北土木技師公會之鑑定報告書，第六項之會勘人員並無被告世大公司之人員，若確係被告世大公司之工作瑕疵，為何未通知被告共同參與會勘，其程序已違法，則其鑑定報告，已難作為認定被告是否有可歸責事由之依據，且鑑定報告第十項第一點係謂：「本鑑定標的物，：：因有設置雙層壁及排水導溝其外牆滲水主要原因應為地下水經由拉住內牆模板之螺桿或工作縫滲出，如依原設計圖設工且經過適當之防水處理及補強，就滲水情況而言應不致影響結構之安全」，實無作為認定係因可歸責於被告世大公司之事由，則該地下層建物，究竟因何滲水，係原始設計不當，抑或當地地形因素，尚難知悉，惟已不足以證明被告世大公司有何可歸責事由，原告遽爾請求損害賠償，實為無據。

㈢原告依台北靈糧堂致原告及被告世大公司之函件亦證實台北靈糧堂迄今支出防水修繕工程款已達一千八百七十九萬二千七百二十四元等云云，蓋台北靈糧堂八十八年二月四日之函，其受文者為原告，副本收文者為三大建築師事務所，並無致被告世大公司乙情，而綜觀該函內容，更無台北靈糧堂支出之數據，故原告之主張，殊為無據。

㈣查台北靈糧堂之地下建物，或有滲水之情事，惟此乃原告與之應負之買賣瑕疵擔保責任，與被告無關，被告世大公司僅係承攬營造工程爾，所有建物之設計，均係原告之責任，被告世大公司依設計（即原告定作人之指示）施工，縱工作物確存有瑕疵，亦應先究明係設計不當或純施工問題，而依民法第四百九十六條規定，因定作人之指示而生工作瑕疵者，承攬人免除瑕疵擔保責任，依原告所提出之鑑定報告，實不足證明被告世大公司有何可歸責事由存在，反存有是否設計瑕疵之問題，而可能免除被告世大公司之瑕疵擔保責任，縱論被告世大公司應負承攬之瑕疵擔保責任，原告亦應先行通知被告世大公司修補，而無由原告逕與台北靈糧堂協議扣款之理，況滲水之瑕疵，是否須扣款一千五百萬元，實令人質疑，故被告否認修補之費用高達一千五百萬元，同時又無可歸責於被告世大公司之事由存在，更無令被告世大公司負損害賠償之理，再退步言，縱認應成立損害賠償之債，惟依民法第四百九十八條第一項及第五百十四條第一項規定，足知發見工作瑕疵時，應及時行使瑕疵擔保請求權，否則即生失權效果，原告於八十七年六月二十六日既發見該瑕疵（茲由原告主張與台北之靈糧堂於斯日簽訂協議書即得明證），未於事後驗收時主張，亦未於瑕疵發見一年間行使，依法請求權即已消滅，故原告之主張，依法顯屬無理由。

㈤查原告與被告世大公司之工程合約，由約定工程期限為八百個日曆天，並依接通水電為準，原告固謂被告世大公司接通水電之日為八十七年四月八日，而主張被告世大公司施工期為八百九十個日曆天，而有逾九十日，據以罰款三千八百七十萬元云云，然所謂日曆天之計算，依一般之解釋，於習俗上不工作之假日，不計日曆天，而由颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素及因變更設計增加工程數量等情事，不論所訂為日曆天或工作天，均應展延工期，依本件工程應不計入日曆天者有一百九十二天，故依原告之主張至八十七年四月八日為八百九十個日曆天，扣除一百九十二天，被告世大公司之施工期僅有六百九十八天，顯未逾八百個日曆天，並符合工程合約應於八百個日曆天完工之期限，原告徒以約定者為日曆天，謂雨天無法施工等因素應展延工期等，與合約規定不符云云，於法顯未合，並無視於其於工程中確有變更設計，追加工程數量等事實，仍無理要求逾期罰款，至為無據。

㈥按最高法院四十二年台上字第四九七號判例意旨，固謂違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，不因定作人遲延後受領工作時，未保留而推定為同意於遲延之效果，而受影響，然所謂仍存在之債權，不代表其請求權未受減損，正如罹於時效之債權，其債權及請求權並不歸於消滅仍存在，惟債務人卻得拒絕給付之相同法理，民法第五百零四條既規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，顯賦予承攬人如時效完成後之拒絕給付之抗辯權，蓋工作既有遲延，定作人於受領工作前或受領時，即可依法行使權利，卻於受領工作時，不為任何保留，正如權利人在其請求權時效期間內，原得隨時請求實現權利，卻不為主張，任由其權利睡眠，及待時效完成，法律已無再加以保護之必要，因此該條文特規定承攬人對於遲延之結果，不負責任，同時該條規定相較於一般違約金債權，毋寧係特別規定，因一般違約金之約定，固於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，然法院於承攬之規定中，特別規定承攬人遲延責任免除之明文，自應優先適用此規定，使承攬人得憑以抗辯拒絕給付，否則該條規定，即成具文，故原告既未否認於受領時，未為保留，則依法被告世大公司縱有遲延（被告否認有遲延），其遲延責任亦已免除，原告事後因個人因素，再行請求違約金，殊屬無理。

㈦末查被告甲○○固係被告世大公司與原告所訂系爭工程契約之保證人，而依該工程合約第二十二條約定；「保證責任：連帶保證人對於乙方（即世大公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責，倘乙方不能履行本合約之各項規定，致延誤工程不能完工，或虧欠工款、廠商料款及工人工資等，則所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，：：」，綜合全條文觀諸，前段意在闡明保證人之概括責任，後者則明示列舉保證人責任之所在，意即因延誤工程不能完工、虧欠工款、廠商料款、工人工資四項事由存在時，保證人應連帶負責賠償，然系爭工程，被告世大公司已完工，原告更己受領、驗收，顯無不能完工情事存在，而原告主張之逾期罰款，損害賠償，更非前揭明示列舉之事由，故原告主張被告甲○○應負連帶給付責任，殊違契約規定。

三、證據：提出收款證明單貳份、世大公司世營（八七）字第０００一號函乙份、偉寶公司八十八年五月二十四日函乙份（以上均為影本）為證。

理由

一、原告起訴主張於八十四年十一月一日與被告世大公司簽訂承攬靈糧山莊新建建築工程，並由被告甲○○擔任連帶保證人，約定八百個日曆天內完工且取得使用執照並接通水電，惟被告世大公司未依約定期限利完工，且逾期九十日，依雙方所簽訂之系爭工程合約第七條第二款及第二十八條之規定，每逾一日應罰款依工程造價之千分之一計付違約金，依此計算應罰款三千八百七十萬元，另因被告世大公司所承建之系爭工程造成地下層滲水，造成原告為業主台北靈糧堂扣款一千五百萬元，而該滲水之瑕疵為可歸責於被告世大公司，為此依民法第四百九十五條之規定請求此部分之損害賠償，又被告甲○○既為系爭工程之連帶保證人，為此亦應與被告世大公司負連帶清償之責，故依前揭契約及法律之規定提起本件訴訟請求判決如訴之聲明。

二、被告則以依雙方所簽訂之系爭工程契約固規定八百個日曆天內完工並取得使用執照及接通水電，惟所謂日曆天應扣除習俗上不工作之假日、以及因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素與變更設計增加工程數量等情事，依原告所主張被告接通水電之日為八十七年四月八日，如此計算被告並未逾期完工，再者依民法第四百九十五條之規定係指可歸責於被告之事由而言，但依原告所提出之鑑定報告並無法證明地下層滲水係可歸責於被告施工所造成，況且依民法第四百九十三條之意旨，原告亦應事先通知被告修補，更何況被告於受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果自不負責任，又原告未於八十七年六月二十六日發見瑕疵後之一年期間內行使權利，依法其請求權即已消滅，另被告甲○○又以系爭工程合約第二十二條之約定，該約款前段意在闡明保證人之概括責任，後者則明示列舉保證人責任之所在，意即因延誤工程不能完工、虧欠工款、廠商料款、工人工資四項事由存在時，保證人應連帶負責賠償，然系爭工程，被告世大公司已完工，原告更己受領、驗收，顯無不能完工情事存在，而原告主張之逾期罰款，損害賠償，更非前揭明示列舉之事由，故原告主張被告甲○○應負連帶給付責任，殊違契約規定等語，資為抗辯。

三、經查原告起訴主張於八十四年十月一日與被告世大公司簽訂系爭工程合約，並由被告甲○○擔保連帶保證人，且約定自八十四年十一月一日起算八百個日曆天內完工並取得使用執照並接通水電，惟被告世大公司於八十七年四月八日接通水電之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書乙份為證，堪信此部分事實為真實，茲兩造有爭議者為被告世大公司是否逾八百個日曆天內完成系爭建物之取得使用執照及接通水電？分述如下：

㈠按解釋契約，固須探求當事人立約當時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨可參。

㈡查依兩造所不爭之工程合約書第七條第二款約定，完工期限：乙方（即被告世大公司）應自八十四年十一月一日起八百個日曆天內完工，並取得使用執照並接通水電，且於附註欄記載：工程如能提前完工時，甲方（即原告）核發捌佰萬工程元工獎金。「工程獎金核發辦法：施工期限八百日曆日（自八十四年十一月一日起算）七七一天─八百天，一天五萬元，七四一天─七七０天，一天壹拾萬元，七百四十天以內，一天壹拾伍萬元，但最高獎金以不超過捌佰萬元整」，從而揆諸前開判例意旨，依該工程合約書之契約文字解釋應認完工及取得使用執照並接通水電為日曆天八個天，又就真正之契約，依契約文字解釋為常態，反於契約文字解釋為變態，主張變態事實之當事人，自應就此反於契約之文字解釋之事實負舉證之責任，足徵原告主張所謂完工期限係八百日曆天而非工作天乙節堪以採信，故被告世大公司抗辯因雨天無法施工等因素應展延工期云云，顯無可採，依此計算原告主張被告逾期九十日始接通水電乙節，洵堪採信。

㈢次查民法第五百零四條固規定，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，惟按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人遲後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院四十二年台上字第四九七號判例可參，本件兩造間工程合約書第七條規定「工程期限：２、完工期限：乙方（即被告世大公司）應於開工日起（自八十四年十一月一日起算）八百日曆天內完工並取得使用執照並接通水電」等字樣，故兩造間之工程合約完工之定義，並非指僅建築物結構體完成，而係指尚需取得使用執照並接通水電，被告世大公司指伊於八十六年十一月四日竣工，係指結構體完成，惟尚不符合兩造間工程合約所規定完工之定義，而被告世大公司就原告主張伊係於八十七年四月八日始接通水電乙節，並不爭執，則自已逾應於八百日曆天完工之期限，故原告依上開工程合約書第二十八條規定請求之懲罰性違約金，縱於被告世大公司現狀交屋時不為保留，惟依上開判例意旨，仍無礙原告請求已獨立存在之違約金。

㈣再查民法第五百零四條所規定之遲延責任之免除，係指依民法第五百零二條及第五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約之要素者，並得解除契約，但定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推其為拋棄其權利，固承攬人對於遲延之結果，自應不負責任，然如前所述，本件雙方約定違約金之債權，於被告世大公司逾期完工即屬已獨立存在之請求權，況且該條僅限於原告所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，因未於受領工作時聲明保留，而推定其為拋棄其權利，自不包另已獨立之違約金債權，因此被告抗辯原告對於逾期違約之請求未於受領時保留，自不應負任乙節，顯顯無據。

㈤第查私法自治乃民事法律最高之指導原則，而契約自由原則乃私法自治在經濟活動規範上之具體表現，依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果，此契約自由原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院應予尊重，除非當契約自由原則之實質基礎─「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅自以「監護者」自居，以自已的價值判斷，變更契約之內容，民法第二百五十二條約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額之規定，既明定於民法第二章債編總則，依照體系解釋之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，自不能將契約自由原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予意違反契約者討價還價、套利之空間，本件工程合約第二十八條逾期罰款：乙方（指被告世大公司）未如期完工時，同意每逾一日之罰款依工程造價之千分之一予甲方（即原告），按債權人祇要證明有債務不履行之事實，則不必證明損害之發生及損害額之多寡，即可請求，換言之，違約金債權之發生，以有債務人不履行為已足，不以債務人實際受有損害為要件，再者違約金額之約定，債務人是否應受其拘束，各國立法不一，我國民法第二百五十二條固有約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，惟上開規定，是為保證債務人之利益，而期得公平之結果，無關社會公益，非屬強制禁止規定，得由當事人間以特約排除適用之，亦即上開違約金額過高法院得為酌減之規定，僅在兩造當事人無特約條款排除時始有適用之餘地，本件兩造亦約定就被告若能提前完工時，原告應核發工程獎金，顯見兩造已於契約平等互惠約定，依「自己相反行為不許可原則」，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法判決酌增或酌減，綜上所述被告世大公司應自八十四年十一月一日起算八百個日曆天內完工並取得使用執照並接通水電，未如期完工時，則每逾一日依工程造價千分之一罰款予原告，惟被告世大公司迄八十七年四月八日始接通水電，共計施工期為八百九十個日曆天，逾期九十日，每逾一日罰款依工程造價之千分之一予原告，而工程造價為四億三千萬元，合計應違約金罰款為三千八百七十萬元。

㈥末查工程合約第二十二條前段規定「連帶保證人對乙方（即被告世大公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。」被告世大公司依本件承攬契約而應負給付違約金之責任，連帶保證人甲○○自應連帶負責，自無疑義，至後段「倘乙方不能履行本合約之各項規定，致延誤工程不能完工，或虧欠工程、廠商料款及工人工資等，則所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，：：」並非例示在此四項事由發生時，保證人才要負連帶責任，而係指在延誤工程不能完工之情形，或虧欠工程、廠商料款及工人工資等狀況，惟此本案被告世大公司與工人、廠商間之債權債務關係，與原告無涉，為預防原告可能因此受有損害，故再增加規定此等情形，連帶保證人亦應連帶負責賠償，並非前段為概括規定，後段為例示規定，否則前段「連帶保證人對於乙方（即被告世大公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。」之規定，豈非毫無意義，因此原告依據系爭工程合約第七條第二款及第二十二條條及第二十八條之約定，請求被告連帶給付三千八百七十萬元及起訴狀繕本送達翌日（即九十年五月十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

四、第查原告另主張因可歸責於被告世大公司之事由，致使系爭建物地下層滲水造成為訴外人即買方台北靈糧堂扣款一千五百萬元，為此依民法第四百九十五條之規定請求此部分之損害賠償，固提出房屋預定買賣合約書乙份、靈糧山莊新建工程協議書乙份、台北靈糧堂八十八年二月四日函附台北市土木技師公會鑑定報告書乙份、原告八十八年二月二十二日函、八十七年二月二十日函、八十七年六月八日函各乙份、靈糧堂八十八年十一月五日靈糧字第四一號函等影本為證，惟被告否認此部分事實，茲首應審究者為原告之損害賠償請求權是否因時效而消滅？

㈠按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，即請求修補或自行修請求償還費用之權利，又解除契約或請求減少報酬之權利，及請求損害賠償賠償之權利，此種權利均以從速行使為宜，故在應行交付之工作，若其瑕疵自交付後經過一年始發見者，即不得更行主張，其工作有無須交付之性質者，則工作物完成時起，經過一年，亦不得主張，蓋以定作人所有之權利，若未特約期間負擔保責任，則其權利狀態，恆有不確實之虞，故一年後使因時效而消滅，始權利有確定之期限，此觀諸民法第四百九十八條之立法意旨自明。

㈡次按依八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前之民法第五百十四條第一項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，固未規定民法第四百九十五條之損害賠償請求權，亦應於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，但查依前所述定作人之上揭自民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定之定作人之權利，此種權利均應以從速行使為宜，雖於修正前之民法第五百十四條並未明列第四百九十五條之定作人損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，但基於類似事物應為相同處理之法理，民法第四百九十五條之定作人損害賠償請求權自應類推適用於瑕疵發見後一年間不行使而消滅之除斥期間，況且依修正後之民法第五百十四條第一項亦增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，亦應認修正前民法第四百九十五條之請求權除斥期間以發現瑕疵後一年間不行使而消滅始符合立法之意旨。

㈢惟查依原告所提出與訴外人即買方台北靈糧堂於八十七年六月二十六日所簽訂之靈糧堂新建工程協議書：「第二點、現況交屋之地點：靈糧山莊，第三點、現況交屋之標的：甲方（即台北靈糧堂）向乙方（即原告）購買之靈糧山莊新建工程之地下一、二層，附屬停車位及公共設施，但地上層建築物之交屋不屬本協議書之範圍，第五點、：：有關工程爭議部分；乙方同意依合約內詳甲方保留新台幣壹仟伍百萬元作為甲方防水修繕折讓款、施工方式：：」及台北市土木技師公會八十八年一月十三日北土技字第八八三００三０號函附台北市○○區○○街二段八十二號地下一樓至地下四樓外牆滲水安全鑑定報告書：「所記載申請日期為八十七年十月二十一日，鑑定要旨，鑑定標的物地下一層至地下四層，外牆發現有滲水現象：：」，再參以原告於八十八年二月二十二日發文至被告檢附鑑定報告書，足徵被告抗辯原告應於八十七年六月二十六日與訴外人台北靈糧堂簽訂系爭工程協議書時即知悉工作物地下層有滲水之情形乙節，洵堪採信，惟原告迨至九十年四月三十日始向本院依定作人損害賠償請求權，請求被告連帶給付一千五百萬元及法定利息，顯已逾一年之除斥期間，因此被告此部分因瑕疵發見後未於一年內行使權利之抗辯應予採信，是原告此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告本於系爭工程合約有關違約金之規定，請求被告連帶給付原告三千八百七十萬元及起訴狀繕本送達翌日（即九十年五月十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，另請求依民法第四百九十五條之規定請求被告連帶給付一千五百萬元及其法定利息為無理由，自應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，無足影響本件判斷，爰不一一論述，併此敘明。

七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、結論：原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第二百九十二條，判決如主文。

民事第四庭法 官　陳博文