臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四九八一號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第四九八一號

原告

聯遠建設股份有限公司

法定代理人

鄭玉惠

訴訟代理人

蔡建棠

訴訟代理人

阮祺祥律師

複代理人

黃世明

被告

乙○○

被告

甲○○原名杜

右二人共同　陳智義律師

訴訟代理人

複代理人　　陳文福

右當事人間請求給付分期買賣價金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告等應連帶給付原告新台幣三百零六萬元；被告乙○○自原起訴狀繕本送達翌日起算（即九十年十月十二日），被告甲○○自本繕本送達翌日起算（即九十一年八月十五日），至均清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告前於民國（下同）八十八年五月十日向原告購買預售屋一戶及停車位一位，面積約三四點五六坪，房地總價金為新台幣（下同）四百二十萬元。買賣標的早於八十九年四月二十六日完工且過戶予被告，被告等以借款轉作價金給付一百一十四萬元後，經原告催告對保手續，俾銀行核貸後用之以繳清餘款，惟均置之不理，原告再於九十年一月五日以新莊中港郵局局號○七五一○四之三之第五號存證信函，催告其履約，被告仍拒履行，依雙方所訂土地車位預定買賣契約書第四條、房屋預定買賣契約書第四條之約定及民法第三百六十七條之規定，被告自應給付價金。

二、本件被告對系爭價金應負連帶給付責任：

（一）本件系爭不動產原為被告乙○○之夫即被告甲○○（原名杜加村）買受（原立契約書人買受人僅為甲○○），嗣因被告甲○○要求不動產須全部登記於被告乙○○名下，原告乃要求被告乙○○應另於立契約書人下簽名，而與被告甲○○就給付價金併負全部給付之責。就系爭不動產之價金給付義務，原為被告甲○○應負責，嗣由被告乙○○加入承擔，應屬併存的債務承擔，故而被告與甲○○對系爭不動產價金之給付，即應負不真正連帶之責任（學說上稱之為不真正連帶債務，實務上則認為連帶債務）。

（二）本件有關價金之給付，亦為不可分：縱認系爭房地為被告與甲○○共同購買，且非連帶債務；然房地既不可分，故而買賣房地之價金，亦為不可分債務。基上，本件縱本院認系爭房地等為被告與甲○○共同買受，然亦為不可分之債，依民法第二百九十二條之規定，數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，被告亦應負全部給付之責。

（三）再者，雙方亦明示，有關買賣價金之給付，被告等應連帶負責：依詹森林教授所著「不動產共同買受人之債務履行與不履行」一文中表示：「‧‧‧多數債務人有無民法第二百七十二條第二項所稱願負連帶債務之明示，應於個案中，就契約之內容，依據誠信原則，並斟酌當事人之利害關係認定之。數人共同購買同一不動產時，除非當事人約定，出賣人應按各買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數‧‧‧，或有其他特殊情事，否則原則上應認為全體買受人就總價金負連帶清償責任，始符合出賣人之利益」。本件系爭不動產既係被告等共同買受，且未另有約定依移轉持分比例給付價金則依上揭見解，被告等對總價金應負連帶清償責任。

三、被告價金尚未付清：

（一）原告雖曾向被告乙○○借款一百六十萬元，然其中一百一十四萬元事後業已作為價金（即買賣契約中之簽收款）：

１、原告於八十七年十月六日向被告借款一百萬（即被告匯予訴外人葉美麗之一百萬元），及陸續向被告借款六十萬元，而簽發票號0000000、發票日八十八年元月十日、金額一百萬元，票號0000000、發票日八十八年十一月十五日、金額三十萬元，票號0000000、發票日八十九年元月二十二日、金額三十萬元等三張支票交予被告。

２、嗣而更改上揭票期，其中票號0000000、金額一百萬元支票，其發票日改為八十九年元月十日，票號0000000及票號0000000、金額三十萬元，其發票日分別改為八十九年三月十五日及八十九年三月二十二日，此三張支票即為被告所持之三紙支票。

３、而於上揭支票發票日屆至前，原告與被告甲○○，經被告乙○○同意，將上揭欠款其中一百一十四萬元，作為系爭不動產之買賣價金，並於買賣契約中簽收。上揭事實，可由被告均未將上揭支票向銀行提示，即足證之。

４、前揭三紙支票均未曾經提示退票，足證系爭一百六十萬借款，其中一百一十四萬確係轉作買賣價金：被告辯稱上揭合計一百六十萬之三紙支票曾提示退票，而為另一借款，並聲請函彰化銀行查退票紀錄。惟經彰化銀行九十一年六月二十八日彰莊字第一三五八號回函檢送之四十二張退票理由單影本，並無上揭三紙合計一百六十萬支票之退票理由單，可見系爭三紙支票並未提示，足證其中一百一十四萬確係轉作本件買賣契約之價金。

５、被告乙○○辯稱前揭三紙合計一百六十萬之支票係於簽定不動產買賣合約後，原告另行向其借款一百六十萬而交付，原告否認之，被告自應就借款及交付之事實負舉證責任。而一百萬元支票部分，其原發票日係八十八年元月十日，而系爭不動產買賣契約簽約日期為八十八年五月，顯見系爭支票並非簽約後所開立。被告乙○○雖辯稱契約已付款一百一十四萬元是於簽約前陸陸續續給的，嗣後始簽約，依最高法院二十八年上字第二二五○號判例意旨：「證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法。」，本件被告既主張其所給付之一百一十四萬係陸陸續續給付，且給付之日期比合約之日期還早，爰此，其主張與合約之記載，客觀上既不相符；依上揭判例意旨，自不得以合約之記載為其主張之依據。況原告業已否認被告有另行給付上揭款項，被告自應舉證證明。

（四）有關被告主張原告另向其借款六十萬部分，原告否認：按被告乙○○主張原告公司另陸續借款六十萬元，惟支票不能證明借款存在，被告應提出支票正本並證明交付借款之事實。且華南銀行泰山分行函覆之退票紀錄，於八十九年三月一日或同年月二日，並無支票退票紀錄，而八十九年七月十日之支票，雖有退票，然業已於八十九年七月十八日註銷，足證被告之主張，並非事實。

四、有關抵銷之薪資部分：按被告甲○○之薪資，雖經證人楊茂裕證稱為五萬元，然事實上其中二萬元為工作獎金。且被告甲○○之薪資及工作獎金，原告均有按月給付，否則被告甲○○焉有繼續工作長達二年有餘，且均未向原告請求之理。且被告乙○○業已自承被告甲○○每月均有收到三萬元故被告乙○○主張有七個月未領五萬元薪資，顯有不實。被告辯稱所收到之三萬元為零用金，顯有不實，按零用金並非固定支付，而係依實際開銷，而報帳領款，故而其金額並不確定。再者，有關被告甲○○請領零用金，於八十七年四月二十七日至八十七年六月十六日請款二千零六十元，八十七年七月八日零用金請款五千三百五十七元，八十七年七月二十二日另請款四千三百元。被告乙○○指被告甲○○每個月之零用金三萬元，與事實顯有不合。

五、被告所繳之價金，其中八十四萬，原告予以沒收：依雙方房屋預定買賣契約書第十四條第一項約定：「甲方未按時繳付各期價款或已繳之票據無法兌現時‧‧‧若逾期達一個月經乙方催告仍未一次全部繳清者，即視為違約。甲方同意乙方得沒收甲方已繳款項充為懲罰性違約金‧‧‧但沒收總額以房屋總價款百分之二十為限。」。又雙方土地預定買賣契約書第四條第二項亦有相同之約定。本件被告經原告以九十年一月五日新莊中港郵局第五號存證信函催告被告給付價金，惟被告卻至今仍未給付，依上揭約定，原告自得沒收總價款百分之二十範圍內被告已繳之價款即八十四萬元。

六、有關被告主張同時履行抗辯部分：依雙方土地預定買賣契約書第四條約定：甲方應依附件一付款分配明細表按期如數以下列方式給付乙方（壹）各期款項甲方應於接獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票繳付，且依房屋預定買賣契約書第四條亦同上約定。依上揭約定，被告應於接獲原告繳款通知日期繳付價款，是被告就買賣價金有先給付之義務，故而其不得主張同時履行抗辯權。

七、系爭買賣價金之清償期及可否抵銷，說明如下：

（一）貸款部分之金額計二百九十四萬元：按被告等原未購買車位，房地總價為三百八十萬元，貸款金額為價金七成，即二百六十六萬，故而土地、房屋預定買賣契約書附件一貸款欄始會分別記載一百八十六萬元及八十萬元（兩者合計二百六十六萬）。嗣被告等再購買車位乙位，價金四十萬，貸款七成，即二十八萬，故而於土地預定買賣契約書第四條第三項之貸款金額改為二百零五萬八千元，房屋預定買賣契約書第四條第二項之貸款金額改為八十八萬二千元；惟於各契約書附件一貸款欄漏未更改。故而有關貸款金額應以土地預定買賣契約書第四條第三項及房屋預定買賣契約書第四條第二項之金額為準，始符合雙方之真意。至車位款項四十萬，扣除貸款金額二十八萬，餘十二萬，雙方則約定於貸款核下後，雙方再核算。

（二）關於系爭買賣價金之清償期：

１、貸款金額共計二百九十四萬元部分：依雙方土地預定買賣契約書第四條訂有甲方（指被告等）應依附件一「付款分配明細表」按期如數以下列方式給付乙方（指原告），及雙方之房屋預定買賣契約書第四條第一項，亦同上揭約定。而車位部分，其付款方式依上揭合約各附件三之契約書第二條約定，其付款辦法均如上揭土地、房屋預定買賣契約書附件一，星號欄特別註明，有關車位之權利義務均依房屋、土地車位之契約書處理。

２、被告等有關貸款部分，未依約履行貸款手續，而貸款部分又為房屋、土地、車位等期款之一部分，依上揭說明，自應於原告通知繳款日起七日或十五日內繳納，惟被告等經原告多次催告，均拒絕辦理貸款及繳納，嗣並經原告以九十年一月五日新莊中港郵局第五號存證信函催告被告乙○○繳納，被告乙○○於收到後，復於九十年一月十日回函表示收到，被告有關貸款金額，該期款之清償期，至遲應於九十年一月二十五日前給付，而被告甲○○既與被告乙○○負連帶責任，且經原告多次口頭催告，故而亦應於上揭期日前清償。被告甲○○部分，原告於九十一年八月七日之聲明狀請求其給付，故而被告甲○○至遲亦應於上揭聲明狀送達後十五日內清償。

３、車位款項四十萬元，扣除上揭貸款部分二十八萬元，餘十二萬元部分：有關車位款扣除前揭貸款部分，餘額十二萬元，雙方原約定於貸款核下後為條件，雙方再核算。依民法第一百零一條第一項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻去條件之成就者，視為條件已成就。本件被告等不履行貸款義務，顯係以不正當行為阻止條件成就，依上揭規定，視為條件已成就，爰此，被告等自應負給付義務。因此，被阻止條件成就之期日（即不履行貸款之時間），應以原告催告之期限為基準，故而被告等就車位款之清償期，應與前揭貸款金額部分之清償期相同。

（三）抵銷部分：系爭買賣價金，被告等應清償之期日，均已到期。至原告尚積欠被告乙○○之金額四十六萬，原約定嗣貸款核下後始結算，而至今被告等並未履行貸款義務，爰此，清償期似尚未屆至，故而被告似不得主張抵銷。

參、證據：提出土地車位及房屋預定買賣契約書、土地及建物謄本、存證信函、契約書影本、扣繳憑單影本、請款單影本、房屋車位付款明細表、存證信函影本等件為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如受不利判決請准供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、系爭房地契約之買方並非被告乙○○一人，係與被告甲○○共同買受，依民法第二七一條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。」，原告就尾款未給付價金之三百零六萬元全部向被告一人請求，與民法第二七一條之規定不合。按第三人依契約，加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人仍繼續與債權人維持原有債之關係者，為併存之債務承擔。即債務人或債權人，與第三人訂立債務承擔契約，約定第三人於債務承擔後，原債務人不即脫離關係，仍與新債務人對債權人負擔同一給付責任之債務承擔形態，是債務承擔基本有二要件，一為原債務人與加入成為新債務人之第三者有先後之關係，二為新債務人與原債務人或向債權人表達承擔債務之契約合致，意思表示。系爭買賣契約就買方並看不出有新、舊二債務人於不同時間加入之情況，更無被告或被告甲○○向原告表達承擔買賣價金債務意思表示，是故原告主張被告與案外人有債務承擔契約存在毫無依據，被告亦予否認。又系爭契約之買賣價金係可分之債，無法律或契約之約定而成為連帶債務。被告乙○○並未加入已存在之買賣契約，承擔被告甲○○之買賣價金給付債務。

二、原告對被告甲○○未償之借款債權如下：

（一）八十七年十月六日匯至原告公司會計葉美麗帳戶之一百萬元，此事原告不爭執。該一百萬元原告原約定八十八年一月十日清償並開立票號0000000之彰化銀行支票交被告收執，該票再更改日期為八十九年一月十日。

（二）被告執有原告開立之：

１、彰銀票號0000000，面額三十萬元到期日八十九年三月二十二日（更改前為八十九年一月二十二日）。

２、彰銀票號0000000，面額三十萬元，到期日八十九年三月十五日（更改前為八十八年十一月十五日）。合計六十萬元借款。上開六十萬元，並非用以抵付買賣價金一百一十四萬元，蓋契約訂立為八十八年五月十日，抵付時間距離原始之開票日期有半年以上。

（三）原告另陸續借款六十萬元，此有原告開立卻未兌之支票三紙可按：

１、八十九年三月一日到期，面額二十萬元，三月二日退票。

２、八十九年三月一日到期，面額二十萬元，三月二日退票。

３、八十九年六月三十日到期，面額二十萬元，七月十日退票。雖被告基於情誼將１、２退票交由原告註銷然確實未受償，謹請原告提出清償上開四十萬元之證明。

三、被告甲○○對原告有薪資債權八十一萬元存在：被告甲○○擔任原告公司四個工地之工地主任職，每月領薪五萬元，自八十七年三月至八十九年七月止，其中二十三個月有二萬元薪資未領，小計四十六萬元，另有七個月全部薪資五萬元小計三十五萬元未領，合計八十一萬元，亦得抵充。雖原告抗辯薪資僅約定三萬元且均已付清，此事被告否認，且原告亦無法提出被告夫甲○○受領薪資之證明，另被告甲○○未領薪資及薪金為五萬元一事，證人楊茂裕到庭證稱：「我與原告是合建又合夥；‧‧‧蓋房子的成本如工人薪資等，我與建設公司各付一半。依照原告提出的帳冊，杜家村（後改名為甲○○）是工地主任每個月薪資五萬元，我有分擔這部分的費用，‧‧‧」云云，足證被告確係領薪五萬元，尚未受償如前所述八十一萬元。綜上，被告甲○○對原告有合計三百零一萬元之債權存在。

四、原告抗辯向被告借款僅一百六十萬元，且其中一百一十四萬元之借款抵付價金云云，惟若此事為真何以原告未取回其交付被告之還款支票，雖原告繼之主張因兩造約定等到貸款下來後雙方彙算，故未取回。惟原告已將不動產房地於八十九年七月四日移轉所有權予被告完成，且未辦理貸款，此可由證物二建物登記謄本可稽，若被告真未清償而尾款應貸款支應，斷不可能未設定貸款即辦理過戶予被告。依據原告提出之買賣契約土地車位付款明細表載有早於八十八年五月五日被告付訖訂金二十萬元，同年月十日付訖簽約金，開工款有六十萬元，當時已付八十萬元，是故此項記載已足以打破原告抗辯之借款一百六十萬元，抵付一百一十四萬元尚欠四十六萬元之謊言。實則一百一十四萬元為被告甲○○於簽約前陸續付現金給付。

五、被告得就剩餘價金主張同時履行抗辯權：

（一）最高法院七十七年四月十九日作成之七十七年度第七次民事庭會議決議內容謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後，始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者。則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張一，出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或同第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之使用。」。本件原告所移轉登記予被告之土地即泰山鄉○○段○○段四五一地號為華南商銀設定第一順位最高限額抵押，換言之，被告所受領之物除有權利瑕疵擔保權利外，亦未受領合於債之給付本旨之標的物，原告有不完全給付之債務不履行及瑕疵擔保責任存在，基於上開決議，原告未排除該他項權利登記前，就被告應給付之尾款主張同時履行抗辯權。

（二）就原告於九十年一月五日發函催告被告乙○○應於九十年一月十日前辦理對保事，被告不爭執，惟不久被告亦以存證信函回函表示，買賣價金亦因積欠被告借款及薪資債權，二者抵付而付清請原告詳查，是自當時起被告已主張抵銷。再者，原告亦承認兩造曾為債權、債務之抵付結算事，只是抵付範圍尚有爭議而已。再者，被告亦於九十一年五月十六日之答辯狀內表達以上揭借款（票款）債權，薪資債權抵付完結，而無給付價金之義務，準此，早在原告於九十二年二月三日之辯論意旨狀表示依約行使沒收違約金八十四萬元之權利前，被告已主張抵銷。

（三）原告積欠被告之薪資及借款總計有三百零一萬元，加上買賣契約內記載被告已付八十萬元及原告自認之被告已付一百一十四萬元等，可知上開總額業已足付本件買賣價金之四百二十萬元。若認為被告對原告之相關債權未有三百零一萬元之多，被告主張先行抵充房屋價款一百二十六萬元，若有剩餘再行抵充土地部分之價款，至於抵充主張之時間，早在收到原告九十年一月五日之函後，立即於九十年一月十日回函，異議原告指稱被告尚欠三百零六萬元，為此雙方協調多次，並當面主張以借款債權抵付買賣價金。次按，被告乙○○分別於九十一年三月十二日、五月十六日言詞辯論時，立於夫妻日常家務代理人之地位，向原告表達抵銷之意，原告並於九十一年四月十五日回答就抵付結果之意見，足見當時被告已主張抵付。雖原告主張就尾款價金之給付，被告有先為給付之義務而不得主張同時履行抗辯權，惟若被告無同時履行抗辯權存在，依民法第二百六十五條被告亦得主張不安抗辯權，而得拒絕自己之給付，其原因在於系爭契約訂立於八十八年五月十日，原告在八十九年一月起多次退票紀錄，此有華南銀行泰山分行提供之函（九十一年六月二十六日）可稽，顯示原告之財產顯形減少，有難為對待給付之虞，且由被告乙○○買受並取得所有權之泰山鄉○○段四五一之一號，其上設定最高限額抵押權尚有一百六十八萬二千五百九十八元之債務無法解決，足見被告若尚有價金未償亦得主張不安抗辯權。

參、證據：提出彰化商業銀行支票三張、被告甲○○彰銀存摺內頁、錄音帶暨譯文、被告郵局存證信函、被告甲○○第一商銀存摺內頁、新豐資產管理股份有限公司函、華南銀行泰山分行回函等件為證；並聲請詢問證人楊茂裕。

丙、本院依職權函詢彰化銀行新莊分行、大安分行及華南銀行泰山分行。

理由

一、程序方面：按依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定意旨參照）。查本件原告於訴狀送達後，於九十一年八月七日始追加甲○○為被告。經查，被告甲○○與被告乙○○為夫婦，且被告甲○○本為系爭買賣契約之當事人，而被告乙○○原即以被告甲○○之薪資債權作為其買賣價金之一部之抗辯，是渠二人就系爭訴訟之主要爭點即有共同性、亦屬同一紛爭，訴訟及證據資料亦可相互援用，揆諸前揭說明，原告追加被告甲○○為本件之被告，應為合法，而應准許。

二、原告主張被告二人於八十八年五月十日與原告簽訂房屋及土地車位預定買賣契約書，約定買受台北縣泰山鄉○○段○○段四五一地號及其上同段一四○五建號門牌號碼台北縣泰山鄉○○街二之一號五樓之房地，總價金為四百二十萬元。系爭房地早於八十九年四月二十六日完工，且於八十九年六月十二日過戶予被告乙○○。被告二人與原告簽約後至過戶完畢取得所有權後，僅以借款轉作價金一百一十四萬元後，即未再繳納，經原告於九十年一月五日催告其前往貸款銀行辦理對保手續及貸款手續，被告均置之不理。因被告甲○○為原購買人，被告乙○○乃嗣後始加入契約為買受人，而有併存債務承擔之意；退步言之，被告二人亦為共同買受系爭房地，依契約真意及誠信原則，被告二人應就價金債務負連帶清償責任。又被告於原告催告後未為給付，原告依約得沒收房地總價百分之二十即八十四萬元之違約金，是被告所付房地款應只餘三十萬元，惟原告僅請求其中三百零六萬元，爰依雙方所訂土地車位預定買賣契約書第四條、房屋預定買賣契約書第四條之約定，及民法第三百六十七條之規定，請求被告連帶給付三百零六萬元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以被告二人為共同買受系爭房地，契約並未明示為債務承攬或連帶清償責任，則就買賣價金應平均分擔，而無連帶清償之責。且買賣價金亦以被告甲○○對原告之借款及薪資債權抵充給付完畢；縱認有買賣價金尚未清償，惟已移轉予被告乙○○之系爭土地，其上有訴外人華南商業銀行設定權利範圍二百三十三萬六千四百元之最高限額抵押權，應負民法第三百四十九條權利瑕疵擔保責任，被告自得主張同時履行抗辯權等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告主張被告二人為夫妻，於八十八年五月十日與原告簽訂房屋及土地車位預定買賣契約書，約定買受台北縣泰山鄉○○段○○段四五一地號及其上同段一四○五建號門牌號碼台北縣泰山鄉○○街二之一號五樓之房地，買賣契約書之買賣價款原記載土地部分為二百六十六萬元，房屋部分為一百一十四萬元，車位部分為二十八萬元，惟兩造均同意更改房屋價金為一百二十六萬元，車位部分則併入土地價額計算為二百九十四萬元，惟僅於土地預定買賣契約書第四條第三項及房屋預定買賣契約書第四條第二項更改貸款金額為二百零五萬八千元及八十八萬二千元，付款明細表之房屋、土地總價部分則漏未更改，惟均約定貸款為房地總價四百二十萬元之七成。

（二）系爭房地已於八十九年六月十二日移轉登記予被告乙○○。惟於系爭土地上仍有訴外人華南商業銀行於八十七年九月二十三日設定登記權利價值二百三十三萬六千四百元; 存續期間八十七年九月十日至一二七年九月九日、設定權利範圍萬分之三五四之最高限額抵押權。

（三）原告曾陸續向被告借款一百六十萬元，並為此簽發⑴票號0000000、發票日八十八年元月十日、金額一百萬元，⑵票號0000000、發票日八十八年十一月十五日、金額三十萬元，⑶票號0000000、發票日八十九年元月二十二日、金額三十萬元等三張支票交予被告。屆期後將⑴之發票日更改為八十九年一月十日，⑵之票號更改為八十九年三月十五日，⑶之票號更改為八十九年一月二十二日；惟屆期被告均未提示，仍在被告持有中。

（四）依兩造買賣契約書房屋車位付款明細表之記載，被告於八十八年五月五日以現金繳付二十萬元之訂金、八十八年五月十日以現金繳付簽約金二十萬元、開工款四十萬元之土地款；於八十八年五月十日繳付房屋訂金十萬元、同年五月五日繳付房屋簽約金十萬元、同年五月十日付房屋開工款十四萬元，共計已付一百一十四萬元。故土地部分尚餘二百十四萬元，房屋部分尚餘九十二萬元未償。

（五）原告曾於九十年一月五日以存證信函催告被告乙○○於九十年一月十日前依約辦理對保及貸款手續，否則依契約第十四條規定處理。而兩造房屋買賣契約書第十四條之約定為：「甲方（即被告）未按時繳付各期價款或已繳之票據無法兌現時．．；若逾期達一個月經乙方（即原告）催告仍未一次全部繳清者，即視為違約。甲方同意乙方得沒收甲方已繳款項充為懲罰性違約金．．但沒收價款以房屋總價款百分之二十為限」。土地買賣契約第十四條之約定為：「本契約如有未盡事宜，悉依民法及有關法令、習慣及誠信公平原則處理之。」

四、原告主張其餘價金三百零六萬元均未經被告給付，且被告乙○○於被告甲○○簽約後始加入契約為當事人，自有併存債務承擔之適用，否則亦應認被告二人共同買受系爭房地，依誠信原則及締約之真意，對系爭房地之價金有連帶清償之明示，被告應連帶清償所餘價金等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件重要爭點即為：

（一）被告二人應否就買賣價金負連帶清償責任？

（二）被告甲○○之薪資債權及借款債權是否存在？其得主張抵銷之金額為若干？

（三）剩餘價金為若干？被告得否就剩餘價金主張同時履行抗辯權？茲析述如下：

（一）被告二人應否就買賣價金負連帶清償責任？按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。民法第二百七十二條第一項定有明文，惟所謂各負全部給付責任之明示，應就契約之內容，依據誠信原則，並斟酌當事人之利害關係以資認定，尚非必有「連帶」二字之明文，始能認連帶債務之成立。而數人共同購買同一不動產時，若無約定出賣人應各按買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數，否則原則上應認買受人就總價金負連帶清償責任，始符當事人之真意及出賣人之利益。經查，系爭買賣契約原係由被告甲○○為買受人，因其要求將系爭房地所有權移轉登記予其妻被告乙○○名下，原告始要求被告乙○○亦加入契約於買受人欄簽名，被告乙○○亦因此而簽名於契約之買受欄乙節，為兩造所不爭，可見其於簽約時，應有願負全部責任之預見，又依民法第二百七十四條之規定，因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。被告乙○○於原告請求其清償房地價款時，即以被告甲○○之借款及薪資債權為抵銷之意思表示，足見其係主張民法第二百七十四條他連帶債務人清償之絕對效力，而有願負連帶債務之意思，否則豈得以他債務人之債權為己主張抵銷，準此，原告主張被告甲○○二人應就系爭房地價款負連帶清償責任，應為可取。被告乙○○固辯稱其係以日常家務代理之意思為被告甲○○主張抵銷云云，惟購買房屋土地之金額龐大，豈為日常家務可比，是被告辯稱其二人之房地價金應係可分之債，而不負連帶清償責任，即不合其等於簽約時之真意，而無可取。準此，依民法第二百七十四條之規定，被告乙○○自得於被告甲○○主張抵銷成立後，同免責任。

（二）被告之抵銷債權為若干，是否於原告主張沒收價金前即已進行抵銷？

１、一百六十萬元借款債權部分：原告就被告甲○○辯稱原告向其借款一百六十萬元，而交付前揭三張共一百六十萬元之支票為還款方式，惟屆期被告均未提示乙節並不爭執，已如前述，惟主張被告已同意以其中一百一十四萬元抵充房地款一百一十四萬元，故付款明細表上所載「現金付訖」即為抵充之意思，而餘款四十六萬元，則約定於貸款核撥時再為核算，惟為被告否認，辯稱一百一十四萬元乃於簽約前用現金陸陸續續給付（見本院卷第六十七頁言詞辯論筆錄）云云，是此一百六十萬元借款是否得全數予以抵銷，自以被告之已付款一百一十四萬元非以此抵付為前提，經查，兩造均不爭執系爭房地買賣契約書付款明細表前揭所記載之付款日期並非實際付款日，而係於簽約前即已付畢之事實，按兩造簽約時之八十八年五月十日被告已持有前揭原告簽發八十八年一月十日發票之一百萬元支票一紙，足見斯時原告已至少積欠被告甲○○一百萬元，則被告豈有於原告欠款未還之前，再另以現金給付房地價款之可能？再者，被告就其付款之資金來源及時間始終未能說明，益見其所辯並非事實，況兩造於簽約時原約定房地價款為三百八十萬元，其中七成以貸款給付，故應付之自備款為一百一十四萬元，是原告主張於簽約時，即以積欠被告之款項抵付自備款一百一十四萬元，應與常情相符，而為可取。是此部分被告甲○○之借款債權僅餘四十六萬元得主張抵銷。被告固辯稱如係以一百一十四萬元抵作房地價金，何以原告未將支票收回，然以被告屆期均未將前揭三張支票提示之事實以觀，堪信被告辯稱因兩造約定俟辦理貸款時一併核算乙節，與常情無違，而為足取。

２、六十萬元借款部分：被告辯稱原告另陸續借款六十萬元，並分別交付付款人均為華南銀行泰山分行，八十九年三月一日為發票日，面額二十萬元之支票二張，該二張支票均於三月二日退票。另交付發票日為同年六月三十日、面額二十萬元之支票一張，此張支票於七月十日退票，被告基於情誼將票期日三月一日之退票交由原告註銷，但並未受償云云，雖據提出被告甲○○之彰化銀行活期存款存摺一紙為證，惟原告否認有向被告甲○○借款之事實，經本院函請華南商業銀行泰山分行檢送原告於八十九年元月至七月之退票紀錄，雖有八十九年三月一日之退票紀錄，惟已經註銷退補，另未見同年六月三十日二十萬元支票退票經註銷之紀錄（見本院卷第一二七、一二八、一二九頁），按支票為無因證券，尚難僅憑持有他人之票據即推論他人向己借款之事實，況被告曾持有原告簽發之支票已經退還原告註銷退票紀錄，益難以此為被告有利之證明，而被告始終未能提出其他證據證明其已交付借款予原告之事實，自難信此部分之抗辯為真，是其主張以六十萬元借款與房屋價金相抵，即非可取。

３、薪資債權八十一萬元部分：被告辯稱其在原告之工地擔任工地主任，每月薪資應為五萬元，惟自八十七年三月至八十九年七月止，其中二十三個月僅領三萬元，有二萬元薪資未領，小計四十六萬元，另有七個月全部薪資五萬元小計三十五萬元未領，合計八十一萬元，亦得抵充等事實，有證人即與原告合建系爭房屋者楊茂裕到庭證稱：「我與原告是合建又合夥；‧‧‧蓋房子的成本如工人薪資等，我與建設公司各付一半。依照原告提出的帳冊，杜家村（後改名為甲○○）是工地主任每個月薪資五萬元，我有分擔這部分的費用，‧‧‧」等語（見本院卷第九十五頁），足證被告證稱其與原告約定每月薪資為五萬元應可採信。另依原告所提被告甲○○八十七年至八十九年之扣繳憑單所示，被告甲○○於八十七年及八十八年均於原告領得三十六萬元之薪水，八十九年一月至八月所領之薪水為二十四萬元，即每月均領得三萬元之薪水，是被告甲○○辯稱其於八十九年間有七個月未領薪資云云，即非可採。且自八十七年三月起至八十九年七月止，僅有二十九個月，被告稱共三十個月，應係誤算。查原告未能舉證證明被告確實除前揭扣繳憑單所載之金額外，另有發給被告甲○○所餘二萬元之薪資，則被告甲○○此部分抵銷之主張，在五十八萬元之範圍內，即為可採。（計算式：29*2=58）綜上所述，被告甲○○得主張抵銷之債權為一百零四萬元。

（三）按民法第二百五十四條規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又兩造房屋買賣契約書第十四條之約定為：「甲方（即被告）未按時繳付各期價款或已繳之票據無法兌現時．．；若逾期達一個月經乙方（即原告）催告仍未一次全部繳清者，即視為違約。甲方同意乙方得沒收甲方已繳款項充為懲罰性違約金．．但沒收價款以房屋總價款百分之二十為限」等語，原告既主張被告二人應就價金之給付負連帶責任，則其行使房屋買賣契約第十四條所訂之沒收價金權，依民法第二百五十四條之意旨，自應對被告二人均予催告後始為合法，查，原告於九十年一月五日之催告函僅催告被告乙○○一人給付價金，依前揭說明，難認屬合法之催告；而原告於九十一年八月十四日始當庭具狀追加買受人甲○○為被告並送達訴狀予其訴訟代理人（於嗣後追認），於此之前未見其提出對於被告甲○○之任何催告，則原告之催告日自應以九十一年八月十四日為準。是原告於九十一年七月十一日即具狀主張被告經催告未為給付而沒收價金八十四萬元，（見本院卷第一百四十三頁），因斯時其未對全部連帶債務人為催告，即非合法，被告甲○○於原告合法催告時，即主張以其前揭借款債權及薪資債權抵銷系爭房地所餘價金。次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。又清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：

㈠債務已屆清償期者，儘先抵充。㈡債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。㈢獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第三百二十一條、第三百二十二條分別定有明文，查被告甲○○於抵銷時並未指定應如何抵充，則依前揭規定，自應以債務人因清償而獲益最多者儘先抵充，查，系爭買賣契約僅房屋部分定有因出賣人催告不履行時得沒收價款之罰則，則自以先清償房屋價款對於被告甲○○獲益最多，是依前所述，系爭房屋價款尚餘九十二萬元未償，則以被告甲○○之抵銷債權一百零四萬元與之相抵，自已沖償完畢，尚有十二萬元可抵沖房屋價款，是抵銷結果，原告尚得請求被告給付土地部分之價款二百零二萬元。再者，因系爭土地之買賣契約並無如房屋買賣契約第十四條之約定，是原告主張依此約定沒收土地價金百分之二十，即無可取。

（四）綜上，原告請求被告連帶給付之價金在土地價款二百零二萬元之範圍內，為有理由，惟被告為同時履行抗辯，要求原告亦應將系爭基地抵押權塗銷後將所有權移轉登記與被告乙節，經查兩造之請求係立於互為對待給付之關係，系爭房屋及土地買賣契約第四條固約定甲方應於接獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票逕向乙方指定之之金融機構專戶繳付價款等語，惟此係關於付款方式之約定，非謂被告就價金有先給付之義務。今系爭土地雖已移轉被告乙○○所有，惟其上仍負有華南商業銀行於八十七年九月二十三日設定登記，擔保權利價值二百三十三萬六千四百元、設定權利範圍萬分之三五四之最高限額抵押權，已如前述，此自有違民法第三百四十九條出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，被告依此權利瑕疵擔保之規定請求其於給付價金之同時，塗書抵押權設定登記，自為可取。從而，原告主張被告應連帶給付原告二百零二萬元及各自起訴狀繕本送達翌日起即被告乙○○自九十年十月十二日起，被告甲○○自九十一年八月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回，同時原告亦應將系爭基地之前揭抵押權塗銷。

五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事第一庭法 官　王貞秀

法院書記官　劉寶鈴