臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五五五六號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第五五五六號

原告

莧發興業有限公司

法定代理人

丙○○

被告

乙○○

複代理人

丁○○

　　　　　　　　　甲○○

右當事人間確認委任關係不存在事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：如主文第一項所示。

貳、陳述：

一、丙○○為本案原告特別代理人：依本院九十年司字第一一六號裁定，本院已選任丙○○於本案訴訟為莧發興業有限公司之特別代理人。

二、原被告間董事之委任關係不存在：

（一）、依九十年二月一日莧發興業有限公司股東會決議，原被告間委任關係亦已消滅：

１、被告原為原告之董事，本應以善良管理人之注意義務行使其董事職權，矧被告竟濫用其董事職權，為下列行為，造成原告之財務及信譽之嚴重受損。１、被告自八十九年五月三十一日起即陸續收取和電工程股份有限公司（下稱和電公司）予原告之工程款，包括收取。２、受款人莧發公司，金額新台幣（下同）四百零四萬三千四百十九元，發票日八十九年七月二十二日之支票一紙。３、受款人莧發公司，金額四百七十三萬七千九百九十四元，發票日八十九年九月二十二日之支票一紙。４、受款人莧發公司，金額二百九十萬九千五百八十八元，發票日八十九年十二月二十二日之支票一紙。５、受款人莧發公司，金額八十五萬三千八百七十五元，發票日八十九年十二月二十二日之支票一紙。６、受款人莧發公司，金額一百二十七萬五千九百十九元之支票乙紙；以及另外二筆被告以私刻公司印章方式領取之金額分別為二十七萬七千二百元及一百六十九萬三千五百九十六元之工程款。收取金額總計達一千五百七十九萬一千五百九十一元，均予私自侵吞，造成原告財產之嚴重損失。

２、被告於八十九年十二月二十九日，未經全體股東同意，擅自向主管機關申請變更登記原告之代表人為其妻蘇麗萍；及亦未經全體股東同意，暨向主管機關謊報原印鑑章遺失，而擅自變更原告之公司印鑑章，此有有限公司設立登記事項卡及有限公司變更登記表可對照證明。被告於原告已有台新銀行及匯通銀行支存帳戶之情形下，猶另刻原告之印章，另於上海商銀開設公司支存帳戶，並將該上海商銀支存帳戶做為私用，亦即開立原告支票以做為清償其個人債務之用，甚至使原告支票發生退票情事，影響原告之信譽至鉅。

３、被告自八十九年十月十六日起即從未進入原告公司辦公。並於八十九年十二月十五日，以其妻「蘇麗萍」為名義上負責人，另行成立「建川企業有限公司」（下稱建川公司），經營與原告公司完全相同的營業項目，實際從事競業行為，顯然違反公司法第一百零八條準用第五十四條第二項之規定。戹爾後，被告竟於九十年二月十六日，將原告之三台塔吊機器，以三千二百萬元之價款，擅自出賣予建川公司，並開具三紙金額分別為一千一百三十一萬八千八百六十七元、一千零五十萬四千一百二十五元、及一千零十七萬七千零八元，共為三千二百萬元之統一發票予建川公司，且所得價款均私自侵吞。被告復於九十年六月十四日擅自代表原告，與和電公司及建川公司簽訂協議書，將原告承攬塔吊工程之權利，轉讓與建川公司，致原告損失工程保留款三百一十萬八千六百五十六元，及損失承攬工程可獲之利益二千二百四十六萬三千四百三十五元。

４、被告不僅侵吞原告財產，更未依法繳納營業稅，造成原告積欠總額高達二百零九萬餘元之稅款（見原證十六，1,881,860+217,624=2,099,484）。

５、因被告之上開濫權行為，原告之股東丙○○遂通知股東全體於九十年二月一日召開股東會，經全體出席股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人（全部出資總額占原告資本額百分之七十五）決議終止被告之董事職務。按九十年二月一日當時適用之公司法雖規定改選董事須全體股東同意，惟查股東之一被告自身即為違反委任契約之利害關係人，另一股東蘇麗萍即被告之妻亦為協助被告違反委任契約之人（按蘇麗萍任建川公司負責人，協助被告以建川公司名義購買原告公司機器及無償受讓原屬原告公司之工程契約），同為利害關係人，均應迴避參與終止被告董事職務之決議。故上開曹蕥蘭等三人之終止被告董事職務之決議應為適法有效。

６、按公司法第一百零八條第四項（九十年十一月十二日修正前為第三項）準用第五十五條後段之規定，即「他股東不得無故使董事退職」；反面解釋，「他股東如有正當理由，得使董事退職」。本案原告之股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花因被告乙○○對原告有違法侵占背信行為，為免原告持續受害，而終止原被告間董事之委任關係，亦即使被告退職，自屬有「正當理由」。再因股東之一被告自身即為違反委任契約之利害關係人，另一股東蘇麗萍即被告之妻亦為協助被告違反委任契約之利害關係人，則類推適用公司法第一百七十八條「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決」之規定，被告及另一股東蘇麗萍均應迴避參與終止被告董事職務之決議。是故除利害關係人被告及股東蘇麗萍之外，全體股東業已於有正當理由之情形下，一致決議終止被告之董事職，則原被告間之董事之委任關係已不存在。

７、另最高法院八十九年台上字第一九三四號判決謂：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。惟所謂『事實上無法得公同共有人之同意』，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之」，本件因被告乙○○及其妻蘇麗萍為利害關係人，依客觀判斷，自無法得彼等之同意，則參前引最高法院判決意旨，於事實上既無法得全體股東之同意，則應得由事實上無法得其同意之股東以外之其他股東為決議。故上開丙○○等三人之終止被告董事職務之決議應為適法有效。

（二）、依九十一年四月二日莧發興業有限公司股東會決議，原被告間委任關係業已消滅：

１、九十年十一月十四日新修正之公司法第一百零八條規定生效後，原告股東陳喜澤、陳李麗花、丙○○三人於九十一年四月二日，依九十年十一月十四日生效之公司法第一百零八條第一項規定，以三分之二以上股東表決權之同意，改選丙○○為董事。查莧發興業有限公司章程第六條規定「本公司置董事一人，推定乙○○為董事」，則九十一年四月二日經三分之二以上股東表決權數同意改選丙○○為董事後，莧發興業有限公司與乙○○之間之董事之委任關係業已消滅。

２、被告稱九十一年四月二日莧發興業有限公司股東會決議為無效或得撤銷云云。惟查有限公司並無股東會之規定，民國六十九年修正公司法時業將有限公司股東會組織之規定刪除，其第一百零二條修正理由並載明「．．．有限公司股東會之組織應予廢除」。按公司法為民法之特別法，公司法既已明文廢除有限公司股東會之組織，則有限公司自無民法第五

十一、五十六條規定之適用。

３、公司法既已廢除有限公司股東會之組織，則凡依公司法之規定，須經股東同意之事項，於股東行使同意權時，無須以會議之方式為之，縱採書面表決，亦為法所不禁。易言之，公司法第一百零八條第一項規定之「應經三分之二以上股東之同意」，僅須三分之二以上股東「表示同意」即足，至股東究係以開會之方式或其他方式表示同意，並非所問。而觀九十一年四月二日莧發公司股東會決議，足見已有三分之二以上股東表示同意改選董事，則依公司法第一百零八條第一項規定，原被告間委任關係業已消滅。

４、按公司法有特別規定者，依公司法規定，排除民法規定，此亦為被告九十一年六月十八日答辯狀所認是。本件關於有限公司之改選董事事項，依公司法第一百零八條第一項規定，僅須「三分之二以上股東之同意」即足，並非限定須以總會之決議行之。故民法第五十條第二項第二規定「左列事項應經總會之決議：二、任免董事及監察人」，即與公司法第一百零八條第一項規定相悖，而無適用餘地。易言之，公司法第一百零八條第一項規定即係民法第五十條第二項第二款規定之特別規定，故有限公司之改選董事事項自無民法第五十條第二項第二款規定之適用。至民法第五十一條及第五十六條關於總會之規定，僅適用於須經總會決議之事項，而於本件有限公司改選董事事項，亦當無適用之餘地。

５、又因公司法就有限公司並無股東會（總會）組織之規定，故原告公司股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人於九十一年四月二日於台北市○○路七十六號十樓之二召開會議所作成之決議，其法律上之意義，充其量僅係股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人同意改選原告公司董事為丙○○而已，應不得將上開股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人之意思決定，擴張認係「全體」股東五人（包括被告乙○○及訴外人蘇麗萍二人）之意思決定；此與民法第五十二條規定之以出席社員過半數之意思決定即為全體社員之意思決定（即總會決議）迥不相同。易言之，民法規定之總會，係指足以視為「全體股東之意思決定」之決議而言，而系爭於九十一年四月二日由股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人於台北市○○路七十六號十樓之二所為同意，於法律上既無視為「全體」股東意思決定之效果，則自非民法規定之總會決議，而無民法第五十一條及第五十六條規定之適用。

６、又另案本院九十一年訴字第三三二三號確認決議無效事件，業已認定前開九十一年四月二日改選丙○○為董事乙節為合法有效，而於九十一年九月十九日以裁定認「．．．應以改選後之董事丙○○為被告（按即莧發興業有限公司）之法定代理人」。

三、本件確認之訴有確認利益：查兩造間董事之委任關係已不存在，惟被告迄仍為原告公司之登記之董事，而仍得繼續假藉其董事名義侵害原告權利。此外，被告本身亦主張其仍為原告之董事，亦即爭執其與原告間之委任關係是否存在，故本件原告即有受確認判決之法律上利益。

四、對被告主張之反駁﹕

（一）、被告之答辯不實，其就協議書之解釋亦完全與事實不符。此由其稱「．．．然第三人朱燕華仍不明究理向公司負責人乙○○求償，甚至為此興訟，又因．．．。乙○○因無法繼續忍受其背信行事，遂成反目，終至拆夥。乙○○與丙○○拆夥（八十九年四月二十九日）．．．」（見被告九十年十一月二十九日答辯狀第四頁第八至十二行），而觀被告所引之「證物五」，該支付命令製作之日期為八十九年十一月二十八日，顯然發生在八十九年四月二十九日協議書之後，與被告所編造之上開所謂事實之先後順序矛盾，可見一斑。

（二）、次按原告公司為一獨立法人，有五位股東，自非屬任一股東個人單獨所有；又公司之工程款係屬公司所有，與股東個人之財產顯然有別。然觀被告之答辯狀，竟謂「莧發公司係乙○○一人所有」（見被告九十年十一月二十九日答辯狀第一頁倒數第二行），「和案（按指原告所簽訂之和電工程案，見被證三）歸屬乙○○」（見同上狀第二頁第四行），「包括承攬和電工程案之一切權利義務（例如工程款請求權）．．．均歸屬乙○○」（見同上狀第四頁倒數第四至二行），「．．．乙○○不得以才將『歸屬於己』之和案一切權利義務，移轉與建川公司．．．」（見同上狀第八頁倒數第二行），及謂「．．．即和案工程款歸屬被告所有，被告收取和案工程款，乃有權收取，何來侵吞？」（見同上狀第九頁倒數第六、五行），顯已將應歸原告所有之工程款據為己有，其侵害原告財產之侵占、背信行為至為昭然。

五、嗣原告股東陳喜澤、陳李麗花、丙○○等三人復於九十一年四月二日表示同意改選董事乙事（見原證二十七）係發生於九十年十一月公司法修正之後，故自適用新修正之公司法之規定，此自非法律溯及既往之情形。又攻擊防禦方法得於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文。被告以原告於言詞辯論終結前提出原證二十七之攻防方法，即謂違反信賴保護原則云云，實無理由。

參、證據：提出董事乙○○侵吞公司工程款一覽表、台灣台北地方法院九十年司字第一一六號裁定，台灣高等法院九十年抗字第一八一三號裁定影本各一件、莧發興業有限公司章程影本一件、金額四百零四萬三千四百十九元之支票及乙○○之簽收文字影本一件、金額四百七十三萬七千九百九十四元之支票及乙○○之簽收文字影本一件、金額分別為二百九十萬九千五百八十八元、八十五萬三千八百七十五元、一百二十七萬五千九百十九元之支票三紙及乙○○之簽收文字一件、金額為二十七萬七千二百元之統一發票影本一紙、金額為一百六十九萬三千五百九十六元之「和電工程股份有限公司工程、設備、材料計價單」影本一紙、八十九年十二月二十八日莧發興業有限公司變更申請書影本一件、有限公司變更登記表及有限公司設立登記事項卡影本各一件、匯通商銀及台新銀行支票簿首頁及台新銀行支票存款對帳單影本共二紙、金額一百萬元、付款人上海商業儲蓄銀行東台北分行之支票，支票存款退票記錄明細查詢影本各一件、建川企業有限公司之公司基本資料查詢表，莧發興業有限公司之公司基本資料查詢表影本各一件、買賣契約書影本一件、統一發票影本三紙、九十年六月十四日協議書影本一件、台北市稅捐稽徵處松山分處營業人逾期未自動報繳營業稅欠稅催繳通知書影本二件、九十年二月一日莧發興業有限公司股東會會議記錄影本一件及委任書影本二件、協議書影本一件、九十年十月二十五日致乙○○先生存證信函影本一件、徐滄明律師九十年二月二十日函影本一件、九十一年四月二日莧發興業有限公司股東會議事錄一件、民國六十九年公司法第一百零二條修正理由、柯芳枝著「公司法論」（八十六年十月版）第六三八頁，王泰銓著「公司法新論」（八十七年一月版）第二一七頁影本各一件、台灣台北地方法院九十一年訴字第三三二三號裁定影本一件為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、查原告指稱莧發公司與董事乙○○間委任關係不存在，所執理由有二：

（一）、股東會決議終止委任契約。

（二）、丙○○個人終止信託契約。茲就上述論點，駁斥如后。

二、關於曹雅蘭等三位股東決議終止乙○○之董事職務：

（一）、按董事乃有限公司章程應記載事項，董事如有變更，即章程之變更，應得全體股東之同意，始符法制。公司法第一百零一條第一項第七款、第一百十三條準用第四十七條，分別著有明文。上開規定，推原其故，良以有限公司係具有濃厚個人色彩之公司，而變更章程，對公司言，乃重大事項，因此依現行法規定，不論如何原因，變更董事之變更章程，須得全體股東同意，否則即為無效。

（二）、查乙○○係莧發興業有限公司董事，據上規定說明，解任（終止）乙○○董事職務，即為變更董事事項，係屬有限公司章程變更事項，依法須得全體股東同意。縱原告以乙○○濫用職權為由，欲行終止乙○○委任，然因涉及變更董事、變更章程，依公司法規定，仍須依法以全體股東同意始得為之。經查，原告終止乙○○委任（即屬變更董事，變更章程）並未得全體股東同意，則其主張莧發公司與乙○○間委任關係不存在，即失所據，洵為明白。

（三）、次查，丙○○所據以終止乙○○委任之理由，係謂乙○○濫用董事職權讓原告及股東權益受損（未盡善良管理人注意義務），惟答辯人前已就丙○○所列舉乙○○濫權行為，一一駁斥，並就曹呂二人關係及莧發公司成立背景詳細分析，可知丙○○指摘乙○○濫權乙節，均屬混淆事實，誤導鈞院判斷之謊言，職是，乙○○所作所為既未濫權，亦非損害莧發公司及股東權益，則丙○○執此終止委任契約之主張，殆失所據明矣。

（四）、未查，丙○○就指摘乙○○濫權乙事，係於九十年一月三十日通知乙○○於同年二月一日召開股東會，姑不論有限公司法無明文召開股東會規定，即令得為召開，其通知及召開日期（僅相隔一日）之召集程序，亦顯屬違法灼然，乙○○並因此即發程序不合法之通知拒絕出席，乃丙○○仍一意孤行，邀來其母曹余秀及其妹曹桂華代理另二位人頭股東陳喜洋及陳李麗花，自編自導，創設出股東會決議，其內容完全依己意誣指乙○○濫權等情，是該決議不論程序上或內容上均屬重大明顯瑕疵之違法無效，其以此無效決議主張莧發公司與乙○○委任關係不存在，洵無理由。

（五）、小結，被告對原告公司從無濫權情事，原告公司股東丙○○所舉濫權事由均係子虛烏有之誆詞，其以此召集之股東會決議，程序及內容均違法無效，且依首開法條規定亦未得全體股東同意。基上丙○○以此終止乙○○委任契約，要屬無據，應駁回其訴。

三、關於丙○○以協議書終止乙○○信託契約：

（一）、查系爭協議書，係乙○○與丙○○之拆夥協議，非丙○○所指信託契約，故曹呂二人既無信託關係，何來終止信託情事，是丙○○主張終止信託後乙○○不具股東資格，而莧發公司委任關係不存在等語，殊不足採。

（二）、按所謂信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為。查丙○○主張其與乙○○間關係，係丙○○就莧發公司出資二百萬元之信託予乙○○等語，惟查，答辯人否認與莧發公司或丙○○間為信託關係，蓋莧發公司成立伊始之一千萬元（指實際拿出一千萬元）及嗣後承接和電案所購大型塔吊機具之資金，全部均由乙○○所出，上開出資之金錢，丙○○未出一分一毫，且揆諸莧發公司與久竣公司間協議書，亦無任何成立信託關係之形式與實質，亦徵曹呂二人間絕無信託關係存在。

（三）、實則，曹呂二人根本無信託關係存在，丙○○根本自始至中未曾出資分文在莧發公司，曹呂二人係因解救久竣公司而開始合作，嗣因種種因素，而協議拆夥，使原本屬於丙○○之久竣公司回復原狀，乙○○退出，而原本屬於乙○○之莧發公司完全將丙○○之久竣公司分離出去，回歸乙○○自行經營莧發公司，因此，曹呂二人合意上開事項簽立拆夥協議書，並非終止信託，不可不辨。是曹呂二人既無信託關係，丙○○主張終止乙○○信託關係，而認乙○○與莧發公司間委任關係不存在，實屬無稽，殊不足採。

四、查本件關鍵點，乃係曹呂二人在莧發公司扮演角色及其間權利義務關係，換言之，若乙○○所述為真實（莧發公司之成立，係乙○○一人全部出資，其餘股東均為掛名人頭股東，均未實際出資，初始目的是為解救久竣公司，嗣乙○○一人又全部出資購買大型塔吊機具，終至拆夥時協議關於久竣公司部分歸屬丙○○，關於莧發公司部分，包括和電案歸屬乙○○等情），則丙○○所指乙○○濫權、終止委任、終止信託，殆皆其一面之詞，完全無憑。茲特再限縮爭點為四：

（一）、乙○○成立莧發公司之背景、緣由、目的、出資：

１、背景：久竣公司虧損，積欠債務，周轉不靈，尋求外援。

２、緣由：丙○○邀央乙○○出面解救久竣公司，承諾轉讓久竣公司經營權。

３、目的：接管久竣公司經營權，使久竣公司所經營之業務（各項工程）能繼續進行，以解救久竣公司。並藉穩定久竣公司，發展經營莧發公司。

４、出資：由乙○○一人拿出一千萬元。其餘股東乃人頭股東，毋庸出資。至章程所列出資額，乃因莧發公司接管久竣公司成為一體後，久竣公司原有資產（包括機具設備員工等）形式上成為莧發公司所有，然依約定該原有資產仍屬久竣公司所有，丙○○為保障自身權益，遂要求在莧發公司章程中列入丙○○（三○○萬元）、陳李麗花（一五○萬元）、陳喜澤（三○○萬元），此乃曹等三人列名股東及出資額余莧發公司章程之由來，絕非丙○○所稱渠等均有實際出資及信託二○○萬元給乙○○等情。

（二）、乙○○（莧發公司）正式接管久竣公司之協議及內容：

１、協議：乙○○同意出面解救久竣公司。

２、內容：乙○○（莧發公司）與丙○○（久竣公司）訂立協議書生效日起，由乙○○（莧發公司）取得接管久竣公司經營權。接管前，其應付帳款由應收帳款支付。即此部分債權債務關係仍歸屬久竣公司。接管後，其債權債務由乙○○（莧發公司）負責。俾使久竣公司業務能藉莧發公司延續，惟此時權利義務以截然劃分。

（三）、乙○○（莧發公司）於接管期間，關於承攬和電案，因須「大型塔吊機具」四部，資金全部由乙○○出資，雖登記在莧發公司名義下，實質上所有權仍屬乙○○。

（四）、拆夥：

１、方式：由曹呂二人訂立協議書。

２、內容：乙○○（莧發公司）退出久竣公司，經營權交還丙○○。和案歸屬乙○○（莧發公司）。餘案歸屬丙○○（久竣公司）。因此，關於和案所生稅捐等費用由乙○○負擔。關於乙○○接管久竣公司之前、後等餘案，所生稅捐等費用由丙○○負擔。

五、綜上，被告自始至終謹守分際，幫忙丙○○（久竣公司），詎料丙○○卻一再反噬背信，以莧發公司名義對外招搖撞騙，致莧發公司無端負債，乙○○為求自保始有移轉塔吊機具之舉，以免無辜受累。

六、關於本院（民事庭節股）九十一年訴字第三三二三號裁定，要求補正將法定代理人乙○○改為丙○○乙節，惟此舉顯然混淆程序與實體事項，造成審判結論提前認定，殊屬未洽，為此，答辯人目前尚在抗告中，絕非原告引據該裁定而確定改選有效，特此指明。

七、按法律規定無溯及效力。如有溯及必要，法律均有例外之特別明文，以保障當事人之信賴利益。俾免遭突襲之不測。訴訟中之一造當事人，更不得以此作為僥倖之護身符，不顧法律之實質正義，利用訴訟尚未終結而濫行主張，令他造當事人頓失原來依據，而徒呼負負！查本件確認委任關係不存在事件，原告原係依據九十年二月一日由丙○○召集之股東會決議終止乙○○之董事職務。然當時依公司法修正（九十年十一月十二日修正公布）前之相關規定（如公司法第一百零一條及第一百十三條準用第七十一條規定），該決議業因違反上開規定而確定無效在案，亦即，原告「依據」不存在，則主張之「理由」失所附麗，本案應為原告敗訴判決。惟查，適逢公司法修正通過，刪除改選董事為變更章程事項，因此，自九十年十一月十二日修正公布後，有限公司改選董事，關於表決權數，即不須再為全體通過，被告就此自係有所認知，然茲必分辨者：

（一）、此項修正規定，並未規定有溯及效力，即九十年十月廿五日股東會之決議不因而復活。

（二）、依新修正條文所為新決議之事項（新事實），基於信賴保護原則，防止突襲亦應不得加入原訴訟中作為請求理由之依據，而應另具理由，提起新的訴訟，以使他造當事人得就該新事實為準備、答辯，此乃事理之公允性、必然性。

四、次查，新決議有召集程序之瑕疵，符合民法第五十六條第一、二項規定之無效及得撤銷理由，詳述如后。

（一）、按公司法所稱「有限公司」，係指民法所謂「社團法人」。次按，關於社團法人總會之決議有瑕疵時，民法總則篇及公司法各定有明文。查公司法第一百八十九條之特別規定，係「專指適用」在「股份有限公司」之「股東會」而言。至「有限公司」並無公司法所稱之「股東會」，其全體股東之意思決定，乃透過「總會」而來。申言之，有限公司所召集之「社員大會」其決議有無瑕疵及救濟方法之認定基準，因公司法並未明定，故應回歸民法總則關於「法人」節之規定，公司法就股份有限公司股東會相關之特別規定，於「有限公司」，厥無適用之餘地。合先敘明。

（二）、按民法第五十條規定：「社團以總會為最高機關。左列事項應經總會之決議：一、變更章程。二、任免董事及監察人。三、監督董事及監察人職務之執行。四、開除社員。但以有正當理由時為限。」民法第五十一條規定：「（第一項）總會由董事召集之，每年至少召集一次。董事不為召集時，監察人得召集之。（第二項）如有全體社會員十分之一以上之請求，表明會議目的及召集理由，請求召集時，董事應召集之（第三項）董事受前項之請求後，一個月內不為召集者，得由請求之社員，經法院之許可召集之。（第四項）總會之召集，除章程另有規定外，應於三十日前對各社員發出通知。通知內應載明會議目的事項。」民法第五十六條第一項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」次按，最高法院二十八年上字第一九一一號判例：「無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效。」

（三）、查被告係「有限公司」，關於其社員大會決議之召集程序，自應適用上揭規定。Ⅰ、查系爭於九十一年四月二日，在台北市○○路七十六號十樓之二，所舉行之社員大會，決議事項為「改選丙○○為董事」。亦即「免除」原董事乙○○之董事職位。Ⅱ、次查，「任免董事」，應經總會決議（民法第五十條第二項前段規定）。總會之召集程序，依法應由董事召集之。若社員為召集時，須具備民法第五十一條規定，即（一）全體社員十分之一以上，（二）先請求董事召集，（三）受請求之董事不為召集，（四）再向法院聲請許可召集。再於法院許可召集通知後（五）於三十日前對各社員發出通知。等要件。Ⅲ、惟查，丙○○、陳喜澤及陳李麗花等無召集權，渠等竟擅為召集系爭股東會，依上開判例意旨，應屬無效。又系爭總會之召集程序未具備上開要件，為不合法之瑕疵，依民法法第五十六條第一項規定，自屬得撤銷之事項。析述如后：１、系爭總會召集人丙○○委託戴森雄律師，於九十一年三月二十日通知原告，並訂於九十一年四月二日召開股東會。其間僅相隔十二日，不符上開規定「應於三十日前對各社員發函通知」之要件顯矣。此瑕疵一也。２、系爭總會係由不具董事身分之社員（股東）丙○○召集。其逕為召集，程序上並未經法院之許可，不符上開「由請求之社員，經法院之許可召集」之要件明甚。此瑕疵二也。３、丙○○擅自召集系爭總會，從未向董事乙○○請求召集，違反「應先請求董事召集，董事不為召集時，社員（股東）始得召集」之規定。此瑕疵三也。４、小結，系爭總會召集程序不合法，瑕疵昭然，應屬民法第五十六條第一項所稱「總會之召集程序……違反法令」規定之得撤銷理由。

五、綜上論結，原告依據之原決議已因違法而無效，而依據之新決議不得作為本案之新事實及裁判依據，故原告之訴無理由，應予駁回。又若　鈞院基於其他考量，納入原告主張之新決議事實，則因該新決議有瑕疵，亦請停止訴訟，查明真相。為此，狀請鈞院鑒核，賜判如答辯聲明，　以維法制，並保權益。

參、證據：提出原告公司接管久竣公司協議書一件、協助久竣公司談判債務協議書一件、和電工程案承攬合約書一件、本院支付命令二件、拆夥協議書一件、律師函一件、起訴書一件為證。

理由

甲、程序方面：

一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告起訴主張其已解除被告委任關係，兩造間董事之委任關係已不存在，惟被告迄仍為原告公司之登記之董事，而仍得繼續假藉其董事名義侵害原告權利。此外，被告本身亦主張其仍為原告之董事，亦即爭執其與原告間之委任關係是否存在，故本件原告即有受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，原告自得提起本件確認之訴，合先敘明。

二、次按因原告公司登記之公司負責人即法定代理人乙○○，因利益衝突而不能於訴訟中行使代理權，原告股東丙○○等聲請以利害關係人之地位，依民事訴訟法第五十一條第二項之規定，向本院聲請選任丙○○為莧發公司與乙○○間之確認委任關係不存在之訴，為莧發公司之特別代理人，此有本院九十年司字第一一六號裁定在卷可，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、本件原告主張被告原為原告之董事，本應以善良管理人之注意義務行使其董事職權，詎被告竟濫用其董事職權，造成原告之財務及信譽之嚴重受損。因被告之濫權行為，原告之股東丙○○遂通知股東全體於九十年二月一日召開股東會，經全體出席股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人（全部出資總額占原告資本額百分之七十五）決議終止被告之董事職務。（一）、按九十年二月一日當時適用之公司法雖規定改選董事須全體股東同意，惟查股東之一被告自身即為違反委任契約之利害關係人，另一股東蘇麗萍即被告之妻亦為協助被告違反委任契約之人（按蘇麗萍任建川公司負責人，協助被告以建川公司名義購買原告公司機器及無償受讓原屬原告公司之工程契約），同為利害關係人，均應迴避參與終止被告董事職務之決議。故上開丙○○等三人之終止被告董事職務之決議應為適法有效。（二）、另按公司法第一百零八條第四項（九十年十一月十二日修正前為第三項）準用第五十一條後段之規定反面解釋應認「他股東如有正當理由，得使董事退職」。本案原告之股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花因被告乙○○對原告有違法侵占背信行為，為免原告持續受害，而終止原被告間董事之委任關係，亦即使被告退職，屬有正當理由。再因股東之一被告自身即為違反委任契約之利害關係人，另一股東蘇麗萍即被告之妻亦為協助被告違反委任契約之利害關係人，則類推適用公司法第一百七十八條「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決」規定，本件原告全體股東（排除利害關係人即被告及股東蘇麗萍之外），因有正當理由，於九十年二月一日召開莧發興業有限公司股東會決議，一致決議終止被告董事職務，原被告間委任關係亦已消滅而不存在。

二、被告則以原告係有限公司，是依公司法第一百零一條第一項第七款、第一百十三條準用第四十七條，董事如有變更，即章程變更，應得全體股東之同意，始符合前揭規定。是解任（終止）被告董事職務，即為變更董事事項，係屬有限公司變更事項，依法須得全體股東同意，原告於九十年二月一日召開之莧發興業有限公司股東會決議，未得全體股東同意，則其主張其與被告間委任關係不存在，即失所據等語置辯。

三、查原告主張原告置董事一人，被告原為原告之董事，執行業務並代表原告公司，九十年二月一日原告股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三人，召開會議決議終止被告董事職務；嗣原告股東陳喜澤、陳李麗花、丙○○三人，復於九十一年四月二日依修正後之公司法規定，表示同意改選董事丙○○乙節，有其提出莧發興業有限公司章程一件、九十年二月一日莧發興業有限公司股東會會議記錄一件及委任書二件在卷足參。被告則以前揭二者會議程序違法，不生效力，因原告係有限公司，或認其任免董事須應總會決議方式為之；或認董事變更，即屬章程變更，應得全體股東之同意，前揭二會議違法、無效，並不生終止委任契約之效力等語置辯。

四、按有限公司與董事間之關係，公司法第一百零八條第三項雖未準用公司法第一百九十二條第三項之規定，惟其間關係仍屬委任關係，故除公司法另有規定外，應依民法關於委任之規定；而所謂另有規定，如公司法第一百零八條規定，準用第五十一條後段規定「他股東不得無故使董事退職」。是董事不得無故辭職，他股東亦不得無故使其退職，而不適用民法第五百四十九條第一項「委任當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」之規定，然如他股東有正當理由時，則依前述條文反面解釋，即得使董事退職，自不待言（參柯芳枝教授所著「公司法論」，八十六年十月版，第三三０頁以下），合先敘明。

五、又按現行公司法就有限公司之意思機關不再準用股份有限公司之有關規定，因而廢除股東會。是故有限公司之意思機關為全體股東。凡依公司法之規定須經股東同意之事項，於股東行使同意權時，無須以會議之方式為之。縱採書面表決，亦為法所不禁；又公司法規定須經股東會同意之事項，包括董事之任免。第按「（有限公司）章程應載明董事人數及姓名。」、「公司變更章程準用無限公司」、「（無限）公司變更章程，應得全體股東之同意」公司法第一百零一條第一項第七款、第一百十三條、第四十七條定有明文。是董事之任免，即應類推適用變更章程之方式，即應經全體股東同意為之。（參前揭書六百三十八頁以下）；再按「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害公司利益之虞者，不得加入表決，並不得代理他股東行使職權。」公司法第一百七十八條亦定有明文，再予敘明。

六、經查原告主張其有正當理由使原告董事即被告退職一事，係主張被告非但未盡善良管理人之注意義務行使其原告董事職權，且濫用其董事職權，造成原告之財務及信譽之嚴重受損，其（一）、被告自八十九年五月三十一日起即陸續收取和電公司予原告之工程款，包括收取１、受款人莧發公司，金額四百零四萬三千四百十九元，發票日八十九年七月二十二日之支票乙紙；２、受款人莧發公司，金額四百七十三萬七千九百九十四元，發票日八十九年九月二十二日之支票乙紙（見原證四）；３、受款人莧發公司，金額二百九十萬九千五百八十八元，發票日八十九年十二月二十二日之支票乙紙；４、受款人莧發公司，金額八十五萬三千八百七十五元，發票日八十九年十二月二十二日之支票乙紙；５、受款人莧發公司，金額一百二十七萬五千九百十九元之支票乙紙；６、以及另外二筆被告以私刻公司印章方式領取之金額分別為二十七萬七千二百元及７、一百六十九萬三千五百九十六元之工程款；收取金額總計達一千五百七十九萬一千五百九十一元，均予私自侵吞，造成原告財產之嚴重損失。（二）、並擅自向主管機關申請變更登記代表人為原告配偶蘇麗萍、向主管機關謊報原印鑑遺失、擅自變更原告之公司印鑑。（三）、被告於原告已有台新銀行及匯通銀行支存帳戶之情形下，猶另刻原告之印章，另於上海商銀開設公司支存帳戶，並將該上海商銀支存帳戶做為私用，亦即開立原告支票以做為清償其個人債務之用，甚至使原告支票發生退票情事，影響原告之信譽至鉅。（四）、被告自八十九年十月十六日起即從未進入原告公司辦公。並於八十九年十二月十五日，以其妻「蘇麗萍」為名義上負責人，另行成立「建川企業有限公司」（下稱建川公司），經營與原告公司完全相同的營業項目，實際從事競業行為，顯然違反公司法第一百零八條準用第五十四條第二項之規定。（五）、爾後，被告竟於九十年二月十六日，將原告之三台塔吊機器，以三千二百萬元之價款，擅自出賣予建川公司，並開具三紙金額分別為一千一百三十一萬八千八百六十七元、一千零五十萬四千一百二十五元、及一千零十七萬七千零八元，共為三千二百萬元之統一發票予建川公司，且所得價款均私自侵吞。（六）、被告復於九十年六月十四日擅自代表原告，與和電公司及建川公司簽訂協議書，將原告承攬塔吊工程之權利，轉讓與建川公司，致原告損失工程保留款三百一十萬八千六百五十六元，及損失承攬工程可獲之利益二千二百四十六萬三千四百三十五元。（七）、被告不僅侵吞原告財產，更未依法繳納營業稅，造成原告積欠總額高達二百零九萬餘元之稅款等語，並提出莧發興業有限公司章程影本一件、支票（金額分別有四百零四萬三千四百十九元、四百七十三萬七千九百九十四元、二百九十萬九千五百八十八元、八十五萬三千八百七十五元、一百二十七萬五千九百十九元）五紙及乙○○之簽收文字五件、為二十七萬七千二百元之統一發票（金額為一百六十九萬三千五百九十六元）一紙「和電工程股份有限公司工程、設備、材料計價單」一紙、八十九年十二月二十八日莧發興業有限公司變更申請書一件、有限公司變更登記表及有限公司設立登記事項卡各一件、匯通商銀及台新銀行支票簿首頁及台新銀行支票存款對帳單共二紙、支票（金額：一百萬元、付款人上海商業儲蓄銀行東台北分行）暨支票存款退票記錄明細查詢影本一件、建川企業有限公司之公司基本資料查詢表，莧發興業有限公司之公司基本資料查詢表各一件、買賣契約書影本一件、統一發票影本三紙、九十年六月十四日協議書影本一件、台北市稅捐稽徵處松山分處營業人逾期未自動報繳營業稅欠稅催繳通知書二件、九十年二月一日莧發興業有限公司股東會會議記錄影本一件及委任書二件、協議書一件為證，原告執之質疑被告未盡善良管理人之注意義務行使其原告董事職權、濫用其董事職權，造成原告之財務及信譽之嚴重受損，並揆諸前開理由第四點之說明，而主張原告有「正當理由」乙節，即非無據。

七、又查原告股東計有被告、被告之妻蘇麗萍及丙○○、陳喜澤、陳李麗花等五位，其中股東之一被告自身即為違反委任契約之利害關係人，另一股東蘇麗萍即被告之妻（即建川公司負責人），且原告亦質疑其為協助被告違反委任契約之人，即協助被告以建川公司名義購買原告公司機器及無償受讓原屬原告公司之工程契約），渠二人均同為利害關係人，依客觀判斷，原告如欲終止與其委任關係，自無法得彼等之同意，是於事實上既無法得全體股東之同意，則應得由事實上無法得其同意之股東以外之其他股東為決議，揆諸前開理由第五點之說明，即均應迴避參與終止被告董事職務之決議，始為適法。故原告股東丙○○、陳喜澤、陳李麗花三位，同意終止被告董事職務之決議，即應為適法有效。綜上，原告援以九十年二月一日莧發興業有限公司股東會決議，主張兩造間委任關係亦已消滅，而請求確認確認原告與被告之間董事之委任關係不存在，即為有理由，應予准許。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

民事第五庭法 官　賴劍毅

法院書記官　吳芳玉