臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五七九七號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第五七九七號

原告

即反訴被告

東邦工程有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

謝恩華律師

複代理人

丙○○

被告

即反訴原告

馨保工程有限公司 設台北市○○○路○段一四九號九樓之四

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾增銘律師

訴訟代理人

劉立恩律師

複代理人

乙○○ 住台北市○○○路○段一六八號七樓之一

右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）本訴部分：

１、被告應給付原告新台幣（下同）壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元，及自民國九十年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

２、確認原告與訴外人游祥智所開立，如附表所示之二紙支票債權不存在，被告並應將上開二紙支票返還原告。

３、第一項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。

（二）反訴部分：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

（一）本訴部分：

１、原告分別於民國八十九年九月及同年十一月間，與被告簽訂工程合約書二份，將原告向業主中華電信股份有限公司國際分公司（下稱中華電信公司）承包頭城海纜維運中心新建工程之建物部分室內裝修局部工程（下稱系爭工程），以新台幣（下同）柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰壹拾壹元之價格，交由被告承攬施作，原告依約於被告施工前，給付被告壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元之定金；且原告於被告交付部分工程材料後，交付如附表所示二紙支票予被告，以支付其餘部分之定金。然依約被告應提供明架礦纖天花板等十七項工程材料及施工規範予原告，以便於施作前經業主中華電信公司指定之建築師審核通過，否則將無法進場施作。但被告所提出之工程材料及施工規範，經原告交由業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查，分別於九十年一月十一日、同年三月二十六日，均因所檢送之材料與工程圖說及資料不全，而遭退回。嗣被告就材料未通過審查一事，曾發函予原告，表示被告所提供之工程材料，皆符合有ＣＮＳ國家測試之規範要求，係證人翁敏欽未依國家標準審核所致。後兩造與業主中華電信公司、證人翁敏欽分別於九十年二月廿七日、同年三月十二日，召開施工規範事宜會議，然因此次會議，涉有變更部分材料規範，業主中華電信公司表示，就需修正設計規範部分，應依規定呈請上級機關核准後，方始完備。惟被告就無須變更之鋁合金高架地板部分，原告按被告所提供之材料送審，依然未能通過審核。後原告再分別於九十年六月十三日、同年七月十一日，發函促請被告儘速提供無須變更材料規範之內裝材料送審，被告卻皆置之不理。

２、俟至九十年七月十六日，業主中華電信公司以總建字九○Ａ五一○○九一○號函表示，就被告應提送之ＰＶＯＣ地磚、明架礦纖天花板、半明架礦纖天花板、暗架礦纖天花板、明暗架礦纖天花板、金屬鋁企口天花板材室內用、金屬鋁企口天花板材室外用、防撞纖維牆板，此八項工程材料之規範部分，修正為以國家ＣＮＳ為標準。對此原告隨即促請被告速按變更後之規範，檢送工程材料予證人翁敏欽審查，但被告依然置之不理。原告迫於無奈，再於九十年七月廿四日，將原先被告提交之工程材料，再度送交審查，但仍與規範不符遭退件，致被告無法進場施作，造成工程進度延誤。嗣原告於九十年七月十一日，以羅東郵局第四九七號存證信函，催告被告應於收受存證信函一週內，提供符合約定之材料；再於催告期限屆至，被告仍未提供材料，另於九十年七月二十六日，以羅東郵局第五三六號存證信函，催告被告於收受後三日內，履行提供符合約定材料之責任，逾期將解除契約；後被告於收受該存證信函後，亦未履行提供材料之義務，原告再於九十年八月十五日，以台北郵局第九九四號存證信函，通知被告解除上開二份工程合約書。是上開工程合約書，既經原告合法解除，雙方應負回復原狀之義務，則依民法第二百五十九條第一項第一款、第二款之規定，被告自應返還已領受之壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元定金。另上開工程合約書解除後，被告所持有原告用以支付第二期款如附表所示之二紙支票，即無兌現之原因，被告理應返還，該票據債權即不存在。爰分別依民法第二百五十九條第一項第一款、第二款、民事訴訟法第二百四十七條之規定，聲明如主文第一、二項所示。

（二）對被告抗辯所為之陳述：

１、按被告提出之抗辯，不外為左列數點：

（１）原告須依約給付被告定金後，被告始應給付明架礦纖天花板等十七項工程材料，而原告恣意主張系爭貨材，無法通過業主中華電信公司所委託之建築師審核為由，拒絕支付定金。

（２）因業主中華電信公司就系爭貨材所為之圖說設計內容，存有錯誤情形。因此，依圖說並非所有貨材均有ＣＮＳ標準，作為要求品質可循。故被告辯稱依民法第二百條之規定，給付中等品質之物，並無錯誤；且基於債之相對性原則，被告已依原告之指示為給付，原告自不得以其與業主中華電信公司間之爭議，拒絕履行與被告間之合約。

（３）被告已依約為貨材之提供，被告並無給付遲延，而係原告受領遲延。因此，原告爰依民法第二百五十四條、第二百五十八條之規定，為契約之解除，依法並無理由云云。

２、觀被告前項所言，實有故為扭曲事實之情事：

（１）依約原告係應於被告施工前，給付總工程價金百分之三十之定金予被告，即貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁。換言之，原告之定金給付時期，祗要是在被告施工前給付，原告即無所謂違約之情事。然原告為求誠信，反而是在與被告於八十九年九、十一月間，分別簽立兩份工程合約書時，即同時為定金支票之交付，被告也已兌領其中金額為壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元之支票，此亦為被告所自認。是被告抗辯原告未履行給付定金，即明顯與事實存有重大差異。

（２）另依約被告負有提供材料及施工規範，於施作前須通過業主中華電信公司及建築師審核之義務。然而，因被告所提供之材料，遲遲未能通過審查，以致原告對此向被告表示就附表所示之二紙支票，所為之給付，予以保留，俟被告所供給之材料通過審查後，至施工前再為支付，此部分原告不僅有多次向被告為口頭表示，並亦有以書面告知，此事當時亦得被告之同意。雖被告現今否認，但觀該兩紙支票於逾九十年三月十五日之發票日時，被告並未有對原告為任何之主張，且分別多次發函予業主中華電信公司，述明被告提供之材料合乎規範，並要求通過審核之事實，本於經驗法則，即可明白且顯著的證明被告有同意之事實。尤其，原告於九十年六月五日，以羅東郵局第四○九號存證信函通知被告表示，如被告執意要兌付附表所示之二紙支票，原告同意支付，但須保證能通過業主審查及同意施作等語。然被告卻不敢為此保證，則被告抗辯原告未依約給付，以及尚有積欠被告系爭二紙支票，合計壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元之情事，依法實不足為採。

（３）至被告將所提出之材料，無法通過審查，進而無法進場施作，造成對原告整體工程施作進度嚴重落後之理由，推給業主中華電信公司之圖說設計內容有錯誤云云。然此，業主中華電信公司於九十年七月十六日，以際總建字九○Ａ五一○○九一○號函，為設計規範之修正，將ＰＶＣ地磚等八項材料，修正改以ＣＮＳ國家標準為主，此已達被告多次請求業主中華電信公司修正之目的。但被告就所提供之材料，依然未能審核通過。因此，被告推責於業主中華電信公司之言，依法即無可立足之處，被告更無可爰引民法第二百條之理。再者，就相同被告應依約提供之材料，改由訴外人維京實業股份有限公司承作之室外用金屬鋁企口天花板，訴外人青鋼金屬建材股份有限公司承作之室內用暗架金屬方塊鋁板，訴外人巨成岳企業有限公司承作之ＰＶＣ地磚，訴外人毅昕工業有限公司承作之明架礦纖天花板、半明架礦纖天花板、暗架礦纖天花板、明暗架長礦纖天花板、金屬隔間牆，訴外人鉅谷企業股份有限公司承作之輕鋼架隔間牆ＴＹＰＥＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，訴外人惠立工程股份有限公司承作之鋁合金高架地板，訴外人雍太實業有限公司承作之浴廁隔間、小便斗隔板、人造檯面隔板，在業主中華電信公司相同之工程規範下，何以得通過審核，唯獨被告所提送之前述各項工程材料，未能通過。此再再明顯昭示，被告將無法通過審核一事，推卸給業主中華電信公司，僅係被告卸責之詞，不足為採。

（４）又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，此為民法第二百三十五條前段所明定，而被告依約負有就施作之材料，應先行通過業主及建築師審查之義務。然被告所提出之材料，不論係部分規範修正前或修正後，皆未見審核通過。此就法上而言，被告實難謂有依債務本旨提出給付。因此，被告抗辯稱無給付遲延，而系原告受領遲延之語，依法即存有不足為採之處。

（三）反訴部分：反訴原告依約負有提供材料通過審查之義務，但多次皆未能通過審查，而期前反訴被告除多次以電話連絡，要求反訴原告得儘速補送符合工程規範之材料送審，但反訴原告卻皆遲延或拒不提出。後反訴被告先於九十年七月十一日，以羅東郵局第四九七號存證信函，請反訴原告於一週內提供材料；後於九十年七月廿六日，再以羅東郵局第五三六號存證信函，要求反訴原告於收受後三日內提送。但卻依然未見反訴原告提送，對於反訴原告此多次遲延行為，反訴被告僅得依民法第二百五十四條、第二百五十八條規定，為解除契約之意思表示，依法並無違誤。則反訴原告主張反訴被告應給付壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，實無得有所允之處。

三、證據：提出工程合約書、會議紀錄各二份，支票三紙、存證信函四份，翁敏欽建築師事務所北翁建字第九○○一二○一、九○○二二一○一、九○○二三二六○

一、九○○三二六○二、九○○八○六○一號函、原告公司東發營字第一八、二

六、三七、七八、九九號函、被告公司ＨＢ─九０─二四四七號、ＨＢ─九０─二四四八號函、中華電信公司際總字第九○Ａ0000000、九○Ａ0000

000、九○Ａ五一○○九一○號函、送審材料明細表、中華電信公司暨所屬機構營繕工程契約書各一份，送審資料審核表十一份，材料送審認可單八份為證，並聲請訊問證人翁敏欽。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）本訴部分：駁回原告之訴。

（二）反訴部分：反訴被告應給付反訴原告壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，及自九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）本訴部分：

１、被告所提供之貨材，品質乃完全依照原告之指示。因被告為協助原告承作系爭工程，乃與原告簽訂上開二份工程合約書，工程總價為柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰壹拾壹元，原並依約給付工程總價百分之三十，即貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁元之定金予被告後，被告始應交付明架礦纖天花板等十七項工程材料。詎料，原告非但未依約兌現支付定金之支票，卻反而恣意主張系爭貨材無法通過業主中華電信公司，以及所委託建築師之審核為由，而拒絕支付定金，且擅自解除契約，要求被告返還其所支付之部分定金。是原告依約本應先履行其給付定金之義務，以利被告就貨材為安排生產、交貨。今其未支付足額之定金，已違約在先，竟反控被告給付遲延，並提起本件訴訟，足見其濫用司法名器之心可鄙。更何況，被告所提之貨材，無論品質、規格、尺寸及成分，完全依照原告圖說規範之指示，並無任何不符之處。

（１）另有關被告提供符合圖說之貨材，依業主中華電信公司對系爭貨材之驗證標準，系以ＣＮＳ國家標準，抑以國際標準即ＩＳＯ標準，於圖說中約定並不明確，且存有疑義。因此，就此部分工程，業主中華電信公司在施工規範事宜會議中，希望被告改採ＣＮＳ標準提供貨材，以符合政府採購法之規定。而被告對此意見亦予以尊重，並願依圖說提供符合ＣＮＳ標準之貨材。

（２）又原告要求之貨材，不是沒有ＣＮＳ標準，就是筆誤。查ＣＮＳ標準乃產品驗證測試之標準，乃依產品之特性，由國家訂定一系列之檢驗標準，以確保該項產品之品質。是被告願依ＣＮＳ標準為貨材之給付，惟因業主中華電信公司就系爭貨材所為之圖說設計內容，存有如下之錯誤情形：其一，根本無ＣＮＳ標準；其二，ＣＮＳ標準為舊規範，早已廢棄不用；其三，內容有筆誤之情形。茲以礦纖天花板之部分為例，該圖說約定為：「通過ＣＮＳ在溫度達三十℃相對溫度百分之九十狀況下，安裝三十日後，其板中心下陷度小於二公釐。」惟查，此部分並無ＣＮＳ標準，且約定中之相對溫度，應為相對溼度之筆誤，此恰為既無ＣＮＳ標準及筆誤之適例，其他類此錯誤，更是不勝枚舉。因此，依圖說並非所有貨材，均有ＣＮＳ標準及其要求品質可循。則依民法第二百條第一項規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」是以給付標的品質不能確定時，債務人得僅給付中等品質之物。而本件被告均就圖說無誤之部分，已依該內容為給付，有筆誤之部分，依上開規定，被告本得僅給付中等品質之物，但被告卻提供較原規範品質要求更高之標準，取代原設計規範，此有前揭會議發言紀錄可證。今無ＣＮＳ標準得以測試，乃系因業主之建築師圖說設計錯誤所致，而基於債之相對性原則，此乃原告與業主中華電信公司間之問題，被告已依原告之指示為給付，原告自不得以其與業主間之爭議，拒絕履行與被告間之合約。

（３）原告之受領遲延，構成債務不履行。因被告已完全依約為貨材之提供，原告卻不依約受領，並為對待給付。而雙方系爭工程合約中，被告之給付義務，為施工材料之供應及工程之施作，被告已屢次要求原告受領，並請准予進場施工，原告卻以施工材質不符等敷衍之詞塞責。此有前揭會議發言紀錄中，被告之發言表示：「希望不要因為建築師設計問題導致工程停工，為了工程進度能順利進行，請准予進場施工。」可稽。則被告已積極提供合於債之本旨之給付，但原告卻怠於受領，原告之受領遲延，已構成債務不履行。

２、原告主張解除契約，並無理由。查解除契約之方式有二：一為合意解除，另一為法定解除。本件系爭工程被告已依債之本質為給付，自不願與原告合意解除工程合約；今原告援引民法第二百五十四條、第二百五十八條，以被告給付遲延為由解除契約，實為於法無據。蓋被告並無給付遲延，而系原告受領遲延。因此，其法定解除權，並不存在，其主張解除契約，並無理由。

（二）反訴部分：依兩造簽訂之工程合約書付款方式第一條約定：「甲方（指反訴被告）應付定金總價款之百分之三十（施工前兌現）。」是依上開約定，反訴被告應給付反訴原告尚未給付之定金，因反訴被告於簽約之際，即應給付定金，該數額共計貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁元。惟反訴被告於簽約時，僅給付反訴原告壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元，尚欠應付之定金，為壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，此筆金額並經反訴原告催告反訴被告給付，卻未獲置理。爰依工程合約書付款方式第一條之約定，請求反訴被告給付壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，及自九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、證據：提出支票、退票理由單各二紙，施工規範事宜會議記錄各二份，存證信函、系爭工程審查資料各一份為證。

丙、本院依職權命證人翁敏欽提出系爭工程之審查資料一份附卷。

理由

甲、得心證之理由：

一、原告起訴主張：原告於八十九年九、十一月間，與被告簽訂工程合約書二份，將原告向業主中華電信公司承包之系爭工程，以柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰壹拾壹元之價格，交由被告承攬，原告並依約於被告施工前，給付壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元之定金；且原告於被告交付部分工程材料後，交付如附表所示二紙支票予被告。然依約被告應提供明架礦纖天花板等十七項工程材料及施工規範予原告，以便於施作前經業主指定之建築師審核通過。但被告所提出之工程材料及施工規範，經原告交由業主指定之建築師即證人翁敏欽審查，分別於九十年一月十一日、同年三月二十六日，均因所檢送之材料與工程圖說及資料不全，而遭退回。後兩造與業主中華電信公司、證人翁敏欽分別於九十年二月廿七日、同年三月十二日，召開施工規範事宜會議，然因此次會議，涉有變更部分材料規範，業主中華電信公司表示，就需修正設計規範部分，尚應呈請上級機關核准。惟被告就無須變更之鋁合金高架地板，原告按被告所提送之材料送審，依然未能通過審核。俟至九十年七月十六日，業主中華電信公司以總建字九○Ａ五一○○九一○號函表示，就被告應提送之ＰＶＯＣ地磚、明架礦纖天花板、半明架年七月十一日，發函促請被告儘速提送無須變更材料規範之內裝材料送審，被告礦纖天花板、暗架礦纖天花板、明暗架礦纖天花板、金屬鋁企口天花板材室內用、金屬鋁企口天花板材室外用、防撞纖維牆板，此八項工程材料之規範部分，修正為以國家ＣＮＳ為標準。對此原告即促請被告速按變更後之規範，檢送工程材料予證人翁敏欽審查，但被告依然置之不理。嗣原告於九十年七月十一日，以羅東郵局第四九七號存證信函，催告被告應於收受存證信函一週內，提供符合約定之材料；再於催告期限屆至，另以羅東郵局第五三六號存證信函，催告被告於收受後三日內，履行提供符合約定材料之責任，逾期將解除契約；後被告於收受該存證信函後，亦未履行，原告再以台北郵局第九九四號存證信函，通知被告解除上開二份工程合約書。是上開工程合約書，既經原告合法解除，雙方應負回復原狀之義務，則依民法第二百五十九條第一項第一款、第二款之規定，被告自應返還已領受之壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元定金。另上開工程合約書解除後，被告所持有原告用以支付第二期款如附表所示之二紙支票，即無兌現之原因，被告理應返還，該票據債權即不存在。爰分別依民法第二百五十九條第一項第一款、第二款、民事訴訟法第二百四十七條之規定，聲明如主文第一、二項所示等語。

二、被告則以：被告所提供之貨材，品質乃完全依照原告之指示；但依兩造簽訂之工程合約書約定，原告應給付貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁元之定金予被告後，被告始應交付明架礦纖天花板等十七項工程材料。詎原告非但未依約兌現支付定金之支票，卻恣意主張系爭貨材無法通過業主所委託建築師之審核為由，拒絕支付定金，且擅自解除契約，要求被告返還其所支付之部分定金。是原告依約本應先履行其給付定金之義務，以利被告就貨材為安排生產、交貨。今其未支付足額之定金，已違約在先，竟反控被告給付遲延。何況，被告所提之貨材，無論品質、規格、尺寸及成分，完全依照原告圖說規範之指示，並無任何不符之處。至被告應提供符合圖說之貨材，依業主之驗證標準，系以ＣＮＳ國家標準，抑以國際標準即ＩＳＯ標準，於圖說中約定並不明確。因此，業主在施工規範事宜會議中，希望被告改採ＣＮＳ標準提供貨材，以符合政府採購法之規定。而被告對此意見亦予以尊重，並願依圖說提供符合ＣＮＳ標準之貨材。另業主要求之部分材料，並無ＣＮＳ標準，以致依圖說並非所有貨材，均有ＣＮＳ標準及其要求品質可循。則被告依民法第二百條第一項之規定，自得提供中等品質之材料。而被告已完全依約為貨材之提供，原告卻不依約受領，原告應負擔受領遲延之責任。故本件被告並無給付遲延，而系原告受領遲延，原告主張解除契約，並無理由云云，資為抗辯。

三、反訴原告起訴主張：依兩造簽訂之工程合約書付款方式第一條約定：「甲方應付定金總價款之百分之三十（施工前兌現）。」是依上開約定，反訴被告應給付反訴原告尚未給付之定金，因反訴被告於簽約之際，即應給付定金，該數額共計貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁元。惟反訴被告於簽約時，僅給付反訴原告壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元，尚欠應付之定金，為壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，此筆金額並經反訴原告催告反訴被告給付，卻未獲置理。爰依工程合約書付款方式第一條之約定，請求反訴被告給付壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，及自九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

四、反訴被告則以：反訴原告依約負有提供材料通過審查之義務，但多次皆未能通過審查，而期前反訴被告除多次以電話連絡，要求反訴原告得儘速補送符合工程規範之材料送審，但反訴原告卻皆遲延或拒不提出。後反訴被告先於九十年七月十一日，以羅東郵局第四九七號存證信函，催告反訴原告於一週內提供材料；後於九十年七月廿六日，再以羅東郵局第五三六號存證信函，要求反訴原告於收受後三日內提送。但卻依然未見反訴原告提送，對於反訴原告此多次遲延行為，反訴被告僅得依民法第二百五十四條、第二百五十八條規定，為解除契約之意思表示，依法並無違誤。則反訴原告主張反訴被告應給付壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，實無理由云云，資為抗辯。

五、兩造不爭執之事實：

（一）原告主張其於八十九年九、十一月間，與被告簽訂工程合約書二份，將原告向業主中華電信公司承包之系爭工程，以柒佰玖拾柒萬肆仟玖佰壹拾壹元之價格，交由被告承攬，原告並依約於被告施工前，給付壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元之定金；且原告於被告交付部分工程材料後，交付如附表所示二紙支票予被告之事實；業據其提出工程合約書二份，支票三紙，中華電信公司暨所屬機構營繕工程契約書一份，亦為被告所自認，自堪信為真實。

（二）原告復主張被告依約應提供明架礦纖天花板等十七項工程材料及施工規範予原告，以便於施作前經業主指定之建築師審核通過；而被告所提出之工程材料及施工規範，經原告交由業主指定之建築師即證人翁敏欽審查，曾分別於九十年一月十一日、同年三月二十六日，遭到退回；且兩造與業主中華電信公司、證人翁敏欽分別於九十年二月廿七日、同年三月十二日，召開施工規範事宜會議，就被告應提送之ＰＶＯＣ地磚、明架礦纖天花板、半明架年七月十一日，發函促請被告儘速提送無須變更材料規範之內裝材料送審，被告礦纖天花板、暗架礦纖天花板、明暗架礦纖天花板、金屬鋁企口天花板材室內用、金屬鋁企口天花板材室外用、防撞纖維牆板，此八項工程材料之規範部分，修正為以國家ＣＮＳ為標準之事實；復據其提出翁敏欽建築師事務所北翁建字第九○○一二○一、九○○二二一○一號函、中華電信公司總建字第九○Ａ五一○○九一○號函各一份，會議紀錄二份為證，並經本院訊問證人翁敏欽屬實，復為被告所不爭執，亦堪信為真實。

（三）原告又主張其曾分別以羅東郵局第四九七號存證信函、羅東郵局第五三六號存證信函、台北郵局第九九四號存證信函，催告被告提供工程材料、行使解除權之事實；亦據其提出上開存證信函三份在卷，亦為被告所不爭執，堪信為真實。

六、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告就未變更標準之材料，和變更為ＣＮＳ國家標準之材料，所提出之工程材料及施工規範，經原告先後多次交由業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查，均因不符合約定之品質，未通過審查而遭退回；且被告對原告多次促請被告速按變更後之規範，檢送工程材料予證人翁敏欽審查，但被告依然置之不理；兩造簽訂之二份工程合約書，業經原告先以羅東郵局第四九七號存證信函，催告被告應於收受存證信函一週內，提供符合約定之材料；再於催告期限屆至，另以羅東郵局第五三六號存證信函，催告被告於收受後三日內，履行提供符合約定材料之責任，逾期將解除契約；後被告於收受該存證信函後，亦未履行，原告再以台北郵局第九九四號存證信函，通知被告解除上開二份工程合約書；上開工程合約書，既經原告合法解除，雙方應負回復原狀之義務，被告應返還已領受之壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元定金；被告所持有原告用以支付第二期款如附表所示之二紙支票，即無兌現之原因，被告理應返還，該票據債權即不存在之部分；則被告否認之，並抗辯稱：被告提供之材料，均符合約定之品質，原告解除契約之行為，並不合法等前揭情詞抗辯之。另反訴原告主張依工程合約書付款方式第一條之約定，反訴被告負有給付尚未支付之定金，即壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元之部分；則反訴被告否認之，並抗辯稱：上開工程合約書業經反訴被告合法解除，反訴被告已無給付之責任等前揭情詞抗辯之。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：被告是否違反工程合約書之約定，未提供符合標準之材料，構成給付遲延，而為原告解除契約？亦即反訴原告請求反訴被告給付定金，是否有理由？

七、關於本件之爭點，分述如下：

（一）經查，依兩造簽訂之二份工程合約書付款方式第一條、其他議定事項第一條、備註第二條、第四條分別約定：「甲方（指原告）應付定金，總價款之百分之三十（施工前兌現）。」、「甲方於簽訂本合約書時，應即給付定金（施工安裝日期前之期票）。」、「依業主（指中華電信公司）及建築師（指證人翁敏欽）需要出廠證明及檢驗報告，需於交貨完成請款時，一併交給甲方，乙方（指被告）不得藉故拖延。」、「本工程材料及施工規範，依業主及建築師審核通過為基準。」此有兩造均不爭執之二份工程合約書在卷。是依上開約定，原告應於簽約時，給付按承攬總價百分之三十計算之定金，即貳佰叁拾玖萬貳仟肆佰柒拾叁元，且係以施工前兌現之票據支付；被告應於施工前，就承攬人依約負責提供之材料，送請業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審核通過，並依材料之性質，提出相關之出廠證明及檢驗報告。則原告依上開約定，所負給付定金予被告之義務，應係於簽約時，必須開立票期為被告施工安裝日期前之票據，尚非指原告於簽約時，即需給付定金，或需立即兌現支付定金之票據。嗣原告在與被告簽訂前述二份工程合約書後，即簽發面額為壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元，業經被告提示兌現之支票，以及交付如附表所示之二紙支票予被告，此亦有該二紙支票在卷，亦為兩造所不爭執。故被告抗辯稱原告於兩造簽訂上開二份工程和約書時，即同時負有給付定金，並兌現支付定金之票據，此一義務，自不足採。

（二）次查，本件原告係向業主中華電信公司承攬本件頭城海纜維運中心新建工程後，再將其中之系爭建物部分室內裝修局部工程轉包予被告；且兩造簽訂之前述二份工程契約書備註第四條所約定，被告應於施工前就負責提供之材料，送請業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查通過，該審查標準係以原告與業主中華電信公司，就上開頭城海纜維運中心新建工程，所簽訂之營繕工程契約書第五條，有關圖說部分之約定，為審查之標準，此亦有原告提出之營繕工程契約書在卷，亦為被告所不爭執。而本件被告依上開二份工程合約書備註第四條之約定，就系爭工程之施作，於施工前負有提供明架礦纖天花板等十七項工程材料及施工規範予原告，以便原告提供予業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審核，此亦為被告所不爭執。嗣被告依約於九十年一月初，提供工程材料及施工規範予原告，由原告轉送業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查。後證人翁敏欽於九十年一月十一日，以北翁建字第九○○一二○一號函通知原告，表示所檢送之材料，其中涉及本件系爭工程之明架等各式礦纖天花板、金屬鋁企口天化板、防撞纖維板隔間牆金屬隔間牆浴廁導擺隔間工程等，有提送資料不全，檢附之型錄未標示選用項目等問題，而遭退回，此有上開函文在卷，亦經證人翁敏欽結證屬實。後原告通知被告補正後，另於九十年二月二十三日，就被告補正之材料及相關資料再行送驗，但仍經證人翁敏欽於九十年三月二十六日，以北翁建字第九○○三二六○一號函回覆原告表示，送驗之材料仍與工程圖說不符，進而予以退件，此亦有上開函文在卷，亦經證人翁敏欽證述屬實。是原告主張被告提供之材料，有未經業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查通過之情事，自堪信為真實。

（三）再查，依前述兩造簽訂之二份工程合約書，所附之二份工程明細單約定，被告承作系爭工程之項目，共有十七項；且上開各工程項目約定之材料品質、規格，係以原告與業主中華電信公司簽訂之營繕工程契約書第五條，有關圖說部分之約定，為審查之標準，已如前述。然依政府採購法第三條、第二十六條第一項分別規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」本件系爭工程之業主中華電信公司，係屬於前述政府採購法第三條所規定之公營事業；且原告向業主中華電信公司承攬系爭工程，係在政府採購法於八十八年五月二十七日施行前決標，原告係於八十八年三月十九日，與業主中華電信公司簽訂上開營繕工程契約書，此有原告提出被告亦不爭執之營繕工程契約書在卷，亦經證人翁敏欽證述屬實。嗣業主中華電信公司因政府採購法第二十六條第一項之規定，分別於九十年二月二十七日、同年三月三十日，與原告、被告、證人翁敏欽共同召開系爭工程之施工規範事宜會議，合意將系爭工程之ＰＶＯＣ地磚、明架礦纖天花板、半明架礦纖天花板、暗架礦纖天花板、明暗架礦纖天花板、金屬鋁企口天花板材室內用、金屬鋁企口天花板材室外用、防撞纖維牆板，此八項工程材料之規範部分，修正為以國家ＣＮＳ為標準，業主中華電信公司並於九十年七月十六日，以總建字九○Ａ五一○○九一○號函通知兩造，確定上開修正標準之變更，此有原告提出被告亦不爭執之二份會議紀錄、上開函文在卷。則依上開會議紀錄達成之合意，本件兩造既與業主中華電信公司達成上開變更工程材料之合意，被告自應就上開變更材料之部分，以符合我國ＣＮＳ國家標準之工程材料，提供予原告送交證人翁敏欽審查。

（四）末查，系爭工程之鋁合金高架地板工程，並非上開變更標準之材料，此為被告所不爭執，被告自應依原約定之品質，提供符合約定之鋁合金高架地板及相關資料予原告，送交證人翁敏欽審查。但依證人翁敏欽於九十年三月二十六日，以北翁建字第九○○三二六○二號函通知原告，就原告以被告提供之鋁合金高架地板送交審查之結果，仍不符合原約定之品質，以致未能通過審查，此復有上開函文在卷，亦經證人翁敏欽證述。則被告就系爭工程未經變更標準之工程材料部分，有未提供符合約定材料之情事，自堪認定。嗣原告就上開變更以ＣＮＳ國家標準之八項材料部分，再以被告提供變更標準後之工程材料，送請證人翁敏欽審查，仍經證人翁敏欽於九十年八月六日，以北翁建字第九○○八○六○一號函，通知原告上開送審之材料，天花板部分，除暗架沖孔方塊鋁板符合外，其餘均與圖說不符；隔間部分，除金屬隔間牆符合外，防撞纖維板與圖說規範不符，浴廁搗擺隔間未提出詳細說明；仍未能通過審查，此復有上開函文在卷，復經證人翁敏欽證述在卷。則原告主張被告就兩造與業主中華電信公司合意變更以ＣＮＳ國家標準之前述八項材料部分，亦無法提供符合約定之材料，亦堪認定。是依民法第二百二十九條第二項、第三項、第二百五十四條分別規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」本件依前述二份工程合約書備註第四條之約定，被告所負提供材料予原告送交建築師審查之義務，並未約定提供材料之期限，此有上該二份工程合約書在卷，屬於未定給付期限之債務。則原告於九十年七月十一日，以羅東郵局第四九七號存證信函，催告被告應於收受該存證信函一週內，提供符合約定之材料；再於上開催告期限屆至，被告仍未提供材料，已負擔給付遲延責任後，另於九十年七月二十六日，以羅東郵局第五三六號存證信函，催告被告於收受後三日內，履行提供符合約定材料之責任，逾期將解除契約；後被告於收受該存證信函後，亦未履行提供材料之義務，原告復於九十年八月十五日，以台北郵局第九九四號存證信函，通知被告解除兩造簽訂之上開二份工程承攬合約書，此均有上開存證信函三份在卷，被告對於收受上開三份存證信函，亦均不爭執。故原告於催告被告履行提供材料之義務，在上開催告期限屆至，被告已負擔給付遲延之責任後，另定期催告被告履行，復於被告未依期限履行後，解除上開二份工程合約書，自符合前述民法第二百二十九條第二項、第三項、第二百五十四條之規定。

八、按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。本件兩造簽訂之上開二份工程合約書，係因被告未依工程合約書備註第四條之約定，提供符合約定之工程材料予原告，以便原告送請業主中華電信公司指定之建築師即證人翁敏欽審查通過，業經原告於催告被告履行上開責任，未獲被告置理後，合法解除，已如前爭點部分所述。則原告主張依首揭民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，被告應負擔返還原告已給付之壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元定金，及自受領時起之利息，自屬有據。末按，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百零三條復著有明文。本件被告係於九十年八月十九日，受領壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元之定金，此為被告所不爭執。則依前述民法第二百零三條之規定，原告主張被告應自受領時，即九十年八月十九日起，就上開壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元定金，負擔按年息百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據。至原告請求確認原告與訴外人游祥智所開立，如附表所示之二紙支票債權不存在部分，因上開二紙支票之發票人，為訴外人游祥智，原告並非支票發票人，亦非票據債務人，則原告請求確認上開二紙支票之票據債權不存在，自無確認之利益可言，原告此部分之請求，應予駁回。另兩造間之上開二份工程合約書，係經原告合法解除，則原告交付如附表所示之二紙支票，作為支付其餘部分之定金，該二紙支票所用以支付之原因關係債權，即上開定金債權，已不存在，被告自應依民法第二百五十九條第一項之規定，將附表所示之二紙支票返還原告。又上開二份工程合約書，既經原告合法解除，則反訴原告依工程合約書付款方式第一條之約定，請求反訴被告給付其餘部分之定金，即壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元及利息，即屬無據。從而，原告依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求被告給付壹佰貳拾肆萬叁仟零陸拾元，及自九十年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；和請求被告應將如附表所示之二紙支票返還原告之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至反訴原告依工程合約書付款方式第一條之約定，請求反訴被告給付壹佰壹拾肆萬玖仟肆佰壹拾叁元，及自九十年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

乙、另本件原告陳明就其聲明第一項部分，願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。又反訴原告之訴，既經駁回，則反訴原告之假執行聲請，因訴之駁回，而失所附麗，不應准許。

丙、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第六庭法官 姜悌文

法院書記官　陳鳳瀴~F0~T48┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬──────┬──────────┬────────┬────────────┬─────────┤│編│ 發 票 人　│ 　付款人　 │ 發　票　日 │ 票 　面 　金 　額 │ 支　票　號　碼 ││號││ ││ 　 （新台幣） 　 ││├─┼──────┼──────────┼────────┼────────────┼─────────┤│１│ 游 祥 智　│彰化商業銀行羅東分行│九十年三月十五日│捌拾萬壹仟捌佰伍拾捌元　│ＰＧ0000000│├─┼──────┼──────────┼────────┼────────────┼─────────┤│２│ 游 祥 智　│彰化商業銀行羅東分行│九十年三月十五日│叁拾肆萬柒仟伍佰伍拾伍元│ＰＧ0000000│└─┴──────┴──────────┴────────┴────────────┴─────────┘