臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二八六○號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第二八六○號

原告

丁○○

訴訟代理人

連銀山 律師

被告

坡心商業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳福寧 律師

被告

忠冠建設開發股份有限公司 設台北市○○街八十五號七樓

法定代理人

戊○○ 住同

訴訟代理人

鄭文婷 律師

訴訟代理人

丙○○ 住台北市○○○路○段一號四樓

參加人

甲○○ 住台北市○○路○段一二七號巷六號六樓

右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位之訴：如主文第一項所示。

二、備位之訴：

㈠被告坡心商業股份有限公司應將如附表一所示房屋所有權全部，移轉登記與被告忠冠建設開發股份有限公司，再移轉登記與原告。

㈡被告坡心商業股份有限公司應將如附表二所示停車位所有權應有部分各一０００００分之二五五，移轉登記與被告忠冠建設開發股份有限公司，再移轉登記與原告。

貳、陳述：

一、先位之訴部分：

㈠被告坡心商業股份有限公司（以下簡稱坡心公司）前向台北市政府承租台北市○○區○○段二小段第三八八、三八九地號土地，於民國八十二年九月九日，提供上開承租之土地，與被告忠冠建設開發股份有限公司（以下簡稱忠冠公司）訂立合作建築書，由被告忠冠公司出資興建地上八層、地下二層之房屋，約定被告坡心公司取得地上一、二層及地下一層之房屋所有權，其餘各層所有權均歸被告忠冠公司取得。而被告忠冠公司於八十四年五月二十九日，將其所分得如附表一所示之房屋，及如附表二所示之停車位（以下簡稱系爭不動產）出售與原告及原告之妻胡吉燕。嗣被告忠冠公司無力完成，上開合建房屋之興建，被告坡心公司為求完成後續興建工程，乃向原告商洽借款，並承諾原告如同意借款，被告坡心公司可將原告及胡吉燕向忠冠公司購買之系爭不動產，直接過戶與原告。而原告於八十六年十二月三十一日借與坡心公司新臺幣（下同）五千萬元，並簽立借貸協議書。依協議書第五條規定，被告坡心公司應於使用執照核發後二個月內，直接將如附表一所示之房屋及如附表二所示之停車位所有權，辦理移轉登記與原告。

㈡詎使用執照已核發逾二個月（使用執照核發日期為八十八年八月二十二日），被告坡心公司已取得第一次所有權登記，經催告被告坡心公司依前開借貸協議書第五條之約定履行，被告坡心公司拒不履行，為此，爰依借貸協議書第五條之規定，請求被告坡心公司將系爭不動產所有權移轉登記與原告。

㈢對被告、參加人抗辯之陳述：

⒈被告坡心公司與原告所簽訂之借貸協議書第五條，僅規定，就原告向被告忠冠公司所購買之系爭不動產，應由起造人之被告坡心公司，直接辦理產權登記與原告，不以被告忠冠公司與被告坡心公司間之合建契約有效存在或被告忠冠公司取得系爭不動產所有權為必要。況被告忠冠公司取得系爭不動產之所有權，則被告坡心公司即不可能將系爭不動產之所有權移轉登記與原告。

⒉被告坡心公司於八十六年十二月二十六日召開之臨時股東大會，所做決議第四項，均足以證明被告坡心公司、忠冠公司，均已同意由被告坡心公司直接將系爭不動產所有權，直接移轉登記與原告。

⒊附表一編號十六所示之房屋（即Ｃ棟一樓編號三十七）與附表編號七及八所示之第五十九、六十停車位，雖係原告以妻胡吉燕之名義所購買，而被告坡心公司亦同意，直接將上開房屋及停車位之所有權，移轉登記與原告，且胡吉燕亦書立同意，由被告坡心公司直接辦理所有權登記與原告。

⒋被告坡心公司於鈞院九十年度重訴字第一０四二號中之抗辯理由，與本件被告坡心公司之抗辯理由完全相同，而前案經鈞院認被告坡心公司之抗辯為無理由，判決原告勝訴。

⒌原告對被告忠冠公司之溢付款一千六百萬元，與對被告忠冠公司之短付款一千五百六十六萬五千元抵銷，原告尚溢付三十三萬五千元，是被告忠冠公司無同時履行抗辯權。

⒍參加人對原告請求所有權移轉登記之一部分房屋（如附表一編號九、十、

十一、十二），縱有聲請假處分查封情事，亦不能排除原告將來依確定判決，請主管地政機關「強制執行」被告坡心公司將該部分房屋之所有權移轉登記與原告。又原告對被告坡心公司之所有權登記請求權，與參加人主張代位被告忠冠公司對被告坡心公司行使之所有權移轉登記請求權，均為一般債權，雙方並無優先權，於系爭不動產所有權，未由被告坡心公司移轉登記與他人之前，原告並無給付不能之問題。

⒎信託登記之不動產，在未終止信託關係返還登記於信託人前，其所有權屬於受託登記人所有，此觀民法第七百五十八條之規定甚明。系爭不動產所有權，現仍登記為被告坡心公司名下，自屬被告坡心公司所有，而被告坡心公司承諾直接辦理系爭不動產所有權登記與原告，非無權處分，參加人之抗辯，實不足採。又被告忠冠公司對原告提出尚未付清買賣價金之同時履行抗辯，並未為「買賣不實」之抗辯，是參加人質疑原告與被告忠冠公司間系爭房屋買賣之真假，亦不足採。

二、備位之訴部分：

㈠原告與被告忠冠公司訂立之房屋買賣契約書第十二條第㈡款規定，有請求被告忠冠公司將系爭不動產所有權移轉登記與原告之權利，而被告忠冠公司依其與坡心公司訂立之合作建築契約書第三條規定，亦有請求將系爭不動產所有權移轉登記與忠冠公司之權利，惟被告忠冠公司怠於向被告坡心公司行使上開權利，為此，爰依民法第二百四十二條之規定，代位被告忠冠公司，請求被告坡心公司移轉系爭不動產所有權移轉登記與忠冠公司，再由被告忠冠公司將之移轉登記與原告。

㈡原告係代位被告忠冠公司向被告坡心公司行使權利，故法院就「原告對被告忠冠公司有無債權」及「被告忠冠公司對被告坡心公司有無債權」二者，均應審判，自應由原告將債務人忠冠公司與第三人債務人坡心公司列為被告。

參、證據：提出合作建築契約書、房屋買賣契約書及給付買賣價金證明書二份、車位買賣契約書、借貸協議書、使用執照、建物登記謄本、建物（車位）登記謄本、存證信函、買賣契約書、臨時股東大會會議記錄、同意書、收據、本院八十九年度重訴字第一三一號及九十年度重訴字第一０四二號判決影本為證。

乙、被告方面：

壹、被告坡心公司方面：

一、聲明：

㈠先位之訴：原告之訴駁回。

㈡備位之訴：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠先位之訴：

⒈被告忠冠公司取得系爭不動產，係本於被告坡心公司與被告忠冠公司之合建契約所分得，而依合建契約第九條及被告坡心公司、忠冠公司與三信建設公司之協議書第一條第三款約定，被告忠冠公司應於建照核發後，交付各三千萬元與三信建設公司，惟被告忠冠公司未依約履行，則依合建契約之約定，契約業已解除，被告忠冠公司已無法取得合建契約所分得之系爭不動產。又被告忠冠公司未依約完工交屋，被告坡心公司已於八十八年三月一日以存證信函解除契約，並沒收系爭建物，是被告忠冠公司已無法取得系爭不動產。

⒉如鈞院認解除契約不合法，則被告忠冠公司於八十六年九月二十六日與訴外人顏義音所簽訂之權利讓與書，將被告忠冠所分得之系爭不動產，全部讓與顏義音，是被告忠冠公司殊無權主張其對系爭不動產之權利。

⒊原告與被告忠冠公司訂約時，被告忠冠公司當時之負責人非現在之法定代理人戊○○，且交付之買賣價金非由被告忠冠公司受領，而係由第三人收受。是被告坡心公司否認原告與忠冠公司之買賣契約，且其效力對被告坡心公司是否生效未定。

⒋原告起訴狀附表一編號十六之房屋及附表二編號七、八之停車位，購買人為胡吉燕，並非原告。附表二編號一至六，九至十之停車位，固為原告所買受，惟給付價金係交與訴外人忠虹建設公司，並非被告忠冠公司，是買賣契約為虛假。

⒌原告起訴狀附表一編號十六之店面房屋，為市場使用部分，係屬都市計畫公共設施建物，非經台北市政府核准，不得買賣或移轉，是上開房屋未經核准，買賣應屬無效，原告請求移轉登記，於法有違。且上開附表一編號

九、十、十一、十二、十三、十六之房屋，經參加人及訴外人許永宗聲請核准假處分，依土地登記規則第一百四十一條第一項規定，經假處分之房屋，原告請求移轉登記，應屬給付不能。

㈡備位之訴：

⒈被告忠冠公司違反合建契約第八、九條約定，合建契約業已解除，系爭不動產已被沒收，被告忠冠公司對系爭不動產已無權利，被告勿庸將系爭不動產所有權移轉登記與被告忠冠公司。

⒉代位權之行使，必須債務人怠於行使權利，惟原告並未有催告被告忠冠公司行使權利，或履行債務，被告忠冠公司是否已負遲延責任，均未明瞭，原告代位行使權利，即屬可疑。

三、證據：提出協議書、建築工程勘驗報告書、存證信函等影本各一件為證。

貳、被告忠冠公司方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠原告先位之訴以坡心公司為被告，而備位之訴將坡心公司與忠冠公司列為共同被告，若鈞院就原告之訴為有理由之判決，將導致被告忠冠公司並未獲鈞院任何裁判，則不僅被告忠冠公司之地位不安定，且先位之訴之裁判，對被告忠冠公司無從發生任何法律上之效力，就被告忠冠公司而言，實無異徒費訴訟程序，是原告備位之請求應不予准許。

㈡被告坡心公司於八十六年十二月三十一日與原告簽訂借貸協議書，約定將被告忠冠公司信託登記與被告坡心公司名下之系爭不動產移轉登記與原告，亦即被告坡心公司係基於承擔被告忠冠公司對原告債務之意思，與原告訂立契約承擔被告忠冠公司之債務，是被告忠冠公司對原告之債務已因被告坡心公司與原告簽訂借貸協議書而為債務承擔，自此時起被告忠冠公司對原告之債務及移轉與被告坡心公司。若如被告坡心公司辯稱於八十八年三月一日已合法解除被告忠冠公司與被告坡心公司間之合建契約，並將系爭不動產沒收，則被告坡心公司應自行負擔繳納契稅之義務，豈有通知被告負責繳納契稅之理？足見被告坡心公司確無解除合建契約之意思，雙方合作建築契約仍有效存在，是原告請求被告忠冠公司將系爭不動產移轉登記與原告，於法未合。

㈢原告與被告忠冠公司簽訂契約後，尚欠買賣價金一千六百萬元未清償，是被告忠冠公司自得主張同時履行抗辯，而於原告付清價金前，被告忠冠公司自無移轉系爭建物所有權與原告之義務，而原告明知其請求無理由，乃迂迴援引其與被告坡心公司所簽訂之借貸協議書作為請求權基礎，以規避其應盡給付價金之義務。

㈣原告主張未積欠被告忠冠公司買賣價金，且溢付三十參萬五千元云云，惟匯款單上載明，收款人戶名為訴外人「忠虹建設開發股份有限公司」，匯款人為「國語週刊雜誌社」，是上開匯款單尚不足證明原告確已給付買賣價金與被告忠冠公司，則原告仍欠被告一千六百萬元之價金，原告主張被告忠冠公司並無同時履行抗辯權，與事實相違。

㈤被告忠冠公司與原告於八十四年簽訂買賣契約，雙方約定買賣標的為通化財神大樓中之「二十」戶房屋總計坪數為七百九十坪，則按比例計算，十六戶房屋佔二十戶房屋比例之總坪數應為六三二坪，而非原告請求移轉之六八六‧八九坪，二者相差多達五四‧八九坪。如依原告起訴請求移轉系爭不動產登記之坪數計算，原告尚須貼補被告忠冠公司多出之坪數價金為八十八萬五千八百六十八元（契約當時約定之價金每坪為十六萬一千八百八十五元），加以原告尚積欠被告購屋尾款一千六百萬元，兩者相加總計被告尚積欠被告二千四百八十八萬五千八百六十八元，被告忠冠公司依民法第二百六十四條第一項規定，自得主張同時履行抗辯，於原告為對待給付前，被告忠冠公司無義務移轉系爭不動產之所有權與原告，而原告請求被告坡心公司辦理移轉登記之訴，即屬無理由。

三、證據：提出借貸協議書、合作建築契約書、存證信函、陳情書、台北市稅捐稽徵處大安分處函、坡心公司函、覆查申請書、匯款回單建物一覽表及建物登記謄本等影本為證。

丙、參加人方面：

一、聲明：：原告請求如附表一所示編號九、十、十一、十二四戶房屋所有權移轉登記部分駁回。

二、陳述：

㈠參加人對於原告請求被告坡心公司登記如附表一所示編號九、十、十一、十二四戶房屋，參加人對被告坡心公司亦有所有權移轉登記請求權，且上開房屋於八十八年經參加人聲請鈞院准予假執行，則原告對此部分之請求已屬給付不能。

㈡參加人聲請假處分之本案請求，已成立訴訟和解，則原告對此部分之請求，亦屬給付不能。

三、證據：本院八十八年民執全正字第三四五三號囑託查封登記書、台灣高等法院和解筆錄、簡報資料二件等影本為證，並聲請李富泉為證。

理由

甲、程序方面：

一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力人之本人，承受訴訟以前當然停止。」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。本件被告坡心公司法定代理人原為林樹賢，嗣於訴訟進行中之九十一年十月十一日變更為許迺煥，已由許迺煥於九十二年一月十四日提出書狀聲明承受訴訟，有被告坡心公司九十一年第八屆第五十三次董事會議事錄影本可憑，於法並無不合，合先敘明。

二、次按就兩造之訴訟有法律上關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，民事訴訟法第五十八條第一項、第五十九條第一項定有明文。本件原告請求被告坡心公司移轉所有權登記房屋十六戶中，如附表一所示之四戶，業經參加人假處分在案，亦經參加人與被告坡心公司、忠冠公司於另案成立訴訟上和解，有臺灣高等法院和解筆錄及本院八十八民全正字第三四五三號囑託查封登記書為證，是參加人就本件訴訟有法律上利害關係，依民事訴訟法第五十八條之規定，參加訴訟，而兩造亦無異議，則參加人既係本件之訴訟之法律上利害關係人，揆諸前開規定，參加人聲請參加訴訟，核無不合。

三、再按抗告人於原審追加備位當事人俊樺公司，使成為訴之主觀的預備合併，乃抗告人預慮其對先位之訴當事人台電公司之請求為無理由時，請求法院就其對於備位當事人俊樺公司之請求為審判，本於民事訴訟係採辯論主義之立法精神，似無不合，最高法院九十年台抗字第五三七號裁定可資參照。本件原告於起訴時，備位之訴，係以忠冠公司及坡心公司為被告，雖被告忠冠公司認為不合法，然於訴訟程序進行中，原告欲撤回備位之訴，而被告忠冠公司不同意原告之撤回，且揆諸上開說明，原告提起之主觀預備訴之合併，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告先位之訴主張：被告坡心公司於八十二年九月九日，與被告忠冠公司訂立合作建築書，約定被告坡心公司取得地上一、二層及地下一層之房屋所有權，其餘各層所有權均歸被告忠冠公司取得。而被告忠冠公司於八十四年五月二十九日，將其所分得系爭不動產出售與原告及原告之妻胡吉燕。嗣於八十六年十二月三十一日由原告借與被告坡心公司五千萬元，並簽立借貸協議書。依協議書第五條規定，坡心公司應於使用執照核發後二個月內，直接將系爭不動產所有權，辦理移轉登記與原告。詎使用執照已核發於二個月（使用執照核發日期為八十八年八月二十二日），被告坡心公司已取得第一次所有權登記，經催告被告坡心公司依約履行，被告坡心公司拒不履行，為此，爰依借貸協議書第五條之規定，請求被告坡心公司，將系爭不動產所有權，移轉登記與原告；原告備位之訴主張：原告與被告忠冠公司訂立之房屋買賣契約書第十二條第㈡款規定，有請求被告忠冠公司將系爭不動產所有權移轉登記與原告之權利，而被告忠冠公司依其與被告坡心公司訂立之合作建築契約書第三條規定，亦有請求將系爭不動產所有權移轉登記與被告忠冠公司之權利，惟被告忠冠公司怠於向坡心公司行使上開權利，為此，爰依民法第二百四十二條之規定，代位告忠冠公司，請求被告坡心公司移轉系爭不動產所有權移轉登記與被告忠冠公司，再由被告忠冠公司將之移轉登記與原告等語。

二、被告坡心公司先位之訴則以：被告忠冠公司取得系爭不動產，係本於其與被告忠冠公司之合建契約所分得，而依合建契約第九條及被告坡心公司、忠冠公司與三信建設公司之協議書第一條第三款約定，被告忠冠公司應於建照核發後，交付各三千萬元與三信建設公司，惟被告忠冠公司未依約履行，則依合建契約之約定，契約業已解除，被告忠冠公司已無法取得合建契約所分得之房屋。又被告忠冠公司未依約完工交屋，被告坡心公司已於八十八年三月一日以存證信函解除契約，並沒收系爭不動產，是被告忠冠公司已無法取得系爭不動產；若認解除契約不合法，則被告忠冠公司於八十六年九月二十六日與訴外人顏義音所簽訂之權利讓與書，將被告忠冠所分得之系爭不動產，全部讓與顏義音，是被告忠冠公司殊無權主張其對系爭不動產之權利。被告坡心公司否認原告與被告忠冠公司之買賣契約，且其效力對被告坡心公司是否生效未定，且買賣契約為虛假。原告起訴狀附表一編號十六之店面房屋，為市場使用部分，係屬都市計畫公共設施建物，非經台北市政府核准，不得買賣或移轉，是上開房屋未經核准，買賣應屬無效，且上開附表一編號九、十、十一、十二、十三、十六之房屋，經參加人及訴外人許永宗聲請核准假處分，是原告請求移轉登記，應屬給付不能等語；備位之訴則以：被告忠冠公司違反合建契約第八、九條約定，合建契約業已解除，系爭建物已被沒收，被告忠冠公司對系爭不動產已無權利，被告坡心公司勿庸再將系爭不動產移轉登記與被告忠冠公司。而代位權之行使，必須債務人怠於行使權利，惟原告並未有催告被告忠冠公司行使權利，或履行債務，被告忠冠公司是否已負遲延責任，均未明瞭，原告代位行使權利，即屬可疑等語。被告忠冠公司以：被告坡心公司確無解除合建契約之意思，是原告請求被告將系爭建物移轉登記與原告，於法未合。而原告共積欠被告忠冠公司二千四百八十八萬五千八百六十八元，被告依民法第二百四十六條第一項規定，自得主張同時履行抗辯等語。參加人以：其對於原告請求被告坡心公司登記如附表一所示編號九、十、十一、十二四戶房屋，於八十八年經參加人聲請鈞院准予假執行，且參加人聲請假處分之本案請求，已成立訴訟和解，則原告對此部分之請求，已屬給付不能等語，資為抗辯。

三、經查，本件原告主張其於八十六年十二月三十一日與被告坡心公司簽訂借貸協議書，被告坡心公司取得系爭不動產之使用執照後已逾二個月，及系爭不動產已於八十八年十一月二十九日登記第一次所有權等情，為被告坡心公司所不爭執，並有借貸協議書影本及使用執照申請書影本等為證，堪信為真實。而被告坡心公司仍以前詞置為抗辯，是本件之爭點厥為㈠借貸協議書是否有效？是否為無權處分？㈡被告坡心公司是否得以被告忠冠公司對原告之抗辯事由，對原告為抗辯？㈢系爭不動產已遭查封，是否為給付不能？等情，分述如下：

四、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條定有明文。次按公同共有人中之一人，以公同共有誤所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效；再按出賣人以第三人所有之物為賣賣標的物與買受人訂立之買賣契約，並非所謂以不能之給付為契約標的，即不得依民法第二百四十六條第一項前段規定認該買賣契約為無效，最高法院三十三年上字第二四八九號判例及七十一年台上字第一四七號判決可資參照。而此不能給付並不包括買賣他人所有之物之情形。觀之本件原告與被告坡心公司所簽訂之借貸協議書第五條所約定原告向被告坡心公司借貸五千萬元及「：：甲方（即被告坡心公司）應於使用執照下來二個月內直接辦理產權移轉於乙方。：：」等文義，該借貸協議書係約定雙方應為一定內容之給付，依民法第一百九十九條第一項規定，該借貸協議書在性質上自屬債權契約。又前開協議書第五條雙方既已定明被告坡心公司應於使用執照下來二個月內直接辦理系爭不動產所有權移轉與原告，則依該條約定，可認原告提供雙方約定資金完成興建之後，有直接請求被告坡心公司於使用執照核發後二個月內移轉系爭系爭不動產所有權之權利，且此協議書在性質上既屬債權契約，揆諸上開判例及判決意旨，縱被告坡心公司在締約當時就系爭不動產無所有權，其約定仍屬有效，亦不生流質契約無效之問題，是被告坡心公司以簽訂借貸協議書時就系爭不動產無所有權，前開協議書係屬無效、無權處分云云，即不可採，況被告坡心公司已於八十八年十一月二十九日取得系爭建物所有權，迨至原告起訴請求之日起，已無何不能依約移轉系爭不動產所有權之情事，是被告坡心公司前開所辯，不足採信。

五、按債權契約以相對性為原則，亦即契約僅存於特定之債權人與債務人間，債權人與債務人間之權利義務關係應依契約關係而定，除兩造有合意情形外，殊無許債務人以其對第三人之抗辯對抗債權人之請求。本件原告與被告坡心公司於八十六年十二月三十一日簽訂借貸協議書，已如前述，依上開借貸協議書，兩造間已直接發生債之關係，原告依上開協議書之內容得直接被告坡心公司請求移轉系爭不動產所有權，被告坡心公司則負擔直接移轉系爭不動產所有權之義務，是被告坡心公司辯稱原告未向被告忠冠公司購買系爭不動產、被告忠冠公司違反合建契約，對系爭不動產並無權利、被告忠冠公司與原告間之買賣契約為無效或虛假或已解除及援用被告忠冠公司對原告之同時履行抗辯云云，核屬原告與被告忠冠公司間權利義務之爭執，或屬被告坡心公司與被告忠冠公司間義務之分擔及履行，均不影響原告得依借貸協議書直接請求被告坡心公司移轉系爭不動產所有權之權利，是被告前開所辯，委無足取。

六、次按禁止債務人就特定財產為處分之強制執行，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行，最高法院六十二年二月二十日六十二年度第一次民事庭庭長會議決議㈤已有決議在案；再者強制執行係法院依據執行名義而實施之強制力，執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力，債務人或第三人不得依一般假處分之方法變相停止執行。本件參加人於原告對被告坡心公司提起系爭不動產所有權移轉登記事件時，雖已聲請就系爭不動產之四戶房屋為禁止被告坡心公司為辦理所有權移轉登記之請求，此有參加人提出之本院民事執行處八十八年時二月二日北院文八十八民全正字第三四五三號囑託查封登記書為證，堪信為真正，然揆諸前揭說明，假處分之效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分之行為，而本件原告與被告坡心公司間訂立之債權契約，係在參加人就系爭不動產為禁止假處分之前，並非在參加人聲請假處分之後，況且假處分之效力並不排除法院之強制執行，此外被告坡心公司復未就給付不能之有利事實舉證以實其說，是被告坡心公司及參加人以系爭不動產業經執行法院為禁止債務人辦理所有權移轉登記之請求為由，認為原告之主張為給付不能，要屬無據。另被告坡心公司辯稱原告起訴狀附表一編號十六之店面房屋，未經市政符合准，不得轉讓云云，雖有坡心公司建物登記謄本為證，惟原告既得以請求被告坡心公司移轉上開店面房屋之所有權，自勿需經市政府之核准，即得請求移轉，且被告坡心公司亦未舉證以實其說，是被告坡心公司上開所辯，洵無採信。至參加人辯稱其聲請假處分之本案請求，亦經臺灣高等法院於九十年七月二十日成立訴訟上和解，原告對其聲請假處分查封之四戶房屋，請求被告坡心公司將所有權移轉登記與原告，已屬給付不能云云，雖提出和解書為證，惟於上開假處分查封之四戶房屋之所有權，未經告坡心公司移轉登記與參加人前，參加人僅係取得被告坡心公司同意將上開房屋所有權移轉登記之權利，而上開房屋之所有權仍為被告坡心公司所有，則原告仍得請求被告坡心公司辦理所有權移轉登記，自屬有據，是參加人上開所辯，顯不足採。

七、從而，原告依據原告與被告坡心公司間所簽訂之借貸協議書內容，直接請求被告坡心公司移轉系爭不動產所有權，為有理由，應予准許。又本院已准許原告先位之訴，自無庸再就備位之訴併予裁判，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他舉證，核與本件判決不生影響，爰不一一論述，併此敘明。，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。

民事第民四庭法 官　陳 博 文