臺灣臺北地方法院九十年仲訴字第一六號

臺灣臺北地方法院民事裁定　九十年仲訴字第一六號

原告

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

乙○○

被告

繼弘營造有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，原告提起備位之訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，最高法院六十四年台上第八二號判例參照。

二、本件原告起訴主張：被告於八十五年五月三十日概括承受海記公司與原告間就捷運淡水線台北車站ＣＴ２０１Ｆ標工程之七項工程合約，雙方於八十五年十二月二日會議時合意施工至工作面完成時終止，嗣因兩造間辦理結算、退還工程履約保證金、給付工程款、保留款、追加工程款等事宜，被告於八十七年七月二十四日向仲裁協會聲請仲裁，並經該會於九十年四月十一日作成八十七年度商仲麟聲字第六十二號仲裁判斷，惟該仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款、第三十八條第二款規定、第三十八條第一項第三款、第四十條第一項第三款、第四十條第一項第四款得撤銷之事由，爰於三十日之法定期間內提起撤銷仲裁判斷之訴。又如認原仲裁判斷並無得撤銷之情形，因原告對被告尚有債權可得抵抵銷，原告已於仲裁程序中以八十七年十月二十九日答辯狀繕本之送達為抵銷之意思表示，並以本件起訴狀繕本之送達再為抵銷之意思表示，是被告依上開仲裁判斷對原告所行使之債權，於上開抵銷之範圍內應確認為不存在。為此提起本件訴訟：㈠先位訴之聲明：求為判決中華民國仲裁協會於民國九十年四月十一日所為八十七年度商仲麟聲字第六十二號仲裁判斷，應予撤銷；㈡備位訴之聲明：求為判決確認被告對原告依中華民國仲裁協會於民國九十年四月十一日所為八十七年度商仲麟聲字第六十二號仲裁判斷所請求新台幣一億一千七百零五萬八千六百二十六元之債權為不存在。經查，其先位之訴及備位之訴顯非不能並存，依前揭判例要旨，應認其提起備位之訴不合程式，應予駁回。

三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條，第七十八條，裁定如主文。

民事第四庭法 官　劉又菁