臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第一三八號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡上字第一三八號

上訴人

永盟機械工程事業股份有限公司

法定代理人

丙○○ 住

訴訟代理人

甲○○ 住台北市○○○路○段一八三巷二十六號三樓

被上訴人

乙○○ 住台北縣土城市○○街二巷七號四樓

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月八日本院台北簡易庭

八十八年度北簡字第九四四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

（一）原判決廢棄。

（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：

（一）德行西路工地部分：

１、上訴人於民國八十八年三月九日將坐落於台北市○○○路九十三巷六弄之德行西路工地交由被上訴人施作，但被上訴人並未依約施作，被上訴人所提呈之採購發票、送貨單等均為私文書，上訴人否認其文書之真正。被上訴人抗辯兩造同意更改完工期限至八十八年五月三十一日止，上訴人對此表示否認，蓋扣除三月份及四月份週休二日、例假日天數（包含民族掃墓節），計十二天，其工作天數仍有四十一天，是被上訴人除已成立刑法之偽造文書罪責外，已另違約在先。被上訴人所提出之錄音帶乃非法取得，並將之剪接，不得作為判決之依據。上訴人亦否認被上訴人所提出之文書、照片為真正。該照片僅係被上訴人將東西擺上去拍照後即將之拆除。

２、證人張國權於原審證稱，其於八十八年三月十七日、十八日、十九日及三十一日在德行西路工地現場施作，只有伊一人施工。然依合約書之記載，需有三個人四十個工作天，即一人以一百二十個工作天計算，不可能由張國權一人在四或五天個工作天即可獨立完成。被上訴人所提出之報價單及出貨單，與系爭德行西路工地完全無關，如其中八十八年四月一日出貨單上記載之物品CY-22 於德行西路工地僅使用十個，其所提出之出貨單卻有五十個，送貨人之地址為台北市士林區○○○路，正好在德行西路工地的旁邊，為何捨近求遠，送交土城德峰街﹖被上訴人所提出之照片，亦非其所提出出貨單上記載之FX2nc 64MT之貨品，且被上訴人在八十五、八十六年間，裝置坐落於台北市石碑區之工地，同樣三層水平循環式停車設備上材料裝置，被上訴人於系爭德行西路工地為何不採用相同裝置，亦可見被上訴人所提出之出貨單並非德行西路工地所用，事實上被上訴人在德行西路工地只進一批電線，這批電線之價值約新台幣（下同）四千元至五千元，其他沒有任何物品再進入工地，一批電線就要上訴人簽收，按理其他器材亦會要求上訴人簽收，然被上訴人所提出之送貨單未經任何人簽收。上訴人稱德行西路工程已進行手動試車，然而被上訴人所負責者為自動控制而非手動控制，上訴人於機構設備結構完成時已手動試車多次。上訴人曾向被上訴人表示給予若干金錢，請被上訴人將德行西路已安裝之材料拆解回去，但被上訴人拒絕。

３、德行西路工程，上訴人於八十八年六月二日另找得貿電機有限公司（以下簡稱得貿公司）施工，被上訴人僅施工至八十八年三月底即未見被上訴人再進場施工，依工程合約第九條第三項約定，上訴人有權解除合約，被上訴人四月初在電話中亦稱請上訴人另請高明。上訴人公司要求任何配電工程包商承接本公司配電業務，重要零件均應由上訴人公司出貨（如PLC、變頻器、光電信號器、電眼、機械操作盤、遙控主機、標準紅綠燈），其目的在於可防止包商以次級品或中古整修品充數，且如有故障上訴人亦可以直接要求供應商修復，減少配電工程包商的成本風險，工程費用亦相對減少，故在橋和路工地，被上訴人才會請訴外人李俊源至上訴人公司提領PLC等材料，德行西路工地的材料，被上訴人從未至上訴人公司提領材料，又如何能完工。被上訴人請款之發票與合約不符，為來路不明之發票，被上訴人已觸犯營業稅法第十九條、營利事業會計簿憑證辦法第二十一條及稅捐稽徵法第四十三條、四十四條規定。

（二）橋和路工程部分：坐落於台北市○○路八十八號地下室之橋和路工地，係屬於基隆工地之附屬工程，證人黃得修先生已證實附屬條件之事實，被上訴人亦當庭承認，基隆工地工程尚未善後但被上訴人已支領全部工程款，上訴人以附屬條件要求完工善後，實已盡息事寧人之退讓。橋和路工地工程，被上訴人全部轉包予李俊鴻先生施工，而被上訴人給付李俊鴻之款項為每車位三千元，橋和路工地之材料是由上訴人公司出貨，被上訴人主張每車位九千元之行情，是屬有條件交換的暴利，並非一般行情，被上訴人至今未完成基隆工地，未達付款條件。

三、證據：除援用原審之立證方法，另補提下列證據為證，並聲請訊問證人黃得修、李居法及陳建村。上證一：估價單乙份。上證二：八十九年九月二十一日報價單乙份。上證三：聚生企業有限公司出貨單乙份。上證四：八十八年三月八日估價單乙份。上證五：編號00000000出貨單乙份。上證六：八十八年三月六日出貨單乙張。上證七：銷貨單乙份。上證八：八十八年四月一日銷貨單乙張。上證九：編號十一-００四九銷貨單乙張。上證十：對帳單明細表乙張。上證十一：八十八年三月二十九日出貨單乙張。上證十二：八十八年三月十七日送貨單乙張。上證十三：統一發票四張。上證十四：證物對照說明十六紙。上證十五：橋和路企業大亨大樓Ｂ一平面圖乙張。上證十六：錄音帶譯文乙份。上證十七：德行西路工程合約乙份。上證十八：說明資料乙份。上證十九：名片三張。上證二十：統一發票三張。上證二十一：德行西路工地配電使用材料清單乙張。上證二十二：用品申請單二張。上證二十三：移交清單乙張。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）上訴人所謂被上訴人偽造證物、文書等，均未舉證說明。上訴人並未指出被上訴人所提出之通話紀錄何部分為剪接，即抗辯該譯文為偽造，不足採信。上訴人於九十年五月九日所提出之合約正本，其上所載完工日期為八十八年五月三十一日，與被上訴人提出之合約相同，證明上訴人並無私自修改。德行西路工地被上訴人均係依合約進行，並無進度落後之情事，上訴人自行變更系統且遲未付款，被上訴人乃依合約第九條第二項表明停工，並以信函告知上訴人。上訴人更改系統自行找訴外人得貿公司施作十二車位電控系統，經測試效果不良，再改回十一個車位，不得以此認定被上訴人未施作。被上訴人所提出之完工照片與現場幾乎一樣，即可得知悉被上訴人對於德行西路工地安裝完成之程度並無爭議。上訴人抗辦德行西路工地係其自行找人施工，然兩造並未解約，顯然上訴人已受領被上訴人之設備，嗣後上訴人對於工地設備所為之修改，均與被上訴人無關。被上訴人係以個人名義與上訴人簽定系爭橋和路工程合約，則被上訴人以個人名義向上訴人請款並無不符之處。被上訴人叫貨訂貨理當送至被上訴人處所，部分材料送至工地並無不妥，被上訴人為配合業主申請使用執照作業，已依上訴人要求以手動方式運轉，讓車輛駛入並拍照。

（二）上訴人抗辯被上訴人提出之送貨單、照片，均為現德行西路工地所沒有之物件茲說明如下：

１、上訴人宣稱其中編號為F01、X04之照片無主機云云，然此僅為攝影角度的問題，造成旁邊之物件被遮住，被上訴人所使用者是FX2NC-64MT之主機，而非上訴人所指FX2N-64MR之主機，此種體積非常小，長寬高只有9×6×7公分，但功能卻較強。

２、編號F02與X05照片所示定位器乃是設計者使用零件不同，但其功能相同。

３、編號F03照片之變頻器並非一定需使用四個變頻器來對應，因設計者之不同會有所差異。

４、編號F04、F05照片搖控叫車部分，F05之照片中之鐵箱內部被上訴人裝設搖控主機，顯然上訴人尚使用被上訴人之設備。

５、編號F06照片乃因機械設計之不同而有所不同。

６、兩造合約書上並未指定應使用何種零件、規格或數量。

（三）得貿公司施工人員李居法證稱被上訴人施工只有幾條電線及空箱子，顯然是與上訴人串供之詞，以下證據均可證明證人李居法所言不實：

⒈、由被上訴人提出設備被拆下解體之照片可知，此等設備均放置在德行西路工地之工務所房間內。

２、工地主任陳建村證稱，被拆下之設備仍放在工地，可見其已見過被上訴人之設備。

⒊、由照片可清楚看到零件與電線連接，可證明上訴人稱都沒有接，拍照後取走之謊言。

４、現場設備到處可以看到被上訴人施作之物件，如角鐵、固定夾、零件、鐵管、定位板、箱子，全部延用被上訴人之設備，且架設位置、焊接部份，使用零件均一模一樣。

（四）橋和路工地，上訴人抗辯被上訴人施作之成本僅為給付予李俊鴻之金額，加上百分之五十之利潤，實為誤導，施工人員李俊鴻之金額僅為工資部分，另尚有材料費用，市場行情並無如此低之價格，另上訴人所謂附條件之說，並未舉證以實其說。

三、證據：除援用原審之立證方法，另補提德行西路工地照片十五張，並聲請訊問證人張國權。

理由

一、被上訴人起訴主張兩造於八十八年三月九日簽立德行西路工程合約，約定由被上訴人承作坐落於台北市○○○路九三巷六弄德行西路工地之機械式停車位新建工程電子自動控制系統，工作期限至八十八年五月三十一日止，被上訴人已依約全部完工，含稅上訴人應給付被上訴人三十九萬六千九百元。兩造另約定由被上訴人承作坐落於台北市○○路八八號地下室橋和路工地機械式停車位電控設備工程，每個車位電控設備計九千元，合計一百零八萬元，被上訴人已於八十八年三月十三日安裝試車完畢，扣除被上訴人向上訴人領取材料應付費用外，上訴人尚應給付被上訴人工程款計九萬一千二百元。（被上訴人於原審亦訴請上訴人給付控制箱三千九百九十元，嗣被上訴人於原審已經撤回此部分請求。被上訴人於原審另訴請上訴人給付違約金四萬二千元，此部分經原審判決駁回，被上訴人對此部分並未提起上訴，此部分自不在本院審理之範圍）爰依兩造上開二份工程合約訴請上訴人給付四十九萬二千六百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。

二、上訴人則以兩造關於德行西路工地部分，係約定八十八年五月一日完工，並非被上訴人所稱之八十八年五月三十一日，被上訴人於該期日前未完成全部工程已經違約。被上訴人在德行西路工地僅掛幾條電線，價值約四千元至五千元之間，其餘均未施作，被上訴人亦僅簽收該數條電線。關於橋和路工地部分，被上訴人雖已試車驗收完畢，然兩造當時係約定，如被上訴人完成前未完成之基隆工地，上訴人方有給付橋和路工地工程款之義務等語資為抗辯。

三、被上訴人主張兩造於八十八年三月九日簽立德行西路工程合約，約定由被上訴人承作坐落於台北市○○○路九三巷六弄德行西路工地之機械式停車位新建工程之電子自動控制系統，稅款應由上訴人繳納。兩造另約定由被上訴人承作坐落於台北市○○路八八號地下室即橋和路工地機械式停車位電控設備工程，每個車位電控設備計九千元，合計一百零八萬元，被上訴人已於八十八年三月十三日安裝試車完畢，經扣除被上訴人向上訴人領取材料應付費用外，上訴人尚積欠被上訴人工程款計九萬一千二百元之事實，業據被上訴人提出機械式停車設備配電工程合約書乙份為證，堪信為真實。茲本件應審究者為被上訴人於德行西路工地施作程度為何；兩造是否約定被上訴人應先完成基隆路工地，方可請領橋和路工地之工程款。

四、被上訴人主張德行西路工地部分，其已進行工程至第三階段即全部安裝完全進行試車期間，上訴人對此則為否認，自應由被上訴人對伊已完成工程進度至第三階段可請領至該部分工程款之事實負舉證責任。經查：

（一）兩造簽立之德行西路工程合約第二條付款方式約定：「１、訂定合約時支付百分之十，計新台幣肆萬貳仟元整。２、貨抵工地，進行施工：甲方（即上訴人）應付乙方（即被上訴人）總工程款之百分之五十計新台幣壹拾貳萬陸仟元整。３、全部安裝完全，經試車期間，甲方應再付乙方百分之三十計新台幣肆萬貳仟元。４、移交機械，甲方應再給付乙方移交尾款百分之十計新台幣肆萬貳仟元整。５、甲方之請款程序日期為每月二十五日前申請者隔月五日為付款日。６、第三期請款時須附正確配電線路圖、故障維修剪測器、其他附件。７、尾款申請時如有未付之款項應一次結清。」遍觀系爭德行西路工程合約，關於被上訴人請領各期工程款，並未約定上訴人給付各期工程款應以被上訴人開立統一發票為要件，是上訴人抗辯被上訴人開立之發票不實，其得不付工程款云云，自不足作為上訴人拒付工程款之理由，被上訴人開立之發票是否有所不實，僅是稅法上的問題。由兩造上開德行西路工程合約之付款約定可知，兩造係約定於簽立契約當時，上訴人應按工程款百分之十給付被上訴人四萬二千元予被上訴人。兩造既已於八十八年三月九日簽立系爭德行西路工程合約，上訴人自應依約給付被上訴人百分之十之工程款計四萬二千元，加上百分之五上訴人應負擔之稅款計四萬四千一百元。

（二）上訴人抗辯被上訴人根本未在德行西路工地施工，僅掛幾條電線而已，被上訴人對此則為否認。被上訴人僱請於德行西路現場施作之張國權於原審到庭證稱其於八十八年三月十三日起至三十一日止在德行西路工地工作（參原審卷八十八年十二月十三日言詞辯論筆錄），張國權復於本院到庭證稱其在德行西路工地，其施作至八十八年四月底，施作時上訴人均有去看（參本院九十年五月九日準備程序筆錄）。系爭德行西路工地係由上訴人公司向鴻有建設股份有限公司（以下簡稱鴻有公司）承包，鴻有公司系爭德行西路工地之工地主任陳建村到庭證稱，伊知道被上訴人是上訴人的小包，被上訴人有來施作，在工地亦曾見過張國權，大約在八十八年三、四月間有斷斷續續一點一點施作，被上訴人有裝線，被上訴人所提出之完工照片，有一些是被上訴人做的，據其所知，有些東西已經遭上訴人拆除。上訴人於德行西路工地尚有另外承包其他工程（參本院九十年五月九日準備程序筆錄）。再者，被上訴人稱系爭德行西路工地，伊於八十八年五月初有發包予訴外人得貿公司施作，該公司施工人員李居法到庭證稱，其於進場時上訴人告知現場不堪使用者就拆掉，現場有線及箱子沒有辦法用都拆掉了。施工期間上訴人有派其兒子來監工，有時候上訴人亦會來看，施工期間上訴人都有到（參本院九十年五月九日準備程序筆錄）。上訴人亦自承被上訴人提出之攝於德行西路工地照片其中電線及鐵板均是被上訴人的。另外定位板、角鐵、定位開關、鐵管夾、EMT鐵管均不是被上訴人的（參九十年五月十六日準備程序筆錄參照）。

（三）證人張國權於原審雖證稱其於德行西路工地施作之日期係自八十八年三月十三日起至三月三十一日止，而在本院係證稱其係施作至八十八年四月底止，前後雖不相符，上訴人亦否認張國權之證言，然證人陳建村亦證稱其於八十八年三、四月間均有見到被上訴人及張國權至現場，應認張國權所為之其於八十八年

三、四月間有至德行路工地現場施作為可採信。得貿公司李居法到庭證稱其進場前上訴人告知伊現場不堪用者均可拆除。陳建村亦證稱據其所知，部分被上訴人施作之工程已遭上訴人拆除。李居法、張國權復分別證稱於其施作過程中上訴人均有派人至現場監工。參酌上訴人於李居法在德行西路工地施作過程中既然全程監工，而證人陳建村亦證稱，上訴人於德行西路工地除系爭機械式停車設備電子控制系統外，尚有承包其他工程，則張國權證稱伊於施作過程中上訴人均有至現場監工，自可採信。被上訴人所提出之完工照片，陳建村確定其中有部分確係被上訴人所施作。被上訴人復提出其於德行西路工務所房間內所攝影遭拆解下來之零件照片十五張，上訴人亦自承其中關於電線、鐵板均是被上訴人所有，其餘定位板、角鐵、定位開關、鐵管夾、EMT鐵管則非屬上訴人所有。

（四）由上開證人張國權、陳建村之證言可知，被上訴人於八十八年三、四月月間確實有至現場施並已安裝器材零件。由被上訴人所提出德行西路工地現場拆除零件之照片，上訴人亦自認其中部分零件為被上訴人所有，部分零件非其所有，陳建村亦證稱確實有部分被上訴人施作的工程遭拆除。上訴人於施工期間均至現場監工，則上訴人對於被上訴人施作之情形當應十分瞭解，則被上訴人如未依約施作僅掛幾條電線，上訴人嗣後將工程發包予得貿公司施作，當可以告訴李居法僅將電線拆除即可，然上訴人係告知現場不堪用者可拆除。再者，上訴人既均有至現場，而被上訴人自八十八年三月九日簽立契約後如僅掛僅條電線未進行其他工程，上訴人對此情形亦應知悉，則上訴人何需要求被上訴人將現場的東西拆回而願給付若干費用，上訴人理應發函催促被上訴人施工或依法解除契約，然上訴人均未為此行為。應認被上訴人確實已經貨抵工地進場施作，上訴人自應依系爭德行西路工程合約第二條第二項約定給付百分之五十之工程款計二十一萬元，加上百分之五應由上訴人負擔之稅款，計二十二萬零五百元。

（五）至於上訴人抗辯被上訴人從未依工程合約向上訴人購買零件材料，系爭德行西路工地有多處未依兩造約定不符，合約完工應為八十八年五月一日，兩造已經合意解除系爭德行西路工程契約乙節，被上訴人對此則為否認。據兩造分別所提出之工程合約第十條約定，系爭工程合約被上訴人應提供者為配置自動控制系統安裝、全部材料及遙控器二十二只，則系爭德行西路工程合約係約定由被上訴人提供材料，故合約總價包括被上訴人應提供材料之對價，而遍觀系爭德行西路工程合約並未約定被上訴人應向上訴人購買工程材料，而被上訴人於橋和路工地工程向上訴人購買材料，此為兩造關於另一工程合約之約定，德行西路工程合約不當然應採取同一解釋。再者，被上訴人是否依約施工，此僅是不完全給付或瑕疵給付是否應負損害賠償或減少報酬等問題，無礙被上訴人已進行施工至貨抵工地進行施工之階段而可請領該部分工程款。另外，據兩造提出德行西路之工程合約，關於合約期限均是記載八十八年五月三十一日，上訴人抗辯被上訴人未經上訴人同意塗改兩份工程合約，並未舉證以實其說。況上訴人亦未主張被上訴人未於八十八年五月一日前完成系爭德行西路工程受有何損害，而系爭德行西路工地約定之完工期限為何，與被上訴人進行德行西路工程至何階段並無關係。上訴人對於兩造已合意解除系爭德行西路工程合約亦未舉證，是上訴人此部分抗辯，洵自不足採。

（六）被上訴人復請求上訴人給付第三期工程款，然該期工程款依兩造合約第二條第三項約定，被上訴人必需全部安裝完全於試車期間方可請領。該條款所謂「試車期間」，於契約條款中固未就何謂試車期間作定義，然該款係約定全部安裝進行試車期間，而系爭德行西路工程合約係約定由被上訴人承作「電子自動控制系統」，則探求當事人之真意，於文義上及論理上解釋意思表示，應認所謂「試車」，應是指被上訴人已將系爭機械式停車位電子自動控制系統全部安裝完畢可至電動試車之狀態而言。張國權到庭證稱，現場只有其施工，被上訴人有時會去看看，後來不知如何原因就沒有施作，其只有施作至手動試車等語（參同上準備程序筆錄）。證人陳建村亦到庭證稱，被上訴人施作之機械式停車位自動控制系統進行並不順利，有停一段時間，被上訴人有裝線，沒有接電，被上訴人施作之自動控制系統不能動，電線還沒有接到主機板及配電板，他有做但還沒有完全做好不能自動，需用推的方可以走，現場是軟體比較重要，經過陳建村的催促，上訴人方找其他廠商施作至六月測試完工（參同上準備程序筆錄）。得貿公司施工人員李居法復到庭證稱，其於八十八年六月進場施作系爭德行西路機械式停車位電子自動控制系統，有找兩位師傅一起施工，施工一個星期，加上施工一個月（參同上準備程序筆錄）。證人李居法與陳建村所證述系爭德行西路機械式停車位電子自動控制系統之完工時間相當，應認證人陳建村、李居法之證言，為可採信。

（七）由證人張國權、陳建村之上開證言可以知悉，現場幾乎均由張國權施作，上訴人僅是去看看，而張僅施作至手動試車為止，之後尚有其他工程未完工，系爭被上訴人承包之德行西路工程是軟體比硬體重要，是由上訴人另外找的包商得貿公司方完成系爭德行西路機械式停車位電子自動控制系統。而由被上訴人提出之現場照片，亦僅能證明現場有該材料設備存在，難以看出是否已經安裝軟體得以進行電動試車。上訴人復未能提出其所施作之系爭德行西路電子控制自動系統工程已達電動試車之階段，則被上訴人對於系爭德行西路機械式停車位自動控制系統已經安裝完全進行電動試車乙節，尚未舉證以實其說。至於被上訴人於原審所提出之電話錄音譯文，縱認其內容為真，亦僅為兩造討論如何開立發票之問題而已，上訴人僅稱被上訴人有進場施工，看材料及施工費用多少錢，亦難認為被上訴人施工已達安裝完全進行電動試車之階段。

（八）系爭德行西路工程被上訴人應提供者包括設置機械式停車位電子自動控制系統之勞務及材料，已如前述，則系爭工德行西路程合約係約定由被上訴人提供自己材料，製作物品供給他方，他方給付報酬之契約，系爭工程合約並非一般之承攬契約（一般承攬契約，係由定作人負擔材料之供給，此由民法第四百九十六條、第五百零八條第二項、第五百零九條之規定可知）。於此種交易類型，當事人係就製作物全部約定對價，此對價解釋上包括材料供給及工作物完成，則材料供給為有償，其所有權又移轉予定作人，其間具有買賣之性質，製作物供給契約究為買賣抑或承攬，通說認為應依當事人意思而定，如當事人意思重在工作物完成，則為承攬，如係重在工作物財產權移轉，則為買賣。當事人意思不明時，則認為是混合契約，關於工作物完成部分，適用承攬；關於工作物財產權移轉部分，適用買賣，最高法院五十九年台上字第一五九０號判例可資參照。系爭德行西路工程合約，尚未能確認當事人之意思著重在何者，自應依上述分別適用承攬及買賣。被上訴人主張其所以未繼續施作，係因上訴人將停車位變更為十二個，與兩造約定者不同等語，就此工程承攬部分應適用承攬之規定，承攬人依承攬法律關係所得請求給付之報酬，應是承攬人完成工作部分之報酬，此觀民法第五百零五條第二項、第五百零九條規定即為可知，承攬人所得請求之報酬僅為其已服勞務部分之報酬，僅是定作人即上訴人如違反兩造約定，對於承攬人即被上訴人因此所受之損害應負賠償責任。則被上訴人仍不得訴請上訴人給付其未完成部分之報酬。

（九）從而，被上訴人關於德行西路工地部分，僅能請求給付第一期訂定合約給付百分之十，含稅計四萬四千一百元，及第二期貨抵工地進行施工給付百分之五十之工程款含稅計二十二萬零五百元，則被上訴人於德行西路工地含稅可向上訴人請領之工程款計二十六萬四千六百元。

五、被上訴人復請求上訴人給付橋和路工地工程款計九萬五千七百六十元，上訴人自認該工程被上訴人已全部施作試車驗收完畢，惟抗辯兩造約定被上訴人請領橋和路工地之工程款，應先完成基隆工地之工程云云，被上訴人對此則為否認，自應由上訴人就此事實負舉證責任。證人黃得修於本院及原審到庭證稱，當時是常聖公司發包予被上訴人施作基隆工地，當時其尚在常聖公司任職，被上訴人在基隆工地剩下工程沒有做完，常聖公司將被上訴人介紹給上訴人，上訴人要求被上訴人應將基隆工地做好後，才同意將橋和路工地的工程交給被上訴人施作，後來不知道為什麼基隆工地沒做好就將橋和路工地交給被上訴人施作（參原審八十九年十二月十一日言詞辯論筆錄、本院九十年四月十一四準備程序筆錄）。惟黃德修於本院嗣又證稱上訴人是要求被上訴人應做完基隆工地才給橋和路工地的錢，這是上訴人及常聖公司老闆說的，未向被上訴人詢問亦未聽被上訴人提起（參同上準備程序筆錄）。則黃得修在原審係證稱當時是約定被上訴人完成基隆工地後方將橋和路工地交給被上訴人施作，在本院準備程序期日原來亦為此證稱，嗣又改稱兩造係約定被上訴人將基隆工地完成後才將橋和路工地之工程款給付予被上訴人。是黃得修之證述內容前後已有不符，且證人黃德修於原審及本院原來所為證言稱當時是約定被上訴人應將基隆工地完成後方將橋和路工地之工程給予被上訴人施作，與上訴人抗辯被上訴人應完成基隆工地方給付橋和路工地之工程款亦不相符，且黃得修亦證稱，所謂被上訴人應完成基隆工地方可請領橋和路工地之工程款，並未向被上訴人求證過，則黃德修之證言，尚不足作為上訴人上開抗辯事實之證明。上訴人再抗辯橋和路工地兩造約定單價高於一般市場行情，顯然已經約定以基隆工地之完成作為請領橋和路工地工程款之要件。然給予李俊鴻之工資，僅是被上訴人施作橋和路工地所應支出成本之一部分，並非應支出之全部成本，上訴人亦未證明當時施作橋和路工地之電控設備系統市價若干，上訴人此部分抗辯，亦不足為上訴人有利之認定。再參酌基隆工地與橋和路工地為兩個獨立的工程，基隆工地亦非屬上訴人發包予被上訴人施作，應認上訴人就其所稱橋和路工地之付款應以基隆工地之完成完要件，並未舉證以實其說。至於上訴人所提出之電話譯文，僅是訴訟代理人據其記憶所為之記錄，被上訴人否認其內容為真正，故亦難以該電話譯文紀錄，為上訴人有利之認定。又常聖公司是否有與上訴人公司洽談合併事宜，並不當然即可認定兩造約定被上訴人應先完成基隆工地，上訴人方給付橋和路工地之工程款。

六、綜上所述，被上訴人依兩造簽立之工程合約，訴請上訴人給付德行西路工地二十六萬四千六百元，及橋和路工地九萬五千七百六十元，合計三十六萬零三百六十元，被上訴人訴請上訴人三十六萬零三百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許，應予駁回。原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第二庭

法院書記官　蔡梅蓮