臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第六八二號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡上字第六八二號

上訴人

遊遍天下股份有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

合隆毛廠股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日本院台北簡易

庭九十年度北簡字第一０八五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、上訴人已於民國八十九年四月二十五日同時支付被上訴人二筆貨款各為新台幣（下同）五千零四十元、一萬九千八百四十元，其中一萬九千八百四十元係季末總結款，因此上訴人已付清當時之所有貨款，寄售產貨當時亦已處理完畢。直至九十年初，被上訴人又要求上訴人再總結之前貨款，兩造間或可能有貨款待結算，但兩造係約定貨物寄售，售出後才結算付款，而本件貨物總共供貨多少？出售多少？存貨多少？被上訴人均未舉證證明。且直到八十九年六月二十五日為止，上訴人都是根據對外覆核單付款給被上訴人，如被上訴人認上訴人銷售數量有問題，應會提出質疑，但被上訴人從無異議。換言之，八十九年一月至同年六月間，被上訴人只要到上訴人公司盤點庫存量，即可知悉上訴人銷售之數量有無問題，但被上訴人有無盤點，上訴人並不清楚。至於被上訴人所開具之統一發票，上訴人固因作業疏失持以報稅，惟上訴人收受發票當時已撥電話向被上訴人爭執發票金額太多，亦不能據此認為上訴人對該貨款不爭執。原審認為上訴人不爭執系爭貨款，尚有未洽。又自八十九年七月間起，至九十年年初期間，兩造業務往來脫節，致上訴人在不知情情況下，以低於成本之價格賠售系爭貨物，如被上訴人得請求貨款，亦應以低於成本之價格計價，共同分擔損失，始合情理。

參、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、兩造係約定被上訴人出貨寄賣，如上訴人賣出，被上訴人即可以兒童睡袋每件八百四十元，大人背心每件七百二十元，兒童背心每件五百六十元，向上訴人請款。如未賣出，被上訴人即不可請款，但上訴人要將未賣出之貨物退還被上訴人。至於上訴人未賣出亦未退貨部分，兩造並無約定如何處理。

二、被上訴人出貨給上訴人總共大人背心一百五十件，兒童背心三百五十件，兒童睡袋七十三件。而上訴人退貨給被上訴人總計兒童睡袋一件，大人背心四十三件，兒童背心一百二十二件。上訴人未退貨部分，應該已經賣出，雖被上訴人沒有資料可證明未退貨部分有賣出，惟被上訴人於九十年四月三十日開出與本件請求同額之統一發票給上訴人，上訴人當時沒有否認貨款，只說資料不合，要再做確認，且後來亦未退還統一發票，應已持以報稅。又上訴人雖均依其對外覆核單付款，被上訴人對上訴人之對外覆核單亦無質疑，但最後上訴人不再傳真對外覆核單給被上訴人，被上訴人只能以出貨量扣除退貨量計算本件請求之貨款。

三、又被上訴人所提送貨單及新竹貨運託運單，均可證明供貨數量。其中送貨單所載兒童睡袋只有七十一件，係因另外二件兒童睡袋係被上訴人職員直接帶到上訴人公司，此部分雖無證據可證明，但被上訴人寄給上訴人之存證信函上已有記載。另託運單部分，係被上訴人委由貨運公司送貨之單據，是新竹貨運公司收受被上訴人託運貨物之證明，其上所載件數係指箱數，至於各箱內容物數量則無法記載。又被上訴人提出之傳真資料四紙，其中一紙係被上訴人傳真給上訴人代表人，載明有關背心送貨數量五百件，另一紙是上訴人代表人針對上述傳真資料之回傳，因上訴人代表人對價格有意見，被上訴人才又傳第三紙傳真給上訴人代表人。依上開傳真資料亦可證明被上訴人確有交付五百件背心予上訴人。另兒童睡袋部分亦有上訴人職員傳真給被上訴人之資料上記載追加訂購之文義可證明，蓋因須先前已有訂購，始有追加之問題。至於上訴人之簽收單據，原保存於被上訴人委託送貨之新竹貨運公司內，但因象神颱風淹水，單據已經滅失。

參、證據：援用原審之立證方法，補提傳真資料四紙及進貨退回單一紙為證。

理由

一、被上訴人起訴主張兩造於八十八年間訂立寄賣契約，約定被上訴人交寄羽絨睡袋、背心由上訴人販賣，如上訴人賣出，被上訴人即可以兒童睡袋每件八百四十元，大人背心每件七百二十元，兒童背心每件五百六十元，向上訴人請款。如未賣出，上訴人須將未賣出之貨物退還，被上訴人不得請款。並由上訴人每月傳真對外覆核單予被上訴人，以利請款。嗣被上訴人總計交付羽絨大人背心一百五十件，兒童背心三百五十件，兒童睡袋七十三件予上訴人寄賣，雙方迄八十九年六月間，配合尚且順利。惟自八十九年七月間起，上訴人不再傳真對外覆核單予被上訴人，致被上訴人無法順利收取貨款。經雙方交涉結果，被上訴人於九十年四月三日及同年五月三日，陸續自上訴人處撤回庫存貨品，總計退貨數量為兒童睡袋一件，大人背心四十三件，兒童背心一百二十二件。以被上訴人出貨總額三十六萬五千三百二十元，扣除上訴人退貨總額十萬零一百二十元，再扣除上訴人八十九年六月以前支付之貨款十二萬二千五百二十元，上訴人尚須支付被上訴人十四萬二千六百八十元寄賣貨款。被上訴人已開立發票向上訴人請款，詎上訴人遲未給付，經被上訴人催請於九十年六月二十二日前付清，仍未獲置理，為此依兩造所訂契約之法律關係，訴請上訴人給付十四萬二千六百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。

二、上訴人對於右時與上訴人訂立如前所述約定內容之寄賣契約，及其總計退還被上訴人兒童睡袋一件，大人背心四十三件，兒童背心一百二十二件等事實，固不爭執，惟就被上訴人主張得請求貨款十四萬二千六百八十元一節，則予否認，並以兩造約定貨物寄售，售出後才結算付款，本件貨物總共供貨多少？出售多少？被上訴人均未舉證證明等語，資為抗辯。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人主張以交付寄賣之數量扣除退貨之數量，計算其得向上訴人請款之金額，自應就其交付上訴人寄賣之數量，盡舉證之責任。經查：

㈠被上訴人雖提出兩造往來之八十九年一月二十六日被上訴人傳真函、八十九年一月二十九日上訴人回傳之傳真函、八十九年一月二十九日被上訴人再回傳之傳真函、八十九年一月十一日上訴人職員簽名之傳真函及送貨單、託運單、上訴人之進貨退回單等件，據以證明其交付上訴人寄賣之數量。惟上開八十九年一月二十六日被上訴人傳真函所載背心送貨五百件，業經上訴人表示對之無印象。雖另紙八十九年一月二十九日上訴人傳真函載稱「背心進貨數量無誤」等語，惟是否針對前紙傳真函所為？前紙傳真函所載數量與當初傳真所載是否相同？均未據被上訴人舉證證明。而上開八十九年一月二十九日被上訴人再回傳之傳真函，並無關於送貨數量之記載。另八十九年一月十一日由上訴人職員簽名之傳真函，則僅為訂貨之數量，不能作為實際交貨數量之證明。又上開送貨單、託運單，僅有箱數，無箱內內容物數量之記載，亦無從證明被上訴人託運之數量。至於上訴人之進貨退回單上固記載盤點數量，惟並未經上訴人確認，自亦難逕予採信。是被上訴人就其交付上訴人寄賣之貨物數量，未能舉證以實其說，其據以計算所得請款之金額，本非可採。

㈡兩造約定須上訴人賣出寄賣貨物，被上訴人始可請款，如未賣出，被上訴人僅得請求上訴人退還貨物，尚不得請款。可見被上訴人仍須證明上訴人未退貨部分，確屬已經賣出，否則僅生得否請求退貨問題而已。而被上訴人自承無證據可資證明未退貨部分均已賣出，則其逕請求上訴人給付貨款，亦有未合。

㈢被上訴人另主張其交付與本件請求同額之統一發票予上訴人，上訴人收受未否認貨款，並持以報稅，可見上訴人對應付貨款並無爭執等情，固提出該紙統一發票影本為證，惟上訴人辯稱伊收受發票後即撥電話向被上訴人爭執發票金額太多，將發票持以報稅係作業疏失等語，而被上訴人亦自承上訴人收受發票後曾告知被上訴人說資料不合，要再做確認等語，足見上訴人對該發票之記載非全無爭執，其辯稱持以報稅係作業疏失應堪採信，是尚難以上訴人將該紙發票持以報稅，即推認其對本件貨款已無爭執。

㈣又上訴人迄原審言詞辯論終結時，就積欠被上訴人貨款之事實，固未表示爭執，惟當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，固擬制其為自認，惟此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之，最高法院七十一年台上字第三五一六號著有判例。上訴人至本院審理中，已追復為上開爭執之陳述，依上開判例意旨，本院應就其所辯各節予以斟酌，尚不能以其未在原審爭執貨款金額據以認定事實，併此敘明。

四、綜上所述，被上訴人主張得向上訴人請求十四萬二千六百八十元貨款之事實，未據舉證以實其說，尚難採信。從而被上訴人依兩造所訂契約法律關係，請求上訴人給付十四萬二千六百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付十四萬二千六百八十元及自九十年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭審判長法　官　鄭純惠

法院書記官　謝梅琴