臺灣臺北地方法院九十年度簡上字第六九八號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度簡上字第六九八號

上訴人

方祥設計工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林禮模律師

被上訴人

倡鐵實業有限公司 設台北縣蘆洲市○○路三二三巷十六號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳慶隆律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日本院台北簡易

庭八十九年度北簡字第九三三四號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原宣示判決筆錄記載者同外，補述：

一、程序方面：

⑴按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要時為限。」、「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」、「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」、「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」民事訴訟法第四百五十一條第一項、第一百九十九條第二、三項、第一百九十九條之一第一項及最高法院四十三年台上字第一二號判例分別著有明文。

⑵本件從被上訴人歷次主張之法律關係而言，應係主張依買賣關係而請求給付買賣價金或解除買賣契約並請求回復原狀。然被上訴人於原審八十九年八月十五日民事訴訴狀第二頁（四）中又略稱依「訂購契約」、「解除．．買賣合約意思表示請求」，庭訊時並拒絕詳予說明究依何種契約關係請求，亦即依買賣契約、贈與契約、委任契約或保證契約等有名契約或為民法所未明定之無名契約而請求，致使上訴人無從依其主張之法律關係詳為答辯。被上訴人另於原審八十九年九月二十五日民事準備書狀第一頁（一）中稱「因此原告依兩造所不爭執之合約關係及買賣之規定請求給付買賣價金應有理由」，其所主張「不爭執之合約關係」之法律關係仍有不明瞭或不完足之處，實待審判長行使闡明權，曉諭被上訴人為敘明或補充。上訴人於原審八十九年八月二十九日辯論意旨續狀一中，請求審判長依法行使闡明權，以免有突襲性裁判之爭議。詎被上訴人拒絕表明其所主張之法律關係及訴訟標的，原審亦未依上訴人請求，依法行使闡明權，甚且拒絕闡明，卻反而於判決中以被上訴人未曾於訴訟程序進行中主張之法律關係認定兩造所定之契約內容即應適用承攬之法律關係，當然亦未於審理程序中就此承攬法律關係之事實及法律意見由上訴人或兩造為適當且完全之辯論，即遽依此認定上訴人須負給付報酬之責，顯有違背應行使闡明權之義務及當事人進行主義及辯論主義之原則，亦有訴外裁判及突襲性裁判之重大違背法令。其結果則造成上訴人無法在原審就承攬關係之事實及法律上意見為適當充足之辯論，且上訴人在原審所為任何主張或抗辯，對本件給付買賣價金糾紛之解決完全毫無助益。對上訴人而言，原審之訴訟程序係完全剝奪上訴人在原審之審級利益，影響上訴人之權益甚鉅。為此，如前開法條、判例所示，謹請求鈞院就原審存有重大瑕疵之訴訟程序依法廢棄發回原法院審理，以維持上訴人在訴訟法上應享有之審級利益，以維公平，並保權益。

二、實體方面：

⑴兩造間於八十九年二月二日達成由被上訴人承攬金華信銀證券信義分行之天花板工程，工程計分為Ａ、Ｂ兩區，兩造約定之天花板材料為表面亮面處理之半明架不銹鋼沖孔天花板，並經被上訴人就亮面不銹鋼板工程之材質規格及施工程序確認無誤，議價後之工程款Ａ區為十五萬元，Ｂ區為三十四萬元，此有被上訴人之報價單可稽。被上訴人所承做之天花板工程，經雙方議定應於八十九年二月二十日進場安裝，然被上訴人遲至八十九年二月二十五日進場施作。嗣上訴人於現場監工時發現被上訴人所提供之不銹鋼沖孔天花板，每片均凹凸變形，尤以每片之沖孔週邊特別嚴重，且發現不銹鋼板上有諸多摺痕、斜紋及凹陷而不方正，完全與兩造間所約定之材料品質規格不符。上訴人隨即要求被上訴人應即改善並依約安裝符合品質規格之不銹鋼材天花板。此有上訴人向同業取得另一片「不銹鋼沖孔天花板」可資比較認定，而該片不銹鋼板，其中央部分並未產生凹陷而不平整之情形，板緣部分亦極為方正，因此當安裝於天花板骨架上後，並不會發生整個天花板面有凹凸之波浪外觀，亦不會因波浪外觀而形成光線不規則反射之情況。然本件系爭不銹鋼板有如上之瑕疵，完全不合材質規格需求，無法提供合約通常所需效用，故被上訴人所提供之不銹鋼板顯有瑕疵，致無法進行施工。而上訴人於原審開庭時亦曾當庭庭呈被上訴人所承做有瑕疵天花板及向同業取得之「不銹鋼沖孔天花板」各乙片供原審對照比較，以肉眼即可明顯比較出被上訴人所承做天花板存有嚴重瑕疵，未符合約定材料之品質規格。詎原審未察，竟率謂上訴人並未舉證證明施作工程品質與契約約定不符云云，全與事實不符，不足採信。

⑵被上訴人明知其所提供之不銹鋼材天花板為凹凸變形等情形，乃謀求材質之改善，向上訴人提出材質缺失之改善替代措施，即再以烤漆方式處理該批不銹鋼材，不論以烤漆方式替代已不合原合約約定，惟雖經烤漆處理，然不銹鋼板上之斜紋、凹紋仍依稀可見，仍無法符合施工品質。被上訴人為解決材質規格不符之瑕疵，並願意再以原議定價格九五折之方式折讓，以補救其材質不良之施工瑕疵，唯因此項不銹鋼沖孔天花板為兩造合約之約定，亦為業主指定之材質規格，上訴人難予同意。被上訴人既無法提供與合約所定品質規格之材料，上訴人只得以可歸責於被上訴人即承攬人之過失事由，而解除兩造間之承攬關係，並請被上訴人退出工地並負取回所有不銹鋼板之回復原狀義務，被上訴人亦隨即退出施工現場並取回已送至工地之不銹鋼板等施工材料。

⑶被上訴人另稱「被上訴人已依約定製沖孔並配合水電、開孔，並安裝完畢良久無異議，嗣因業主反應不要上訴人公司所作之亮面設計，上訴人公司才事後後悔，並以瑕疵刮紋凹凸變形置辯拒絕付款．．顯見本件上訴人在產品之設計及訂購上顯有可歸責之處，並非被上訴人之產品有所瑕疵．．」云云。然：

①被上訴人未對系爭不銹鋼材天花板工程進場施作，更無所謂施工完畢之情形。蓋如不銹鋼天花板工程業已依合約要求施工完成，自無本件不銹鋼板材質規格瑕疵之爭議，亦可到現場履勘不銹鋼天花板完工之情況，更無因材質規格不合兩造間天花板工程承做需求，而迫使上訴人在完工期限之壓力下改與業主協調臨時變更設計改採普通石膏天花板替代！被上訴人所稱系爭不銹鋼天花板已安裝完畢良久無異議及業主反應不要亮面設計云云，均係杜撰扭曲之詞，完全與事實不符。

②對系爭不銹鋼沖孔天花板，每片均凹凸變形，尤以沖孔週邊更為嚴重，並因沖孔加工造成摺痕、斜紋、不方正等瑕疵，上訴人一經發現隨即通知被上訴人修改，以符合材質規格需求。此一事實亦經被上訴人於其八十九年三月十六日律師函中亦坦承「然因不銹鋼板經沖孔加工造成摺痕勢所難免，本公司經方祥公司之反應亦隨之提出烤漆方式改善設計．．」。另證人張文和於九十一年六月二十四日鈞院證稱其只替倡鐵做過，未替其他廠商做過。不銹鋼沖孔如不平坦亦屬摺痕。證人郭立仁亦於九十一年十一月十八日鈞院證稱︰「．．我都是不定期到現場監工，天花板部分我們有同意變更材料，因設計公司有告知我們天花板的材質做的不平整材料要更換，故我們才同意變更材料，剛開始是用不銹鋼的天花板，後來改用等級比較差的礦纖板。該不銹鋼板是現場的板子沒錯，我有拍照存證。」。由此足證庭呈之不銹鋼沖孔天花板應即為系爭工程所使用之天花板，且其材質確實有瑕疵，其所產的摺痕亦屬因沖孔不平整所造成之瑕疵甚明。然證人柯玉崑卻於九十一年十一月十八日鈞院證稱其於施工期間並無接獲有人就材質部分有意見，顯係因其為被上訴人所僱用之工人，故其證言有所偏頗，顯與事實不符，不足採信。而除被上訴人自承確有沖孔加工造成摺痕瑕疵外，再參酌上訴人於庭呈之系爭不銹鋼板與另一符合材質規格之對照用不銹鋼板對比下，當可明瞭被上訴人所提供之不銹鋼沖孔天花板確有沖孔加工及材質規格上之瑕疵，顯非設計或訂購不當所造成，應甚明確。詎被上訴人卻一再推卸產品瑕疵並顛倒事實誑稱其產品無瑕疵而係產品設計及訂購有可歸責之處云云，均無足採。

③觀諸上訴人於原審提供之不銹鋼沖孔天花板所施工完成之圖片及採購目錄正本，即可清楚看出其不銹鋼沖孔天花板均極為方正明亮，並無如本件系爭不銹鋼板竟發生凹凸變形、摺痕或不方正之瑕疵現象。

④被上訴人主張其Ａ區已依訂購之半明架不銹鋼沖孔天花板，並依期安裝完成因而請求給付此Ａ區之買賣價金十五萬元；而Ｂ區部分則以其已完成沖孔及備料，並解除買賣契約，而請求此Ｂ區之損害賠償一十八萬六千六百六十元云云。惟按：Ⅰ、Ａ區部分，被上訴人並未提供符合合約約定材質規格之半明架不銹鋼沖孔天花板，更未於現場施工完成，則被上訴人當無依買賣關係請求上訴人給付Ａ區全部施工完成之價金十五萬元之餘地。而上訴人於原審開庭時亦曾當庭庭呈被上訴人所承做有瑕疵天花板及向同業取得之「不銹鋼沖孔天花板」各乙片，供原審對照比較被上訴人所承做天花板存有嚴重瑕疵，未符合約定材料之品質規格。詎原審未察，竟率謂上訴人並未舉證證明施做工程品質與契約約定不符云云，全與事實不符，不足採信。Ⅱ、Ｂ區部分，被上訴人亦因無法提供合約所定之品質規格材料，致無法進行施工，則被上訴人本無請求付款之權，更何況被上訴人根本未交付或進場完成施作系爭不銹鋼天花板工程，亦未依法催告上訴人履約，本不生解除買賣契約之效力。而上訴人因被上訴人無法提供合乎債務本旨之不銹鋼天花板，不得已乃與業主情商更換天花板種類改以石膏板代替，並於八十九年三月三日通知被上訴人通知更換石膏天花板，但被上訴人卻聲稱沒有石膏天花板可資替換，上訴人乃自行更換為石膏天花板。詎原審未明，即逕將上開更換天花板之通知曲解為上訴人於八十九年三月三日合意終止本件契約云云，全屬無稽，不足採信。Ⅲ、上訴人從未與被上訴人合意終止系爭契約（原審認係承攬契約），請被上訴人舉證說明，何時為合意終止契約之意思表示！被上訴人未經提出證明即逕稱系爭契約業經兩造合意終止云云，實有未當。況此合意終止之意思表示，亦非得以一造未置有否，即遽認當時確有合意終止之意思表示合致，併予敘明。至該不銹鋼沖孔天花板之瑕疵，上訴人業於被上訴人於現場施工時，即予告知，並有往來函件可稽，詳前所述。甚至被上訴人亦委請律師函知上訴人瑕疵發生之原因及其他改善修補之方式，業經兩造確認，甚至亦為被上訴人所自承之瑕疵原因及其改善方式之事實，顯已足堪認定該不銹鋼沖孔天花板確實有瑕疵存在，應無疑義。Ⅳ、被上訴人縱使主張解除買賣契約，亦因被上訴人根本未交付系爭不銹鋼天花板，而不發生回復原狀之問題；再縱使有回復原狀之義務，亦僅能請求上訴人交還系爭不銹鋼天花板而已，亦不生給付買賣價金或損害賠償之問題。至民法第二百六十條解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求之規定，其意旨係指該損害賠償請求權，並非另因解除所生之新賠償請求權，而是因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊損害賠償請求權，不因解除失其存在，而仍得請求而已。被上訴人未予究明，即率基於民法第二百六十條之規定，請求因解約所生之損害賠償共一八六、六六○元云云，亦無理由。

⑷被上訴人一再稱上訴人對於其所提出之損害計算表、富聖機械有限公司之出貨單、統一發票、奇良製鋼廠負責人張文和、負責按裝之工人柯玉崑及其提出之計算書及現場施工日誌等，被上訴人均未否認上開文書真正云云。然：

①被上訴人於原審即一再否認上開文書之真正及證人證詞不實在，更於九十年八月二十九日辯論意旨狀第九頁 (四)中詳予敘明主張之，何以猶稱被上訴人未予否認，而可仍遽為不利上訴人之認定。

②被上訴人雖於原審提出損害計算表及富聖機械有限公司之出貨單統一發票，及與被上訴人有商業利益考量之證人張文和、柯玉崑及其所提出計算書、施工日誌等而請求上訴人給付Ａ區十五萬元，Ｂ區一八六、六六○元，共三三六、六六○元。惟上開單據中所列之計價方式、項目、單價均為被上訴人片面所製作議價，顯難以證明確係施作於本件系爭天花板工程，或證明與本件工程有何實際關連。而富聖機械有限公司之出貨單內容是否與系爭工程有關，其內容是否確實而可引為被上訴人請求之依據，猶有疑義，上訴人均予否認。縱奇良製網廠負責人於原審到庭證稱其應被上訴人要求打洞、切割網版，然其成品係送到被上訴人公司，並非上訴人工地，因此尚無從證明該批打洞網版係使用於上訴人工地。至於安裝點工部分，上訴人業已否認其所提計算書及現場施工日誌之真正，退而言之，證人柯玉崑及被上訴人所稱，其Ａ、Ｂ區工資共領三萬四千六百五十元，天數合計為二十一天半，經換算結果一天工資僅一千六百一十二元（34,650÷21.5=1,612），惟被上訴人卻以一天支付二千五百元工資計算點工，顯有不實，均難以採信。

⑸據被上訴人於九十一年十月四日陳報其於Ａ區之單價分析及Ｂ區之損害計算，惟１、Ａ區部分︰本件系爭工程Ａ、Ｂ區所使用不銹鋼板之成本皆為二百一十元，Ｂ區之不銹鋼板仍維持以成本價二百一十元計算，但Ａ區單價分析之第四項不銹鋼板每片單價卻以高於成本之三百元計算，既然Ａ、Ｂ區所使用為品質相同之材料，則不應存有價差之情形。２、Ｂ區部分︰被上訴人指稱其受有損害，然其所準備之物料皆未交付予上訴人，且按被上訴人於九十一年十月四日之陳報狀說明

三、︰「已將本件B區所剩之定製品處置完竣，已無所剩．．」所述，Ｂ區之物料已由被上訴人另做他用，難謂其受有損害，自不得再向上訴人請求此部份之損害，其理甚明。

參、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述略稱：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：

一、上訴人稱原審之訴訟程序完全剝奪伊審級利益云云，不足採信：

⑴按上訴人於八十九年二月二日向被上訴人定購半明架沖孔型亮面不鋼天花板（含定製、按裝），並分Ａ、Ｂ區分別報價訂購，Ａ區部分計價十五萬元（含稅），Ｂ區部分計價三十四萬元（含稅），並有報價單等件為證。被上訴人依上訴人確認訂購之不鋼亮面材質及沖孔規格定製，並將Ａ區依期安裝完成，Ｂ區則將大部份骨架、吊筋及特殊捲圓鋁收邊料等配件之工作完成，預計安裝，並向上訴人請領Ａ區之約定款項時，上訴人卻假藉遲延安裝，或沖孔天花板有凹凸變型與事實不符事由，企圖再壓低購買價格，並臨時無理要求作板材之變更，被上訴人因均依約履行，自不允許上訴人任意變更。惟上訴人於八十八年三月三日表明不願再履行其給付價款之義務終止合約，且原由被上訴人承作之天花板已由上訴人換成石灰板（詳原審法院九十年八月二日之言詞辯論筆錄），被上訴人迫於無奈，只得同意終止本件契約等事宜，並為上訴人所不否認。則被上訴人依Α區之契約約定請求上訴人給付約定之報酬十五萬元，即依契約關係請求原審解釋契約後認為係承攬關係，適用承攬之規定，並依終止後適用民法第二百六十條、第二百十六條之規定請求被上訴人施做之Β區損害賠償，含已完成之部分工作及材料費用十八萬六千六百六十元，共計三十三萬六千六百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起（即自八十九年六月八日起）之法定利息，應有理由。

⑵關於本件請求給付買賣價金之請求權基礎，被上訴人於歷次書狀已表明，Ａ區部分已全部完工，係依據兩造所不爭執之「合約關係」及依「買賣之規定」請求給付已完工之買賣價金，Ｂ區部分已安裝好骨架，尚未封板，亦係依據兩造所不爭執之「合約關係」及「依買賣之規定」，且上訴人於八十九年三月三日表明不願再履行其給付Ａ、Ｂ區價款之義務，並已遲延，因可歸於上訴人乃依法予以解除，並依民法第二百六十條之規定，請求回復原狀，就已備料、安裝完畢之部分費用及支出損害賠償予被上訴人，並無不予說明之情。

⑶兩造雙方對「合約」之性質為何，已在歷次書狀中爭論甚多，詳上訴人九十年三月七日、九十年八月二十九日書狀，原審法院更於九十年八月二日言詞辯論筆錄中闡明：「（原告訴訟代理人請求權是依兩造於八十九年三月三日合意終止系爭契約所含的A區報酬及B區的材料費及工資，三月三日以後兩造曾經就材料談過折價），系爭契約如何主張契約效力？」，諭令就該契約效力予以主張答辯，之後於九十年八月三十日言詞辯論程序中，原審法官亦諭令兩造「無其主張及舉證，就調查證據之結果為辯論。」有該筆錄可稽。並無上訴人所云，原審未予闡明且拒絕闡明之情。

⑷兩造亦就上訴人所主張本案之爭點：「因為原告（被上訴人）一直沒有辦法提出合乎契約本質的材料，所以被告（上訴人）向業主證券公司要求天花板換成石灰板」等情，作攻擊防禦，難謂原審法院判決有違當事人進行主義及辯論主義之原則，或有訴外裁判之違誤。

⑸兩造對「於八十九年二月二日達成由原告承攬金華信銀證券信義分行之天花板工程，工程計分為Ａ、Ｂ區，兩造約定之天花板材料為表面亮面處理之半明架不銹鋼沖孔天花板，並經原告就亮面不銹鋼板工程之材質及施工程序確認無誤，議價後之工程款Ａ區為十五萬元，Ｂ區為三十四萬元」，並對被上訴人即原告所提之報價單不爭執，詳上訴人原審八十九年九月十八日答辯狀，既兩造對此合約內容不予爭執，且自認甚明，則有關該合約之性質解釋為何，及適用法律為判斷法律效果，乃原審法院職權之行使，殊無侵害上訴人之審級利益。

⑹被上訴人原所執之合約內容亦即報價單如前所示之合意內容之基礎事實並未改變之下，被上訴人再更正解釋依承攬之法律規定（仍依兩造所不爭執之前述（四）合約關係），請求上訴人給付報酬（Ａ區），或回復原狀之費用及損害（Ｂ區），依民事訴訟法第二百五十六條之規定，亦屬合法，並無須上訴人之同意。縱該合約內容應解釋為承攬關係，被上訴人因請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第二款之規定，被上訴人予以變更依「合約關係」及「承攬之規定」之請求，亦適法、妥當，亦無侵害上訴人之審級利益。

二、兩造之合約關係於八十九年三月三日即已終止或解除，如被證四、五所示，被上訴人於原審九十年八月二日言詞辯程序中亦表明甚清，並於歷次書狀再次表示以訴狀之送達為解除之意思表示（姑不論應解釋為終止之意思表示），上訴人並未表示爭執，今於上訴審中遲誤再提出爭執，實不堪採信，況查，上訴人於九十一年五月二十七日之上訴理由（二）狀三、中亦表示已為「解除之意思表示」，試問伊又於何時表示呢？被上訴人否認所施作之天花板工程有任何瑕疵，今日雙方所爭執之問題重點，乃在於上訴人所主張之瑕疵是否存在？上訴人對於兩造訂有契約之事實並不爭執，惟抗辯被上訴人所承做之天花板工程，本應於八十九年二月二十日進場安裝，然被上訴人卻遲至八十九年二月二十五日始進場施作。嗣經上訴人於現場監工時卻發現被上訴人所提供之不銹鋼沖孔天花板，每片均凹凸變形，尤以每片之沖孔週邊特別嚴重，且發現不銹鋼板上有諸多摺痕、斜紋及凹陷而不方正，完全與兩造間所約定之材料品質規格不相符合。被上訴人隨即向上訴人提出材質缺失之改善替代措施，改以烤漆方式處理該批不銹鋼材，並願將原議定價格九五折之方式折讓，以補救其材質不良之施工瑕疵，惟因不符合債務給付之內容，上訴人並不同意，兩造遂同意不繼續履行契約。被上訴人所交付之給付內容既有瑕疵，且上訴人已另行雇工重新施做，其自無請求給付報酬之權利等語，以為抗辯。然今上訴人僅提出一片Ａ區完工之天花板（按Ａ區已完工，有證人柯玉崑到原審證述甚詳，並提出工作日誌為證，且原審亦於九十年五月二十四日提示Ａ區三張完工照片予上訴人辯視），認該天花板有如何之瑕疵云云，然該全Ａ區之天花板已為上訴人所自行拆卸，不知去向，今隨便拿一片天花板，姑不論係有何瑕疵，怎堪認整個Ａ區有何瑕疵？上訴人顯已無法證明被上訴人所施作之天花板具有如何之瑕疵，且上訴人亦於九十年二月二十二日原審言詞辯論程序中自認伊無法提供鑑定單位予以證明瑕疵之所在，今再據為上訴理由，反覆不一，怎堪採信？而鈞院於九十一年六月二十四日亦應上訴人之要求再通知訊問證人張文和，欲證明伊所提出之一片完工之天花板為被上訴人所施作，且具有瑕疵等情，而證人張文和則具結證陳，該一片天花板因已經再度加工為成品，且無特別記號伊無法判別為伊所沖孔；且依伊沖孔二十多年之經驗從未有人反應其沖孔有如上訴人所提可疑之凹凸不平不銹鋼板之情；而不銹鋼板經密集沖孔，因打洞後即非原亮面而會有光線折射之情（即被上訴人所稱之摺痕），不能稱為瑕疵等語甚清，實不能認該天花板有瑕疵。

參、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要時為限，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為裁判，此項規定對於簡易程序之上訴程序，亦有準用，民事訴訟法第四百三十六條之一、第四百五十一條第一、二項分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院八十五年台上字第二一五八號判決意旨參考）。

二、本件被上訴人（即原審原告）於原審起訴時請求上訴人（即原審被告）給付三十三萬六千六百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，其起訴之事實係陳述「被告於八十九年二月二日向原告購買半明架沖孔型亮面不銹鋼天花板，分Ａ、Ｂ區，Ａ區部分計價十五萬元（含稅）、Ｂ區部分計價三十四萬元（含稅）」、「Ａ區依期安裝完成，Ｂ區已完成大部分Ｔ－ＢＡＲ骨架及吊筋，其他如特殊捲圓鋁收邊料等配件之工作，不銹鋼亮面天花板之備料已完成沖孔及未沖孔之半成品及配件，含安裝骨架點工，計值已完成施作及備料之部分為十八萬六千六百六十元」、「被告已不願意履行本件訂購契約拒絕給付全部款項，原告關於Ａ區部分，完工議後為十五萬元，應請求被告全額給付價款，Ｂ區部分被告已表明不願意再履行其給付價款之義務，並已遲延，且可歸責於被告，原告乃再以本件訴狀繕本之送達為解除關於該Ｂ區部分之買賣合約意思表示，解除後就已完工進料及訂製部分（含工）計價一十八萬六千六百六十元，依民法第二百六十條之規，被告應負損害賠償之責任」等語（詳被上訴人八十九年五月二十四日支付命令聲請狀、八十九年八月十五日起訴狀、八十九年九月二十五日準備書狀、九十年八月三十日辯論意旨狀），則被上訴人係依買賣契約之價金給付請求權為依據，請求上訴人給付Ａ區之價款十五萬元，及Ｂ區解除契約後，請求就已完工進料及訂製部分之費用十八萬六千六百六十元。上訴人於原審中，亦係以被上訴人所提供之不銹鋼板具有瑕疵，未提供契約通常所需之效用，應無給付價金請求權等語資為抗辯（詳上訴人九十年一月十二日答辯狀、九十年三月七日辯論意旨狀）。

三、惟原審於宣示判決筆錄中，係認定「兩造於八十九年二月二日約定之契約內容，被告除向原告購買定做一定規格之半明架沖孔型亮面不銹鋼天花板外，尚包含將上開訂購之天花板於被告指定之場所安裝完畢，此觀兩造所不爭執之報價單中約定『現場完工』等語自明，依前揭說明，兩造所定之契約內容，自應適用上開承攬之法律關係」等情，而適用民法第五百五十一條、第二百六十三條之規定，判決上訴人應給付被上訴人三十三萬六千六百六十元及自八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。是原審本應僅就當事人所主張及答辯之法律關係即買賣價金給付請求權及解除契約是否有理由而為裁判，然竟遽以當事人未曾主張及答辯之承攬契約之承攬報酬請求權及終止契約之損害賠償請求權而為判斷，並為上訴人敗訴之判決，致上訴人無從就該法律關係為辯論，依前揭最高法院八十五年度台上字第二一八五號判決意旨，其訴訟程序顯屬有重大之瑕疵，並有剝奪上訴審級之利益。而上訴人復於本院言詞辯論時，表明不同意由本院就該事件自為實體之裁判以補正上開訴訟程序之違誤，更主張應將本件發回原審（見本院九十二年五月二日言詞辯論筆錄），則考諸前揭說明，本院為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，為有理由，故將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項，判決如主文。

民事第一庭

法院書記官　方美雲