臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一二六五號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一二六五號

原告

榮東工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

江肇欽律師

訴訟代理人

黃淑琳律師

被告

中華工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間給付工程款等事件，本院於中華民國九十三年一月二日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實

壹、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百二十九萬八千九百一十五元整及起訴狀繕本㈡願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告於民國八十七年一月十一日、六月二十五日、八月十七日及十月二十六日向被告承攬「東西向觀音大溪線Ｅ一○四標橋面版工程」，合約編號分別為八一ＥＣＩ○四○○○、八一ＥＣＩ○五四○○、八一ＥＣＩ○五八○○、八一ＥＣＩ○六五○○號工程，原定合約價各為新台幣（下同）五百四十九萬二千三百九十八元、五百七十五萬五千九百六十七元、五百六十七萬元及四百三十萬五千三百六十八元。前開工程均已竣工並經驗收合格在案，惟被告迄今仍積欠原告共計五百二十九萬八千九百一十五元之款項尚未清償，爰逐一列舉說明如下：

①工程款部分：三百二十四萬一千四百十二元。系爭承攬關乃採實做實算之計價方式，被告已結算估驗之金額為二千二百零四萬二千一百二十四元，經被告同意結算補列之工程款為二百六十九萬六千九百九十二元，被告要求追加施作之安全網共六十五幅費用共計二十八萬二千五百元，橋面版中央胸牆預埋筋共二十六點七八一三噸，該部分費用為程價款為九萬三千七百三十四元，是原告所完成之工程總價為二千五百一十一萬五千三百五十元，被告迄今只給付原告二千一百八十七萬三千九百三十八元，是工程款部分被告尚積欠原告三百二十四萬一千四百一十二元。

②工程保留款部分：一百零九萬三千六百九十六元。被告僅支付原告完成工程價值之百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格並開具保固切結書後無息發還百分之四，其餘百分之一為保固金，俟保固期滿後（即業主驗收合格滿一年後）無息發還。經查，原告所承作之上開工程經被告驗收合格並經經業主正式驗收合格滿一年以上，故被告依約扣留之保留款一百零九萬三千六百九十六元，自應返還。

③履約保証金部分：五十五萬元。依系爭契約所附投標須知第十四條之規定，履約保証金應於完成合約規定一切手續後無息發還。查原告施作之工程業已完工並驗收合格在案，原告亦已完成合約規定之一切手續，惟被告迄今仍未發還合約編號八一ＥＣＩ○四○○○、八一ＥＣＩ○五八○○號工程之履約保証金二十五萬元、三十萬元，原告自得請求被告發還。

④下腳料款部分：二十四萬五千七百三十五元。依補充說明第五條「施工材料」第六項關於下腳料之處理，明定：「鋼筋材料在規定允許損耗內產生之下腳料，由承包商自行處理。此項下腳料為供應量之３％，於每次計價時辦理折價扣款，折價之單價依每公斤五元計。」，經查，原告所承包工程之下腳料合計共五萬七千七百四十八公斤，以每公斤五元計，被告總共自給付予原告工程款中扣除二十八萬八千七百四十元作為下腳料款，惟原告因施工所產生之下腳料共四萬九千一百四十七公斤，卻遭被告全數運回，被告顯已侵害原告之權益並造成原告之損失，以每公斤五元計價，被告應賠償原告二十四萬五千七百三十五元。

⑤吊件及三角架之回收款部分：十六萬八千零七十二元。原告因為施作系爭工程之需要，曾向被告領用吊件及三角架，並由被告在原告應領價款中扣除。惟兩造於八十七年四月十日達成協議，關於吊件可用品部分被告同意以每個四十二元清點收回，而三角架部分被告則同意以每組一百五十元回收，原告業已交還吊件一千九百四十一個及三角架五百七十七個，被告自應支付原告吊件之回收款八萬一千五百二十二元（即1941×42=81522元）及三角架之回收款八萬六千五百五十元（即577×150=86550元），合計為十六萬八千零七十二元。被告積欠原告前揭款項，經原告請求並發函催告給付均無結果，為此本於承攬契約關係請求被告給付前開工程款、工程保留款及履約保証金，另本於承攬契約、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償下腳料款，另基於兩造之協議請求被告支付吊件及三角架之回收款，為此請求被告應給付五百二十九萬八千九百一十五元整及起訴狀繕本送達送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

㈡系爭工程之結算金額應依原証三號之採購結算估驗明細表所準。前揭「採購結算估驗明細表」，已清楚記載兩造當初就系爭四項工程合約之結算金額，而被告所提結算附表之金額明顯不實，原告從未見過，被告亦未提出証明，且原告從未見過，應屬無據。該附表中所列之下腳料為七一點六噸，亦有不實，依照原證八「Ｅ一○四榮東橋面版各合約下腳料狀況統計表」，明載兩造間系爭四個合約之下腳料數量分別為一萬七千零四十一公斤、一萬八千三百五十二公斤、一萬八千七百九十八公斤、三千五百五十七公斤，合計共為五萬七千七百四十八公斤，該統計表為被告所制作，被告不得任意推翻異上開統計表，是被告陳稱原告之下腳料為七一點六噸，應再扣款七萬零四百十三元云云，自非有理由。又被告雖提出「協力廠商扣款明細表」為證，惟該表所列之扣款項目、金額，被告已於「採購計價單」（見原證七）中扣除後始撥款予原告。

㈢關於補列工程款二百六十九萬六千九百九十二元部分：該部分之工作原告業已完成，有被告寶山工務所之會計人員林平先生所結算製作之補列工作項目一覽表（見原證四），亦經林平所到庭證述屬實，被告對於原告所提出之補列結算工作項目一覽表之真正並不爭執，僅辯稱該工程已包含於採購結算估驗明細表中，自應由被告自應負舉証之責，但被告至今仍無法舉證證明。原証三採購估驗結算表所列早在八十八年十一月二十四日、同年十二月三十日及八十九年四月二十日即已估驗完成，而前開補列結算工作項目一覽表（詳原証四號）係於九十年二、三月間，原告與林平結算時，由林平所交付予原告之結算結果，如該補列結算項目均已包含於前開採購結算估驗明細表，則被告方面又何必事後再與原告結算，被告並不否認原告已施作完成系爭補列之工程項目及其數量，僅係因業主即台灣省交通處公路局東西向快速公路北區工程處未就上開補列工程計價發款予被告，因而拒絕給付上開補列工程款予原告。被告雖辯稱原証四「補列工作項目一覽表」係由林平所製作，未經其用印認可，且依雙方合約補充說明之規定，結算數量應以業主結算數量為準云云，惟查，前揭「補列工作項目一覽表」，既係被告當時負責系爭工程之專業工程師林平先生所製作，被告復對於該一覽表之形式真正不爭執，即不容被告任意否認之，被告倘欲否認其內容之真正，理應由其舉證。又系爭合約附件即補充說明第九條雖規定：「結算方式：本工程項目結算數量概以業主計算方式為準，如有差異皆已含於合約單價內，不另調整。」等語，然此一規定只是表明以業主之「計算方式」計算兩造之結算數量而已，並非兩造間之結算數量為何全由業主決定，縱認為被告之解釋可採，惟此一所謂補充說明之規定乃被告所片面制定之定型化契約，並未於招標時列載於招標條件之中，卻於簽約時附於採購合約書中強令所有得標者均自動受此一拘束，已欠公平，且依該規定之內涵解釋，不論承包者完成之數量多寡，均可完全視而不見，全部依照業主認定之結算數量為準，將所有風險不合理轉嫁給轉包之下游小包商，利益卻仍由被告及業主全部享有，明顯違反公序良俗，並違反民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效，況業主對於原告所已完成之工程項目及數量之結算結果究竟為何，迄今從未見被告提出，則被告以業主之認定並不包括該補列工程項目為由，拒絕原告此項之請求，亦非有據。被告復辯稱鋼筋之供應量中包含一定比例之耗損量，原告以供應量計算完成數量顯不足採云云，惟被告既主張供應量應扣除耗損量後才是完成數量，則自應由被告舉証証明實際之耗損量為何，才能清楚說明何以原告基於其供應量扣除被告實際結算數量主張其少計二百二十九點一二四噸之彎紮鋼筋為不可採，況依合約附件之補充說明第五條第六項關於下腳料之處理，明定「此項下腳料為供應量之3%」，基此推算，即令確有耗損量也不超過供應量之百分之三，因此以被告之供應量為二千五百四十三點四０五噸計算，其耗損量絕不超過七十六點二七噸甚明，可是被告之供應量與實際結算數量之差額卻高達二百二十九點一二四噸，足證被告確實少計原告所完成之彎紮鋼筋數量。

㈣關於安全網費用二十八萬二千五百元部分：系爭被告要求原告追加施作之安全網與一般勞工安全及環境保護費用無關，自不包括於所謂工安環保費之中，被告辯稱該項費用已支付予原告云云，自應舉証證明。

㈤關於橋面板中央胸牆之工程款九萬三千七百三十四元部分：原告已提出數量表証明原告確已施作，並為被告所不爭，僅抗辯上開橋面板中央胸牆之工程款九萬三千七百三十四元已列入原証三號之結算數量之中，被告既主張已計價及付款與原告，自應由其負舉証之責。

㈥關於工程保留款一百零九萬三千六百九十六元部分：依系爭採購合約「付款辦法」之規定，只要業主正式驗收合格並開具保固切結書，被告即應返還百分之四之保留款，另於保固期滿後發還剩餘之百分之一，根本與兩造是否已簽認結算數量無關，從而被告以原告未簽認結算數量為由，拒絕返還系爭工程保留款，顯屬無據。況被告已自承系爭工程業已完工並經驗收合格在案，是其應即返還工程保留款予原告，原告早已與被告辦理相關結算事宜，因被告對於原告主張補列、漏計及追加之工程款始終不願承認，為保護自己之權益始拒絕簽認，又原告亦早備妥系爭工程之保固切結書，僅因被告拒不給付不足之工程款並返還工程保留款，始未交付予被告，原告並已於日前將保固切結書寄給被告（見原証十九)，是被告應返還前開工程保留款。

㈦關於履約保証金五十五萬元部分：依與採購案件投標須知第十四條規定，履約保証金於完成合約規定一切手續後無息發還，原告施作之工程業已完工並驗收合格在案，自應認為原告已完成合約規定之一切手續，被告即有返還履約保証金之義務，至於原告雖尚未與被告辦妥結算，惟並非可歸責於原告，已如前述，而且結算與返還履約保証金毫不相干，被告自應返還履約保證金。

㈧關於下腳料款二十四萬五千七百三十五元部分：四件合約之下腳料合計共五萬七千七百四十八公斤，由原證九廠商退料單可知上開下腳料均遭被告運回，依前揭補充說明第五條「施工材料」第六項「關於下腳料之處理」明定：「鋼筋材料在規定允許損耗內產生之下腳料，由承包商自行處理。此項下腳料為供應量之３％，於每次計價時辦理折價扣款，折價之單價依每公斤五元計。」，可見被告於簽約之初，即預定鋼筋供應量之百分之三作為耗損量，並以每公斤五元計算自原告之工程款中加以扣除，申言之，鋼筋材料雖係由被告所供應，惟原告所領用之所有鋼筋材料中確有百分之三之數量係由原告負擔其費用，等於是原告向被告購買該數量以作為預估耗損量，因此就該百分之三之鋼筋數量其所有權自應歸屬於原告，前述條文亦明定「由承包商自行處理」，被告未經原告同意即任意將之運回，自應負賠償責任。

㈨關於吊件及三角架之回收款十六萬八千零七十二元部分：兩造曾於八十七年四月十日達成協議，關於吊件可用品被告同意以每個四十二元整清點收回，而三角架被告則同意以每組一百五十元整回收，原告業已交還吊件一千九百四十一個及三角架五百七十七個，故被告自應支付原告吊件之回收款八萬一千五百二十二元（即1941×42=81522元）及三角架之回收款八萬六千五百五十元（即577×150=86550元），合計共十六萬八千零七十二元予原告。被告雖辯稱原告尚未完成結算手續及材料扣繳，故打算於末期計價時再一併計付，惟原告並無材料未扣繳之情事，且原告迄未完成結算手續乃因可歸責於被告之事由所致，已如前述，故被告以原告未完成結算手續及材料扣繳為由拒絕收回吊件及三角架本屬無據。況吊件及三角架之回收乃兩造於系爭採購合約書以外之協議，根本與系爭工程之工程價款無關，被告以上開之理由拒絕買回，顯屬無理。

㈩關於被告以原告超用混凝土主張抵銷八十九萬三千四百二十四元部分：原告否認有超用混凝土，被告對於此一主張從未以口頭或書面向原告提出，待原告對其提起本件訴訟時才忽爾提及，顯與經驗法則有違，殊無足採。被告所提「凝土供應結算統計表」及「採購合約資源供借彙總結償表」原告從未見過，且由其形式上觀之，該表並未經任何被告公司之經辦或主管人員簽章認可，且其數量如何產生亦未據被告提出更詳細之証據加以証實，原告否認其真正。

三、證據: 提出採購合約書、結算驗收表、採購結算估驗明細表、補列結算工程項目一覽表、中央胸牆預埋筋數量表、採購估驗單、採購計價單、下腳料狀況統計表、廠商退料單、協調會議記錄、營管領料單、律師函、切結書、Ｅ一○四標榮東橋面版鋼筋總數量統計表、工程數量計算表、設計圖、Ｅ一○四標橋面版洩水孔每處開孔補強筋計算表、板橋第二四支郵局第一六四三號存證信函等影本為證，聲請傳喚證人林平、游明哲、李世沂。

貳、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。

㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠關於系爭工程結算款部分：原証三「採購結算估驗明細表」及「補列工作項目一覽表」，均為林平所製作，惟此乃林平計算工程數量之初稿，既未依被告公司章程規定辦理核備，亦未經無被告公司相關負責人員用印，且林平製作之表格，未依被告公司規定檢附計算式，原告以此為工程結算之依據，實欠依據，顯不可採。又依雙方合約補充說明第九條、合約一般條款第五條之規定，結算數量應以業主結算數量為準，本案爭點係原告結算數量究竟為何，被告業已依業主結算數量提出榮東公司之結算表，並檢附業主之工程數量計算表、施工圖說等件為證，可知榮東公司之結算金額應為二千一百八十三萬四千四百四十九元，原告自認被告已給付二千一百八十七萬三千九百三十八元工程款，此為雙方所不爭執，是被告已先溢付三萬九千四百八十九元予原告，原告顯有不當得利，自應將溢領之三萬九千四百八十九元返還被告。

㈡關於追加施作安全網費用部分：按合約一般條款第三十四條之規定，原告本應對工作場所作安全維護措施，並應遵守合約中有關協力廠商勞工安全衛生與環境保護管理要點之相關規定確實辦理，而有關勞工安全衛生與環境保護費用，被告已列於歷次計價款中之「工安環保費」計給，原告又未能舉證其確實有額外施作安全網之資料文件，故原告顯已重複請求，殊無理由。

㈢橋面版中央胸牆預埋筋費用部分：關於鉸接版鋼筋部分被告前已於庭上說明此部份可清楚由圖說上查對而得，且經被告針對圖說進行核對，該部分計算式亦已有算入計價款中，並無原告所稱漏列之情事。又伸縮縫鋼筋、鉸接版鋼筋及洩水孔鋼筋均需與橋面版之鋼筋圖一併計算，惟因原告始終無法提出計算式，是以被告實無從比對雙方差異究竟為何，而原告不願接受被告所提送之結算資料，聲請送交台北市建築師公會辦理鑑定後又反悔撤回鑑定，此部分原告始終無法確實舉證，顯不可採，應予駁回。

㈣關於下腳料款部分：依合約補充規定說明之規定可知鋼筋係由被告提供予原告使用，原告仍應負責鋼筋加工及綁紮等工作（已包含在工程計價款中），是原告使用之鋼筋全數係由被告提供，豈可反而指稱被告之鋼筋係自己所有。查原告於工程中所領用之鋼筋數量，應負擔下腳料鋼筋數量共計為六萬六千一百八十一點七五公斤，扣除先前已計價之五萬七千七百四十八公斤，故尚有八千四百三十三點七五公斤尚未扣回，依雙方合約規定以每公斤五元計算，是以原告應由工程款內將下腳料款四萬二千一百六十九元（8433.75×5＝42,169）繳還被告。至原告所舉證之原證九廠商退料單，其係榮東公司於工程中將未使用之鋼筋數量退還予被告，並由榮東公司提出廠商退料單請被告簽收以證明確已退還鋼筋及退還數量之文件，被告已將原告退還之鋼筋數量從領得鋼筋數量中扣除，此由退料單之備註欄以及包商退料人處均有榮東公司用印與負責人簽名，可以為證。下腳料與未使用之鋼筋，本來於定義上就非屬同一，原告卻將其混同一談，顯然錯誤，自不可採。

㈤關於工程保留款部分：依雙方工程採購合約書「付款辦法」之規定所載，被告支付原告完成工程價值百分之九十五，其餘百分之五留作保留款，俟業主正式驗收合格並開具保固切結書後無息發還百分之四，其餘百分之一為保固金，俟保固期滿後無息發還，是按照雙方所約定之發還保留款程序，需由原告前來完成結算程序並開具保固切結書後，被告始得依約返還百分之四（且無須加計利息），餘者百分之一仍需留充作為保固金之用。查本件結算金額應為二千一百八十三萬四千四百四十九元，則百分之四之保留款則為：八十七萬三千三百七十八元（21,834,449 ×0.04＝873,378），惟本件保留款乃因原告遲遲不前來辦理結算程序且不依約開立保固切結書，始造成被告無法將工程款返還予原告，原告怠予行使自身權利，未依約辦理領取保留款之手續在先，又豈能倒因為果，反指被告故意不將保留款返還？退步言之，縱被告需給付保留款予原告，依雙方合約約定亦為無息發還，是原告就此部分請求加計利息，顯與雙方間所成立之特約規定不符，應予駁回。退步言之，原告遲至九十二年十一月中始依約開立保固切結書寄送對造，當時即已發生承認之效力，原告既承認合約中有關發還保留款之規定，自當依照合約規定辦理。

㈥關於履約保證金部分：依雙方工程合約投標須知第十四條規定，履約保證金於完成合約規定一切手續後無息發還，另依合約一般條款第三十二條規定，乙方（即原告）依合約規定應負損害賠償責任，或於甲方其他區營管處或工務所負有清償債務責任時，甲方得由乙方之履約保證金、工程計價款、工程保留款或工程保固金內扣抵之。為確保合約之履行，於發還履約保證金時，原告需先依約辦理結算，始得請求發還履約保證金，原告怠予行使自身權利，未依約辦理結算手續在先，如合約之任一方均可任意未依約辦理而任意請求給付或賠償，豈非變相鼓勵不遵守合約規定與精神，並徒令國家重大建設背負更多的風險。退步言之，縱被告需給付履約保證金予原告，依雙方合約約定亦為無息發還，是原告就此部分請求加計利息，顯與雙方間所成立之特約規定不符，應予駁回。

㈦被告主張抵銷部分：按兩造間所簽立之工程合約，於工程明細表中包含有245KG/c㎡混凝土施作項目，且依工程合約補充說明第五條第三項第ａ款規定：「混凝土由甲方拌合車送至工地，結算時如實用數量低於最高供應量，多餘部分不用點交，如實用數量高於供應量，超出部分由乙方自行負擔並按單價賠付甲方或由甲方自乙方計價工程款或保留款扣回歸墊」，與第八項規定：「現場混凝土使用數量遊程商自行控制，承商因控制不當致使混凝土超用，其該超用部分由承商自行負擔」，顯見依約榮東公司應自行控制混凝土之使用數量，原告共超領混凝土五百八十點九公斤，依工程明細表內 245KG/c㎡混凝土單價費用觀之，水泥費用每公斤為八百八十二元，拌合費用每公斤則為六百五十六元，總計每公斤混凝土處理費用共為一千五百三十八元，應賠付被告八十九萬三千四百二十四元，是以榮東公司得請求之金額應為保留款八十七萬三千三百七十八元，加履約保證金五十五萬，再予以扣除已溢領之工程計價款三萬九千四百八十九元與超領混凝土之費用八十九萬三千四百二十四元，故榮東公司僅得領取四十九萬零四百六十五元。

三、證據：Ｅ一○四標榮東ＥＣＩ一○四○○○、○五四○○、○五八○○、○六五○○混凝土供應結算統計表、被告公司章程業務類第九章驗收結算注意事項、合約一般條款第三十四條及中華工程股份有限公司協力廠商勞工安全衛生與環境保護管理要點、Ｅ一○四標榮東ＥＣＩ一○四○○○、○五四○○、○五八○○、○六五○○工程明細表、Ｅ一○四標榮東ＥＣＩ一○四○○○、○五四○○、○五八○○、○六五○○採購合約資源供借彙總結償表、工程結算表、Ｅ一○四標榮東ＥＣＩ一○四○○○、○五四○○、○五八○○、○六五○○工程計價單等影本為證。

理由

壹、程序方面：查被告之法定代理人於九十二年八月二十一日變更為丁○○，被告已於九十二年九月一日以聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，有被告公司變更登記事項卡、聲明承受訴訟狀影本在卷足憑，是依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定應予許准，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告於八十七年一月十一日、六月二十五日、八月十七日及十月二十六日向被告承攬「東西向觀音大溪線Ｅ一○四標橋面版工程」第八一ＥＣＩ○四○○○號、第八一ＥＣＩ○五四○○號、第八一ＥＣＩ○五八○○號、第八一ＥＣＩ○六五○○號工程，原定合約價各為五百四十九萬二千三百九十八元、五百七十五萬五千九百六十七元、五百六十七萬元及四百三十萬五千三百六十八元，前開工程均已竣工並經驗收合格在案，惟被告尚積欠：工程款三百二十四萬一千四百十二元、工程保留款一百零九萬三千六百九十六元、履約保証金部分五十五萬元、下腳料款二十四萬五千七百三十五元、吊件及三角架之回收款十六萬八千零七十二元，綜上共計積欠五百二十九萬八千九百一十五元之款項，被告基於承攬契約關係請求被告給付前開工程款、工程保留款及履約保証金，基於承攬契約、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償下腳料款，並基於兩造之協議請求被告支付吊件及三角架之回收款，為此請求被告應給付原告五百二十九萬八千九百一十五元整及起訴狀繕本送達送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

二、被告則以：系爭工程結算金額應為二千一百八十三萬四千四百四十九元，被告已先給付二千一百八十七萬三千九百三十八元工程款，原告應將三萬九千四百八十九元溢付款返還予被告；原告主張「安全網費用」係屬勞工安全衛生與環境保護費用，被告已計價給付，原告重複請求，殊無理由；橋面版中央胸牆預埋筋費用部分，該部分計算式亦已算入計價款，並無原告所稱漏列之情事；下腳料款部分，鋼筋係由被告提供予原告使用，並非屬原告所有，原證九廠商退料單係原告將該工程未使用之鋼筋退還予被告，被告已將原告退還鋼筋數量自領得鋼筋數量中扣除，下腳料與未使用之鋼筋，本非屬同一，原告將其混同一談，顯然錯誤；本件結算金額應為二千一百八十三萬四千四百四十九元，則百分之四之保留款則為八十七萬三千三百七十八元，被告係因原告遲遲不前來辦理結算程序且不依約開立保固切結書，因而無法依約將工程款保留返還予原告；原告需先依約辦理結算，始得請求發還履約保證金，被告係因原告未依約辦理結算，始無法發還履約保證金；又原告依約應自行控制混凝土之使用數量，其共超領混凝土五百八十點九公斤，依工程明細表內245KG/c㎡混凝土單價費用觀之，水泥費用每公斤為八百八十二元，拌合費用每公斤則為六百五十六元，總計每公斤混凝土處理費用共為一千五百三十八元，原告應賠付被告八十九萬三千四百二十四元，被告並以此主張抵銷等語抗辯。

三、原告主張其於八十七年一月十一日、六月二十五日、八月十七日及十月二十六日分別向被告承攬「東西向觀音大溪線Ｅ一○四標橋面版工程」第八一ＥＣＩ○四○○○號、第八一ＥＣＩ○五四○○號、第八一ＥＣＩ○五八○○號、第八一ＥＣＩ○六五○○號工程，原定合約價各為五百四十九萬二千三百九十八元、五百七十五萬五千九百六十七元、五百六十七萬元及四百三十萬五千三百六十八元，前開工程均已竣工並驗收合格，工程之保固期間業已屆滿，被告迄今共給付工程款二千一百八十七萬三千九百三十八元予原告，又兩造另於八十七年四月十日達成協議，被告同意以每個四十二元回收吊件，以每組一百五十元回收三角架，原告已將吊件一千九百四十一個及三角架五百七十七組交還被告等情，業據原告提出提出採購合約書、結算驗收表、協調會議記錄等影本為證，並為被告所不爭執（見本院九十二年十一月二十七日準備程序筆錄），堪信為真。惟原告主張被告迄今仍積欠工程款三百二十四萬一千四百十二元、工程保留款一百零九萬三千六百九十六元、履約保証金部分五十五萬元、下腳料款二十四萬五千七百三十五元、吊件及三角架之回收款十六萬八千零七十二元，共計五百二十九萬八千九百一十五元之款項尚未清償，則遭被告否認，並以前詞置辯。茲僅就兩造之爭點分述如下：

㈠原告主張系爭工程計價係採「實做實算」方式，系爭工程經被告結算金額為二千二百零四萬二千一百二十四元，又被告同意結算補列之工程款為二百六十九萬六千九百九十二元，被告要求追加施作之安全網共六十五幅費用共計二十八萬二千五百元，橋面版中央胸牆預埋筋費用為九萬三千七百三十四元，是原告所完成之工程總價為二千五百一十一萬五千三百五十元，被告迄今只給付原告二千一百八十七萬三千九百三十八元，被告尚積欠原告三百二十四萬一千四百一十二元，並提出採購合約書、結算驗收表、採購結算估驗明細表、補列結算工程項目一覽表、中央胸牆預埋筋數量表、採購估驗單、採購計價單、營管領料單、律師函、切結書、Ｅ一○四標榮東橋面版鋼筋總數量統計表、工程數量計算表、設計圖、Ｅ一○四標橋面版洩水孔每處開孔補強筋計算表等影本為證。經查：

①原告雖以採購結算估驗明細表（見原證三）、補列結算工程項目一覽表（見原證四）、中央胸牆預埋筋數量表（見原證五）等影本主張被告結算工程金額為二千二百零四萬二千一百二十四元，被告同意結算補列之工程款為二百六十九萬六千九百九十二元，被告要求追加施作之安全網費用為二十八萬二千五百元，橋面版中央胸牆預埋筋費用為九萬三千七百三十四元云云，惟查證人即被告公司專業工程師林平到場證稱：「（是否了解東西向觀音大溪線橋面版工程？）我是從去年十月才到那邊的工地開始接觸到本件工程，案子很多，這件我記得有處理到，我有經手到原證三的估驗明細表，至於原證四的補列結算工作項目一覽表是我所製作沒錯，但是原告主張這些項目他們有施作沒有計價，我做了這個表向中華公司報告，也簽了壹張公文跟公司說若未計價要向業主求償，至於這張表的金額是否正確仍須經過確認，因為依照合約，必須業主有計價給中華公司，公司才會計價給小包，後來我沒有看到回文但聽說公司不太同意」」「（原證三採購結算估驗明細表的情形為何？）這只是我作業當中所列出的壹份表，並未發生效力，應該要層層往上簽報蓋章，最起碼廠商簽認的部分要有廠商的蓋章，在我離職之前這一部份的金額明細都未確定」「（原證四是何時製作？有無交給原告？原證三所列的金額有無交給原告？）今年二、三月製作的，有交給原告。不清楚中華公司是否有給付原告二千多萬，如果有也應該是施工過程中的估驗計價款項，原證三是工程作完了之後依照之前工程師所留下來的資料所作的總結算」「（原證四的項目是否包括在原證三之中？製作原證四時有無與李世沂、游明哲核對？）原證三的表我做了二份，壹份有包括壹份沒有包括，我不確定原證三是否包括。沒有與李、游二人對過，因為游不在現場，李在作其他工作」（見本院九十年十月十八日準備程序筆錄），足證原證三採購結算估驗明細表雖係被告公司專業工程師林平依據先前資料所製作，然林平並未依被告公司章程業務類第九章驗收結算注意事項第六十七條「‧‧‧其處理程序由工務所施工站編製數量計算書及竣工圖，會同廠商、內業站、所長或由所長指派人員會驗後，交由內業站編製下列結算估驗文件，辦理結算計價，呈報公司結案」規定辦理（見證二），且該結算估驗明細表並未經被告公司相關人員及主管簽署認可，原告自不得以該結算估驗明細表主張該工程經被告估驗結算金額為二千二百零四萬二千一百二十四元。又原證四補列結算工程項目一覽表雖係被告公司專業工程師林平所製作，惟據證人林平前揭證詞可知，該一覽表係原告向林平表示該表所列項目有施作未計價，林平遂依據原告前開主張製作表格向被告報告，自不得遽認該表格所列項目均係被告同意追加但未計價之工程項目。

②按系爭工程補充說明第九項係規定：「計算方式：本工程項目結算數量概以業主計算方式為之，如有差異皆已含於合約單價內，不另調整。」，有系爭合約所附補充說明影本在卷足憑（見原證一），而系爭工程經被告會同業主台灣省交通處公路局東西快速公路北區工程處（下稱北區工程處）驗收結算金額二千一百八八十三萬四千四百四十九元，有被告所提結算表所附業主之工程數量計算表、施工圖說等影本為證，原告雖認被告前揭驗收結算金額不正確並聲請本院將系爭工程送台北市建築師公會鑑定原告施工部分及金額（見原告九十一年十一月一日聲請調查證據狀），然原告又於九十二年十月二十七日本院準備程序中當庭表示放棄聲請鑑定（見本院九十二年十月二十七日準備程序筆錄），且原告迄今仍無法提出其他證據證明系爭工程之總價，自應認系爭工程之總價為二千一百八十三萬四千四百四十九元。

③原告另主張因被告追加施作之安全網費用為二十八萬二千五百元，橋面版中央胸牆預埋筋費用為九萬三千七百三十四元，被告固不否認原告有施做安全網及橋面版中央胸牆預埋筋，惟抗辯稱安全網費用包括於工安環保費用內，該費用與橋面版中央胸牆預埋筋費用已於驗收結算時一併計價，並未漏列等語，經查原告所施做之安全網確實屬公安環保費用之一部等情，業據證人即被告公司員工李世沂到場證述屬實（見本院九十一年十一月十三日準備程序筆錄），原告亦自承該安全網係放置於施工處以防止發生工地意外等情（見本院九十二年十一月二十七日準備程序筆錄），又查被告所提結算表確實已將「公安環保費」及「橋面版中央胸牆預埋筋」等項目列入，原告復無法舉證係因被告額外要求追加施做該項目，則其主張被告應另外負擔安全網費用二十八萬二千五百元及橋面版中央胸牆預埋筋費用為九萬三千七百三十四元，自無足取。

④綜上，系爭工程經驗收結算後總價為為二千一百八十三萬四千四百四十九元，被告已先給付二千一百八十七萬三千九百三十八元予原告，原告顯已溢領工程款三萬九千四百八十九元，則原告請求被告再給付工程款三百二十四萬一千四百一十二元，委無足取，不應准許。

㈡原告主張被告已依系爭合約所附補充說明第五條第六項之規定，自給付原告之工程款中扣除二十八萬八千七百四十元作為下腳料款，惟原告因施工所產生之下腳料共四萬九千一百四十七公斤，卻遭被告全數運回，被告顯已侵害原告之權益並造成原告之損失，以每公斤五元計，被告應賠償二十四萬五千七百三十五元等語，並提出廠商退料單等影本（見原證九）為證，惟被告抗辯稱：系爭鋼筋係由被告提供予原告使用，原告僅負責鋼筋加工及綁紮等工作，豈可反而指稱被告之鋼筋係自己所有，原告於工程中將未使用之鋼筋數量退還予被告，並提出廠商退料單請被告簽收以證明確已退還鋼筋予被告，被告並將原告所退還之鋼筋數量從領得鋼筋數量中扣除，原告顯將下腳料與未使用之鋼筋混為一談等語。經查，原證九退料單係原告出具並經被告簽收之單據，是該退料單僅能證明原告業將共計四萬九千一百四十七公斤之鋼筋將還予被告，尚無法直接證明被告於計價時未將該四萬九千一百四十七公斤之鋼筋自原告領取鋼筋數量中扣除，況系爭工程係採「先施工，後估驗給款」之模式，如原告所指被告於計算下腳料扣款時未扣除退還之鋼筋數量等情屬實，何以被告嗣後仍持續將所餘鋼筋交還予原告且未於退料單上為相關註記？是原告所指顯與常情有違，況原告迄今無法舉證證明被告於計算下腳料款時未將該該四萬九千一百四十七公斤鋼筋自原告領取鋼筋數量中扣除，則其主張被告應賠償其下腳料款二十四萬五千七百三十五元，即屬無理由，不應准許。

㈢查兩造就系爭工程業經被告暨業主北區工程處驗收合格，保固期一年並已屆滿等情並不爭執，堪信為真實，又原告業於九十二年十一月十一日以板橋二十四支郵局第一六四三號存證信函將工之切結保固書交被告收執，有該存證信函影本（見原證十九）在卷足憑，被告自應將該工程之保留款及履約保證金返還予原告。查該工程經驗收結算後總價為二千一百八十三萬四千四百四十九元，以如前述，則該工程之保留款應為一百零九萬一千七百二十二元（00000000X0.05=0000000），是原告請求被告返還保留款一百零九萬一千七百二十二元及及履約保証金五十五萬元，為有理由，應予准許。

㈣查原告主張兩造業於八十七年四月十日達成協議，被告同意以每件四十二元之單價收回吊件，以每組一百五十元之價額回收三角架，原告業已交還吊件一千九百四十一件及三角架五百七十七組予被告等情，有該協議書影本在卷足憑（見原證十），被告對此亦不爭執，堪信為真，則原告請求被告給付吊件之回收款八萬一千五百二十二元（即1941×42=81522元）及三角架之回收款八萬六千五百五十元（即577×150=86550元），合計為十六萬八千零七十二元，自屬有理由，應予准許。

㈤綜上，原告得請求被告給付保留款一百零九萬一千七百二十二元、履約保証金五十五萬元及吊件、三角架回收款十六萬八千零七十二元，惟原告溢領工程款三萬九千四百八十九元，已如前述，則被告主張扣除溢領工程款三萬九千四百八十八元，自屬可採，是被告應返還原告之款項為一百七十七萬零三百零五元（0000000+550000+000000-00000=0000000）。至被告雖另抗辯稱：依系爭工程合約補充說明第五條第三項第ａ款及第八項之規定，原告應控制混凝土之使用數量，原告共超領混凝土五百八十點九公斤，應賠付被告八十九萬三千四百二十四元，被告並得主張抵銷等情，並提出Ｅ一○四標榮東ＥＣＩ一○四○○○、○五四○○、○五八○○、○六五○○採購合約資源供借彙總結償表影本為證，惟遭原告否認，又查前揭採購合約資源供借彙總結償表影本僅係被告單方面製作之文書，並未經原告簽名認可為證，被告亦無法提出相關單據證明原告確實領取混凝土之數量為何，則其主張原告超領混凝土應賠付被告八十九萬三千四百二十四元云，自無足取。

四、綜上所述，原告依據系爭工程合約及兩造間協議，請求被告給付一百七十七萬零三百零五元及自九十年三月二十八日起自清償之日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又兩造均原告陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併予准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。

六、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項及第三百九十二條第二項判決如主文。

民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。

法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。