臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一四五八號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第一四五八號

原告

力鵬企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

被告

禾宏實業有限公司

法定代理人

庚○○

法定代理人

戊○○○

法定代理人

己○○

法定代理人

辛○○

兼法定代理人

丁○○

被告

甲○○

右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應連帶給付原告新台幣（以下同）貳佰叁拾柒萬叁仟壹佰肆拾捌元及其中壹佰壹拾伍萬陸仟肆佰貳拾貳元部分自民國九十年一月三十一日起，餘壹佰貳拾壹萬陸仟柒佰貳拾陸元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述略稱：

一、緣禾宏實業有限公司（以下稱禾宏公司）向原告長年採購布疋，為擔保其給付貨款及清償債務之能力，於民國八十四年間邀同丁○○（即被告公司負責人）及甲○○為連帶保證人，約定就被告公司「所發生承兌，背書或保證之票據，及債務人已開付及未開付期票之貸款，暨未履行合約所應負之損害償額．．．」與被告公司負連帶保證責任，並合意以　鈞院為第一審管轄法院。

二、禾宏公司於八十九年十二月、九十年一月間陸續向原告公司購買貨品，原告依約陸續交貨達貳佰叁拾柒萬叁仟壹佰肆拾捌元。而被告公司交付原告抵充八十九年十二月之貨款票據因存款不足而退票壹佰壹拾伍萬陸仟肆佰貳拾貳元），九十年一月份之貨款亦未獲付款。雖原告迭經催討，被告公司仍置之不理且避不見面，致追討無著，乃依法起訴判決如訴之聲明。

三、被告禾宏公司確積欠原告公司貨款貳佰叁拾柒萬叁仟壹佰肆拾捌元整，且以被告丁○○、甲○○二人為連帶保證人。

㈠本件貨款事實與金額，由編號原證二送貨單影本及原證三統一發票影本可證。被告禾宏公司為支付原告八十九年十二月之貨款，而簽發發票日為九十年一月三十一日，票號：ＤＲ0000000，面額為壹佰壹拾伍萬陸仟肆佰貳拾貳元之支票，卻於嗣後遭退票而未受清償，有退票理由單影本足茲證明，九十年一月之貨款迄未給付；此外，被告丁○○（被告公司解散前之負責人）於　鈞院九十年七月十日審理中，亦陳述：「原告請求金額沒有問題．．．」，被告禾宏公司積欠貨款二百三十七萬三千一百四十八元，顯係事實。

㈡被告丁○○、甲○○為連帶保證人，被保證人為被告禾宏公司，有丁○○、甲○○所親簽之保證書足茲證明。

四、原告公司至禾宏公司載回各式布疋，實為被告丁○○代表禾宏公司而為之提議，非原告公司主動提出請求，實情細述如下：

㈠承前所述，禾宏公司為清償原告公司八十九年十二月貸款，所簽發面額為壹佰壹拾伍萬陸仟肆佰貳拾貳元之支票，於九十年一月三十一日發票日屆至當天，禾宏公司因無力清償兌現上開支票，而由丁○○以電話主動告知原告公司其已無法繼續經營，上開支票將遭跳票等情事，原告公司獲悉後，即表示將於隔日前往禾宏公司了解狀況，又一月三十一日當天，並未談及是否搬貨供擔保貨款事宜。

㈡同年二月一日，原告公司考量原告於八十九年十二月、九十年一月兩個月間，曾大量出貨予禾宏公司，評估該剛出貨之新布疋，可能尚存放於禾宏公司之倉庫中，即決定派員前往被告公司了解狀況，倘無法順利解決，即打算將該批新布疋搬回。原告公司職員李建樺，至被告禾宏公司處，先行詢問被告丁○○，禾宏公司是否可能繼續營業，倘有意繼續營業，原告公司將盡力支持；惟被告丁○○代表禾宏公司表示已無法繼續經營，並告知其本身暨禾宏公司之財產僅剩部分庫存布疋，而主動詢問李建樺（原告公司職員）是否要將之搬離以減少部分貨款損失或供貨款擔保之用；李建樺見當日尚有許多其他債權人前往被告禾宏公司搬運布疋，倘仍不進行搬運，恐原告債權有全然求償無著之虞，僅得通知原告公司再派員前來搬運布疋。

㈢惟至禾宏公司二樓之倉庫，始知庫存僅剩二、三年前之舊布疋，李建樺不得已，僅得將所剩庫存布疋搬回原告公司，並希望冀再與被告丁○○討論債權後續處理事宜。此部份事實，已據證人陳恩照於　鈞院九十年五月十五日審理中證稱：「去找禾宏負責人丁○○協議，有協議說禾宏公司的貨讓我們賣，以轉賣價金抵償貨款。」、「現場的貨都是庫存舊貨，並不是一月份我們賣給他的，所以我們沒有答應要把它載回。當時有告訴他們，要他們去轉賣再還錢給我們，或由禾宏找人買，貨還是有載回去。」等言，證述無誤。

㈣嗣後，原告公司為解決雙方權利義務關係，提出協議書商請被告洽談，惟禾宏公司不願依協議書內容簽署同意，雙方自此無法達成共識。

㈤就原告公司請求禾宏公司簽署之協議書內容第一條：「雙方同意以乙方（被告公司）交付甲方（原告公司）之布疋（交貨數量如附件統計表）抵充乙方積欠甲方之部分貨款。布疋之所有權於交付時即歸甲方所有。」來看，已明確表明原告所搬運之布疋，僅為抵充被告所欠部分貨款之用，而再就第二條：「上述乙方所交付之布疋甲方得請乙方代為出售，九十年二月　日後布疋若未售出，甲方得立即處分銷售，所售得之價款乙方無異議全數抵償積欠之貨款。」可知布疋先由乙方出賣，若乙方無法賣出，再由甲方處理，而抵充數額，則視代為出售價額總額定之。此外第三條亦明確規定：「本協議之簽定，不停止甲方以其他方法向乙方求償之權利，若該求償方法以堪滿足甲方之債權時，甲方因本協議所取得之利益均應返還由乙方承受」。而協議書右下方，記載原告公司內，以此協議書為底稿代簽呈之文書，就其內容觀之，亦可清楚看出，原告將布疋搬運回來，始得計算載回布疋量以作價抵充所欠部分貨款，而非就此了結雙方之權利義務關係。

五、清償之舉證責任，應由被告負擔：

㈠民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。」又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十三年台上三七七號著有判例。

㈡今被告丁○○已陳述：「原告請求金額沒有問題．．．」，足以證明被告禾宏公司確積欠原告公司貨款二百三十七萬三千一百四十八元，而被告等主張已清償貨款，依上開規定，自應由被告等負舉證責任。

六、法律上，抵充與抵銷並非同一意義：

㈠民法第三百二十一條明文規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」故清償抵充之要件有三：①須債務人對同一債權人負擔數宗債務。②須數宗給付之給付種類相同。③須清償人所提出之給付不足以清償全部債額。而本件被告確實對原告負擔貨款本金及利息等數宗債務，且此數宗債務之給付種類皆為現金，而被告所提供之舊布價格確實不足以清償全部債額；據此，原告才請求與被告商談簽署協議書，希冀確定舊布疋之剩餘價值，再依民法第三百二十三條之法定抵充順序向被告主張抵充利息及部分貨款本金，惟被告不願同意。嗣後，於原告寄發被告之存證信函內容記載：「．．．九十年二月一日乃同意提領如附件記載之各式布疋『抵充』台端積欠本公司之『部分』款項．．．」亦足以證明，原告自始即認為，自被告公司處搬運之舊布疋，僅得『抵充』被告所欠原告部分款項。

㈡民法第三百三十四條前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」故抵銷之要件有四：

①雙方互負債務。②給付標的須為同種類。③雙方之債務均屆清償期。④須依債之性質可以抵銷。又債務之抵銷以雙方當事人互負債務為必須具備之條件，若一方對他方並未負有債務，則根本上即無抵銷可言，最高法院十八年上字第一七０九號著有判例。惟本件被告確對原告負有債務，而原告卻未對被告負有債務，再者，被告應給付之貨款為現金，而被告所主張之抵銷標的卻為庫存舊布疋，二者非同種類，焉能抵銷？退萬步言，縱認該布疋可易為金錢再與互為抵銷，而該布疋究應作價多少，原告被告皆未達成合意，如何抵銷？

㈢此外，被告主張原告所搬運布疋之行為，實已與被告達成抵銷契約之合意，並無事實可據，且與經驗法則相違背，不足採信，良以：原告公司與被告公司皆為經營紡織、成衣業務有長年經驗之公司，自對布疋之價格、品質優劣有專業之判斷力，參以商品之耗損、折舊、流行與否，對價格均有影響；原告明知被告公司所剩之舊布疋，市價極低，甚至乏人問津，怎可能以上開舊布疋，作成與被告達成了結債權債務關係之協議。

七、末查，被告公司與原告公司間自八十八年二月即有業務往來，惟至八十九年十二月近兩年間，僅有八個月曾向原告公司購買布疋貨物，且每月最多不超過四十三萬元，而卻於八十九年十二月及九十年一月，向原告公司購入布疋金額暴增至一百一十萬元左右，而僅開立嗣後遭跳票以表彰八十九年十二月貨款之支票一紙，九十年一月之貨款亦未清償，參以原告公司於搬運舊布疋後，前往被告公司商談舊布疋作價抵充以及後續餘款清償事宜，皆遭被告公司拒絕，更甚者，被告公司竟立即於九十年二月二十日，辦理公司解散登記，嗣後，更對原告公司所發之催告函，拒絕受領，另一方面，原告公司亦曾找尋被告甲○○，希冀借重其亦為紡織成衣業之專業經驗及其人際關係，盼將上開舊布疋順利轉賣，以抵充被告公司所欠貨款，更減輕其連帶保證人之責，惟甲○○亦知該批舊布疋早已耗損、折舊、退流行，而市價即抵、脫手不易，而不願處理，今臨訟欲思脫責，始提出悖於常理、實情之抗辯，不足採信。綜上情事，皆足以證明被告公司於本件買賣事件，早已存有重大過失，使原告公司有遭受欺騙之虞；此外，被告甲○○、丁○○既為被告公司之連帶保證人，自應負連帶清償之義務，如今卻主張原告公司早已與被告公司達成兩不相欠之抵銷契約，實有違履行義務之誠信原則。

八、茲因原告公司提出之上述協議書所表彰之抵充意思表示，遭被告公司拒絕同意，且再度表彰抵充意思表示之存證信函（催告函）亦因招領逾期而未送達被告公司，爰以本訴狀繕本送達對造，以表彰撤回之抵充之意思表示，並請求被告公司與連帶保證人丁○○、甲○○連帶給付所欠原告公司之貨款。

九、對被告抗辯之陳述：

㈠被告禾宏公司係遲至九十年一月三十一日發票日屆至當天，始由被告丁○○以電話主動告知原告公司其已無法繼續經營，所開立之支票遭跳票等情事，原告公司獲悉後，即表示將於隔日前往被告禾宏公司了解狀況；被告丁○○於答辯狀事實及理由第一段中所載：「．．．但在支票到期日前，被告知公司財務拮据，已無法如期兌現支票，乃事先與原告公司之人員溝通解決之方式．．．但於到期日仍將支票軋入，至因存款不足而退票。」云云，將被告公司與原告公司進行溝通之時點，與支票跳票之時點倒置，實係卸責之詞，且與事實不符，不足採信。

㈡以禾宏公司之剩餘布料直接作價抵充欠款，抑或是由原告公司將禾宏公司之剩餘布料轉賣所得款項抵充欠款，乃係原、被告公司雙方為尋求解決問題而進行溝通時，所提議解決之方式，惟雙方仍未達成協議，前開事實有證人陳恩照、李建樺之證詞，足茲證明。此外，被告丁○○於答辯狀事實與理由第一段中亦明確陳述：「．．．被告知公司財務拮据，已無法如期兌支票，乃事先與原告公司之人員溝通解決之方式，由於禾宏公司已無資產，以禾宏公司之布料抵充欠款亦為雙方溝通解決之方式之一．．．。」，顯見，原告公司所載回之舊布疋，僅係擔保被告公司欠款之用，至於是否抵充？如何抵充，原、被告公司仍未達成協議。

㈢原告至禾宏公司載回布疋，實為被告丁○○代表被告禾宏公司而為之提議，非原告公司主動提出請求，詳情已如前述，被告丁○○於答辯狀事實及理由第一段中所載：「支票退票後，原告公司老闆乙○○先生親自帶了許多人員到禾宏公司找被告商議解決，郭先生自己與被告在二樓辦公司中商談解決，其員工則在倉庫搬運布料．．．」云云，與事實不符。

㈣證人陳恩照與李建樺皆為原告公司前往與被告公司協議商談之人，當係了解當時協議情形，且二人證詞相同，更足以證明渠其證詞明確可信。

㈤九十年五月十五日證人陳恩照於　鈞院證稱：「去找禾宏負責人丁○○協議，有協議說禾宏公司的貨讓我們賣，以轉賣價金抵償貨款。」係指出售被告公司之布為協議當時所擬處理方式之一，惟並未達成協議；九十年十月十一日證人李建樺於　鈞院證稱：「．．．被告有說公司沒有辦法經營下去，當時被告說有貨要不要拿，當時沒有說要抵銷，搬完後有再協議，但協商幾次後被告都沒有提出適當的方法，後來通知被告甲○○處理。」係指二月一日原告公司於丁○○告知無法繼續經營，且由丁○○提議搬貨後，原告公司始進行搬貨行為，而搬貨後，雙方一直未能協議出如何解決清償欠款及如何出售該批布疋，故該批布疋一直放在原告公司位於楊梅的工廠中；證人陳恩照與李建樺之證詞係就九十年一月三十一日與同年二月一日，兩日內處理本件搬貨之過程為陳述，陳恩照係就九十年一月三十一日之過程為陳述，李建樺係對同年二月一日之過程為陳述，兩人就前後之過程分別敘述，內容自有不同，二人證詞並無矛盾之處，被告答辯稱：「既然證人李建樺表示協商幾次被告都沒有提出適當方法，則證人陳恩照表示丁○○有同意以轉賣價金抵償貨款之說絕不可採」云云，顯有誤會；再者，正因原、被告公司迄今皆未對該批布疋之出售達成協議，故該批布疋始仍置於原告公司楊梅工廠，答辯稱：「若當時協議以轉賣價金抵償，何以原告至今仍未有出售之動作？」，正是以證明原告公司與被告公司仍未就出售本件布疋達成協議。

㈥末查，九十年十月十一日　鈞院審理期日時，有關九十年二月一日原告至被告公司去，原告負責人有沒有去之李建樺所為證詞有兩部分，「有去，當時原告、被告負責人談這件事情時，我也在場，那時工人已經去搬貨了，被告負責人有同意我們去搬再談。」（此部分由被告訴訟代理人發問）以及「談的結果，是被告同意我們搬，我們通知公司的人搬，搬的中間我們公司負責人來談，談的內容跟我和被告公司負責人談的差不多，我們公司負責人大約談了十幾分鐘就離開，而我一直都在場。」（此部分由原告訴訟代理人發問），就上開二部分證詞一併觀之，得知九十年二月一日由丁○○提議搬貨後，原告公司始為搬貨行為，而搬貨期間，原告公司負責人到達被告公司，與丁○○進行約十多分鐘之協議後，因仍舊無法達成協議即離開被告公司。被告甲○○就證人李建樺證詞部分斷章取義，並進而引申之推論，有違證據法則，且與事實不符。

㈦於二月一日搬貨當時，原、被告公司對此批布疋如何處理並未達成協議，而後原告公司提出之協議書所表彰之抵充意思表示，遭被告公司拒絕同意，此意思表示立即失效。

㈧而原告公司再以仍表彰抵充意思表示之存證信函（催告函）亦因招領逾期而未送達被告公司，惟此催告函所表彰抵充之意思表示，雖因未送達被告公司而本應不生效力，原告公司為慎重計，曾以九十年八月九日之準備㈠暨調查證據聲請狀繕本送達對造，以表彰撤回之抵充之意思表示，並請求被告公司與連帶保證人丁○○、甲○○連帶給付所欠原告公司之貨款。又上開意思表示之相對人為被告公司，僅有被告公司有受領之權能，被告甲○○等第三人皆無受領此意思表示之權能，當然不能對此意思表示主張任何效力。

㈨現仍置放於原告公司楊梅工廠之舊布疋，乃被告禾宏公司供擔保清償本件貨款之用，原告公司起訴請求被告給付貨款二百三十七萬三千一百四十八元，訴訟標的為基於買賣契約之貨款給付請求權，而原告公司是否拍賣該批舊布疋抵償，原告公司將於他日再作考量，實與本件請求無涉，故系爭貨品無鑑定之必要。

叄、證據：提出下列證物為證。原證一：連帶保證書影本一件。原證二：送貨單影本十八紙。原證三、統一發票影本十六紙。原證四、支票及退票理由單影本各一紙。原證五：存證信函及交貨數量統計表影本各二件。原證六：禾宏公司自八十八年一月份至九十年一月份出貨統計表一件。原證七：未簽名之協議書影本一件。並聲請訊問證人陳恩照、李建樺。

乙、被告方面：

壹、聲明：Ⅰ、被告丁○○部分：駁回原告之訴。

Ⅱ、被告甲○○部分：駁回原告之訴及假執行之聲請。若受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

貳、陳述略稱：Ⅰ、被告丁○○部分：

一、伊任負責人之禾宏公司固曾於八十九年十二月、九十年一月間向原告進貨，積欠原告貨款，但在支票到期日前，被告知悉公司財務拮据，已無法如期兌現支票，乃事先與原告溝通解決方式，由於禾宏公司已無資產，以禾宏公司之布料抵充貨款亦為雙方溝通解決方式之一，但承辦之業務人員不敢作主，表示請示老闆，但於到期日仍將支票軋入，致因存款不足而退票。支票退票後，原告公司老闆乙○○親自帶了許多人員到禾宏公司找被告商議解決，郭先生自己與被告在二樓辦公室中商談解決，其員工則在倉庫中搬運布料，郭先生之意思乃以禾宏公司之所有布料存貨抵充欠款，被告則希望能繼續營業，當時郭先生帶來的工人早已將所有布疋裝載在卡車上，有數卡車之譜，後來被告只有默然接受而已，原告乃將所有布料運走，此其過程。

二、依原告老闆郭先生當時之意思，確確實實是要以所有存貨布料抵充欠款，被告起初雖然並不願意，但是又無力清償欠款，只有勉強接受。事後，原告公司內部找到被告與甲○○於八十四年三月十六日簽的保證書，原告才去查甲○○的財產，發現甲○○名下尚有數間房屋，才會對柯先生的財產假扣押，甚至否認說過要以布料抵充貨款之事。

Ⅱ、被告甲○○部分：

一、原告起訴請求之意旨乃以被告禾宏公司積欠原告之貨款，要求被告負保証責任云云，惟依原告所提出証五存証信函，內有「因念及台端財務吃緊，九十年二月一日乃同意提領如附件記載之各式布疋抵充台端積欠本公司部分款項。．．．」可見當時被告禾宏公司積欠之貨款已經抵銷，其貨款既經抵銷，何來債務可言。

二、原告曾傳訊其公司之業務員出庭作証，表示其載運自被告禾宏公司之布料非抵充貨款，而係代禾宏公司出售，以出售價金抵充貨款云云，其証言顯然並不實在。按依原告於九十年二月十五日所寄第一０七六號存証信函表示：「緣台端於八十九年十二月及九十年一月間向本公司購買布疋，總價達新台幣貳佰參拾柒萬參仟壹佰肆拾捌元正，．．．因念及台端財務吃緊，九十年二月一日乃同意提領如附件記載之各式布疋抵充台端積欠本公司之部分款項。．．．」，可見原告於九十年二月一日提領走所有布疋時，已和禾宏公司約定以布疋抵充欠款，禾宏公司亦同意此提議，故原告乃將所有布疋運走，事後，原告發現連帶保証人（即被告甲○○）名下尚有資產，乃於二月十五日以上開存証信函通知禾宏公司「於函到三日內派員前來處理，並於七月內就前揭三布疋進行轉賣、結算差額及償還積欠本公司之貨款．．．」，就此前後不同之意思表示，其法律上之效果如何，容有析述之必要。

三、按抵銷者，有法定抵銷及約定抵銷之分，所謂法定抵銷者，即民法第二百三十四條規定之抵銷；而約定抵銷者，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同，亦非不得依契約約定消滅彼此互負之債務，此有最高法院五十年台上字第一八五二號判例所明示，亦為學者通說所承認。是就本件言之，被告禾宏公司積欠原告貨款（金錢之債），而原告提領禾宏公司所有之布疋（種類之債），其雙方當事人既約定以布疋抵銷貨款，核諸前揭判例意旨及學者通說，其抵銷契約仍生法律上之效力，而生債務抵銷之結果。

四、次就抵銷契約之效力言之，抵銷契約為雙方當事人以消滅互負之債務為目的而訂定之契約，屬於諾成契約及不要式契約，因此抵銷契約之效力於當事人意思一致之時發生，除非有無效或得撤銷之原因，契約當事人之一方不得事後主張抵銷無效。在本件中，原告之存証信函自承「九十年二月一日乃同意提領如附件記載之各式布疋抵充台端積欠本公司之部分款項」，既自承同意，顯見原告及禾宏公司均同意以原告運走之布疋抵銷貨款，此抵銷契約於雙方同意之時（即九十年二月一日）發生抵銷之效力，原告不得事後（二月十五日以後）另行主張與此相反之法律效果，因此其要求禾宏公司將布疋轉賣．．．等行為，乃其單方面之主張，與抵銷之法律效果有所牴觸，自不能發生使已生效之抵銷契約失效之法律效果。

五、現有疑義者乃原告與禾宏公司約定之抵銷契約，究為消滅全部之貨款，抑為抵銷部分之貨款？就此而言，原告於九十年二月一日自被告禾宏公司廠房運走所有布疋之時，雙方既已同意以此布疋抵銷貨款，且原告對於貨款債權未為任何保留，且當時禾宏公司確已無任何資產，應可視為原告乃以此提領之布疋抵銷全部欠款之默示意思表示；且比較禾宏公司進貨之布疋為三八八三二碼，遭原告取回之布疋為三四六０九碼，差距甚小，應認為原告並無就不足部分保留之意思，其貨款債權自應歸於消滅，否則原告當時何以不計算其差額。

六、退萬步言之，即使本件抵銷之貨款非全部貨款，乃部分貨款，其貨款究竟尚存若干？其舉証責任應在原告，蓋當時提領布疋者為原告，提議抵銷者亦為原告，被告禾宏公司已處於破產狀態，只能被動表示同意，則原告既已將布疋運走，未為任何保留，若原告仍主張抵銷之貨款並非全部，自應由原告舉証証明其貨款尚有若干，始符舉証責任之原則，若原告不能証明貨款尚有若干，則其請求權不明，自不能認為其已盡舉証責任，其請求難謂具有法律上之理由，應以其訴無理由駁回之。

七、原告先後傳訊其員工陳恩照及李建樺出庭作証，以証明原告搬走布疋並非抵貨款，而是要代被告禾宏公司出售云云，實則証人所言並不實在，理由如下：

（一）証人陳恩照及李建樺均為原告公司之員工，立場上自以公司之立場為考量，其証言自有偏頗之處。

（二）証人陳恩照証稱，跳票當日去找禾宏公司負責人丁○○協議，有協議說宏公司的貨讓我們賣，以轉賣價金抵償貨款（九十年五月十五日筆錄）；証人李建樺表示票跳票後有找丁○○談，「被告有說公司沒有辦法經營下去，當時被告說有要不會，當時沒有說要抵銷，搬完後有再協議，但協商幾次後被告都沒有提出適當的方法」（九十年十月十一日筆錄），既然証人李建樺表示協商幾次被告都沒有提出適當方法，則証人陳恩照表示丁○○有同意以轉賣價金抵償貨款之說法絕不可採，且若當時協議以轉賣價金抵償，何以原告至今仍未有出售之動作？

（三）被告訴訟代理人詢問証人李建樺「二月一日原告到被告公司去，原告負責人有沒有去？」証人答稱：「有去，當時原、被告負責人談這件事時我也在場，時工人已經去搬貨了，被告負責人有同意我們去搬再談」（九十年十月十一日筆錄），依理言之，若被告與原告尚未達成協議，何以原告逕行去搬貨，原告顯有以貨抵債意思，否則與強盜何異？若謂經被告同意才搬，當時兩造負責人仍在商談，原告人已先去搬貨，似與常理不合。又証人表示存貨大約值三、四十萬元，與事實差太遠，証人到底是依據什麼標準估價，還是信口雌黃？且其中有許多布是向原告買的的新布，其價值當在二、三百萬以上，而非僅僅三、四十萬而已，否則原告責人應不致於同意以貨抵債。

（四）証人以上所言，徵之被告丁○○當庭所言，不難判斷証人所言是屬實。蔡宗廷九十年七月十日到庭表示「原告他們有去我公司載走一些貨抵債，但也載一些別家公司的東西，整個店的東西都載走，我覺得他們再請求沒有道理」，且告訴訟代理人問被告「這批貨是保障還是抵充貨款？」被告表示：「他們老闆也跟我說是抵充貨款。我說抵充如果他們老闆不同意不能載走貨」，被告表示原告老闆表示抵充貨款，否則被告不同意載走貨款之說應較符合事及常情。

叄、證據：提出下列證據為證：被証一：孫森焱著民法債編總論六十八年九月版第八二四、八二五頁。

理由

甲、程序方面：本件被告禾宏公司於原告起訴（九十年三月二十三日）前之二月二十日已解散，惟尚未清算，依公司法第一百一十三條準用第七十九條規定，應以全體股東為清算人，爰依原告之聲請，更正禾宏公司之法定代理人為丁○○、庚○○、戊○○○、己○○及辛○○五位股東。合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告禾宏公司向原告長年採購布疋，並於八十四年間邀同其餘被告丁○○及甲○○為連帶保證人，約定就禾宏公司「所發生承兌、背書或保證之票據，及債務人已開付及未開付期票之貨款，暨未履行合約所應負之損害賠償等」債務，與禾宏公司負連帶保證責任。禾宏公司於八十九年十二月、九十年一月間陸續向原告公司購買布疋，原告依約交貨達二百三十七萬三千一百四十八元，而被告公司交付抵充八十九年十二月之貨款支票，因存款不足而退票，九十年一月份之貨款則未付款，迭經催討，被告仍置之不理，爰依買賣及保證之法律關係，請求被告連帶如數清償等語。被告均自認禾宏公司曾積欠原告貨款二百三十七萬三千一百四十八元之事實，惟以：原告於九十年二月一日提領走禾宏公司所有布疋時，已和禾宏公司約定以布疋抵充欠款，禾宏公司亦同意此提議，故原告乃將所有布疋運走，當時被告禾宏公司積欠之貨款已經抵銷，其貨款既經抵銷，何來債務可言等語，資為抗辯。

二、原告主張被告禾宏公司因向原告採購布疋，於八十四年間邀同其餘被告丁○○及甲○○為連帶保證人，約定就禾宏公司「所發生承兌、背書或保證之票據，及債務人已開付及未開付期票之貨款，暨未履行合約所應負之損害賠償等」債務，與禾宏公司負連帶保證責任，禾宏公司於八十九年十二月、九十年一月間陸續向原告公司購買布疋，原告依約交貨金額共計二百三十七萬三千一百四十八元，禾宏公司交付抵充八十九年十二月之貨款支票，因存款不足而退票，九十年一月份之貨款則未付款，經催討仍未清償，及嗣後原告自被告載運布料一批共三四、六０九碼等之事實，業據其提出連帶保證書一件、送貨單影本十八紙、統一發票影本十六紙、支票及退票理由單影本各一紙、存證信函及交貨數量統計表影本各二件及禾宏公司自八十八年一月份至九十年一月份出貨統計表一件為證。並為被告所不否認，應認原告此部分之主張為可採信。惟被告以其積欠原告之貨款債務業以前開布料抵銷，否認尚欠任何貨款，並以前開情詞置辯。然亦為原告所否認。是本件之爭點即在於：兩造有無約定以被告禾宏公司交付之布料存貨與其積欠原告之貨款債務互相抵銷之合意。

三、按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。民第三百三十四條定有明文。又抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其要件，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第三百三十四條所定抵銷要件之限制，即給付種類不相同，亦非不得依契約約定消滅彼此互負之債務，有最高法院五十年台上字第一八五二號判例可參。經查，被告積欠原告貨款債務二百三十七萬三千一百四十八元，而原告自被告公司載運取得之物品則為布料，二者並非同一種類，原不得以之做為法定抵銷之標的。惟查，被告丁○○辯稱略以「禾宏公司曾於八十九年十二月、九十年一月間向原告進貨，積欠原告貨款，在支票到期日前，被告知悉公司財務拮据，已無法如期兌現時，曾主動找原告溝通解決方式，且因為禾宏公司已無資產，兩造亦曾就以禾宏公司之布料抵充貨款做為雙方溝通解決方式之一，但承辦之業務人員不敢作主，表示請示老闆，但於到期日仍將支票軋入，致被告禾宏公司因存款不足而退票，原告負責人乙○○親自帶人到禾宏公司找被告商議解決方式，與被告在二樓辦公室中商談解決，原告之員工則在倉庫中搬運布料，乙○○意欲以禾宏公司之所有布料存貨抵充欠款，被告則希望能繼續營業，惟因原告之工人已將所有布疋裝載在數輛卡車上，數量達三四、六０九碼，被告不得已只能接受。」等情，業據丁○○陳述在卷可稽，並有原告致被告之存證信函及交貨數量統計表影本各二件可憑，且為原告所不否認。雖據證人即原告之員工陳恩照及李建樺到庭陳稱略以，原告搬走布疋並非抵充貨款，而是要代被告禾宏公司出售云云，惟查：

（一）証人陳恩照及李建樺均為原告公司之員工，立場上自以公司之立場為考量，其証言不免有偏頗之處。

（二）証人陳恩照証稱略以：「跳票當日去找禾宏公司負責人丁○○協議，有協議說禾宏公司的貨讓我們賣，以轉賣價金抵償貨款」等語（見本院九十年五月十五日言詞辯論筆錄）；另據証人李建樺陳稱略以：「票跳票後有找丁○○談，被告有說公司沒有辦法經營下去，當時被告說有要不會，當時沒有說要抵銷，搬完後有再協議，但協商幾次後被告都沒有提出適當的方法」等語（見本院九十年十月十一日言詞辯論筆錄）。查，李建樺表示協商幾次被告都沒有提出適當方法，而陳恩照則表示丁○○有同意以轉賣價金抵償貨款云云，兩者所稱已相矛盾；且按，若當時協議以轉賣價金抵償，然原告至今卻未予出售，致債權未能獲得滿足，亦屬不可歸責於被告。

（三）再據証人李建樺另稱「問：二月一日原告到被告公司去，原告負責人有沒有去？」答：有去，當時原、被告負責人談這件事時我也在場，時工人已經去搬貨了，被告負責人有同意我們去搬再談」（見同上筆錄），依理言之，若被告與原告尚未達成協議，何以原告逕行去搬貨，原告顯有以貨抵債意思，否則與強取何異？若謂經被告同意才搬，當時兩造負責人仍在商談，原告人已先去搬貨，亦與常理不合。

（四）參照上開証人所言，與被告丁○○當庭所稱：「原告他們有去我公司載走一些貨抵債，但也載一些別家公司的東西，整個店的東西都載走，我覺得他們再請求沒有道理」、「他們老闆也跟我說是抵充貨款。我說抵充如果他們老闆不同意不能載走貨」，被告丁○○辯稱係原告負責人表示抵充貨款，否則被告不同意載走貨款之說應較符合事及常情。丁○○前開所辯應屬可採。故而被告辯稱「兩造約定以被告禾宏公司交付之布料存貨與其積欠原告之貨款債務互相抵銷之合意」等語，應可憑採。

四、次應再審究者為，原告與禾宏公司約定之抵銷契約，究為消滅全部之貨款，抑為抵銷部分之貨款？經查，原告於九十年二月一日自被告禾宏公司運走所有布疋之時，雙方既已同意以此布疋抵銷貨款，業據論述如上，且原告對於貨款債權並未為任何保留，當時禾宏公司已無任何資產，亦據丁○○陳稱可憑，足見兩造有以原告所載運之布疋抵銷被告全部積欠之貨款之默示意思表示；雖禾宏公司進貨之布疋數量為三八、八三二碼，而原告載運之布疋數量則為三四、六０九碼，兩者差距四、二二三碼，惟原告既未就不足額部分有何保留之意思表示，應認其有使該不足額之貨款債權歸於消滅之意。

五、復按，縱兩造上開約定抵銷之金額非全部貨款債務，惟其貨款究竟尚存若干？並未據原告舉證證明。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查，原告於九十年二月一日當時提領載運被告之布疋後，現該批布疋尚存放原告處，此據原告陳明在卷，而被告禾宏公司已處於破產狀態，只能被動表示同意抵銷，原告既已將布疋運走，未為任何保留，若原告仍主張抵銷貨款後仍有不足，自應由原告舉証証明其貨款尚有若干，始符上開舉証責任之原則，惟原告至言詞辯論終結時止，均未能証明尚有若干貨款債權，自不能認為已盡舉証責任，其請求被告禾宏公司給付貨款二百三十七萬三千一百四十八元，並加計法定遲延利息云云，即難認為有理由，不應准許。

六、按，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。民法第七百四十二條第一項亦有明定。且保證債務負擔具從屬性，即保證人所負之責任不得較重於主債務人，此觀同法第七百四十一條之規定亦明。本件主債務人之禾宏公司積欠原告之貨款債務既已因抵銷而消滅，經論述如前，則為連帶保證人之其餘被告丁○○、甲○○自同免其責，而不負連帶清償之責任，原告主張依據連帶保證之法律關係，請求被告丁○○、甲○○連帶清償貨款二百三十七萬三千一百四十八元，及加計法定遲延利息云云，亦無理由，亦不應准許。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

丙、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第三庭法 官　張明輝

法院書記官　周其祥