臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一九四號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第一九四號

原告

恆倫國際有限公司

法定代理人

乙○○

被告

宗紀企業有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百五十六萬零七十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告宗紀企業有限公司（下稱宗紀公司）於民國（下同）八十八年底，陸續向原告恆倫國際有限公司（下稱恆倫公司）訂購國王企鵝（下稱系爭企鵝）十四萬隻（其中公企鵝十一萬隻，每隻單價四十七點三元；母企鵝三萬隻，每隻單價四十二點六元）、黃獅（下稱系爭黃獅）二千九百五十隻（每隻單價十五點五元）、無尾熊（下稱系爭無尾熊）一千二百六十隻（每隻單價三十八元）絨毛布偶玩具。被告除於訂約時支付系爭黃獅定金十四萬元、系爭企鵝定金一百九十四萬元外，餘款均未給付。其中系爭黃獅及無尾熊已分別於八十九年一月二十六日及同年月二十九日交清，爭系企鵝至八十九年三月十五日止已交付公企鵝五萬九千六百七十六隻、母企鵝二萬一千八百十七隻，加上百分之五之營業稅後，總計被告就原告現實給付部分應支付貨款三百二十一萬二千七百十元。另剩餘系爭企鵝原告曾傳真被告受領，惟為被告拒絕，嗣於八十九年三月三十日原告又將準備給付情事通知被告，惟被告仍不願受領，依民法第二百三十五條規定，應已生提出之效力，此部分被告應再給付原告二百零五萬九百九十元，為此依民法買賣之法律關係規定，請求判決被告給付五百二十六萬三千七百元及法定利息。

㈡另被告於八十九年一月二十七日委任原告辦理空運物件事宜，原告代墊空運費用二萬六千三百七十一元，為此依民法第五百四十六條請求被告返還上開必要費用。

㈢被告於八十九年四月一日起應負受領遲延責任，因給付物自上開日期起原告均租用倉庫保管，共已支出二十七萬元，依民法第二百四十條規定，被告自應給付原告。綜上被告應給付原告如訴之聲明。

㈣對被告抗辯之陳述：

１、系爭黃獅部分：有關布標瑕疵應由被告負舉證之責，有關被告所提減少價金之主張及單據，原告否認其真正。被告關於遲延之抗辯應舉證之，其雖抗辯八十九年二月二十二、同年月二十三日尚有聯繫，但乃被告收受後兩造之聯絡，尚不足以證明原告遲延給付。營業稅部分，由被告八十九年七月十七日委托名揚法律事務所所寄發之函件附件已明確自認買賣價金，應加計百分之五之營業稅，故營業稅應由被告負擔。

２、系爭無尾熊部分：被告抗辯貨物有瑕疵應由被告舉證，另營業稅之負擔同前。

３、系爭企鵝部分：

⑴就已交付部分：①買賣價格不包括布料費用：本件被告自稱其與福美公司關係良好，可以以最便宜之價格取得布料，故於當初兩造磋商時，即表明自行負責布料部分，再者，被告所提出之三份合約書草約均約定市料由被告購買提供。②復查，倘依被告主張以原告所得者尚需扣除布料，被告當初支付之訂金即高達五成，不符常理。

⑵就未交付部分：兩造契約並未合意終止，因被告每屆貨款給付時均藉故拖延，原告遂行使同時覆行抗辯權，拒絕在被告未給付任何價金情況下，再陸續給付，並無任何終止契約之意思表示。

三、證據：提出傳真影本五份、存證信函影本乙份、名陽法律事務所函影本乙份、合約書草約影本三份、交易數量紀錄表影本乙份、進口報單乙份、發票影本三份、紙版圖影本乙份、絨毛色樣分布圖示影本乙份、產品目錄影本乙份、安全玩具試驗報告影本乙份、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本、傳真草約影本乙份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。

二、陳述：兩造間應為承攬契約之法律關係，而非買賣契約。

㈠就系爭黃獅部分：

１、系爭黃獅係被告接到喬治亞人壽公司（下稱喬治亞公司）之訂單後，再轉向原告下單，惟查原告所交付之系爭黃獅布標均製作錯誤而具有瑕疵，經被告通知原告後，原告同意布標由被告自行找工廠重作及裁縫，因此所生之費用十六萬零八百五十五元則應由貨款中扣除之。

２、另依雙方採購確認單，兩造對交貨日期合意為八十九年一月十九日，超過交貨日期七日者，得解除契約，廠商並應賠償貨款兩倍之違約金。查原告因布標等瑕疵，致超過交貨日期七日以上，依約被告可處原告貨款兩倍之違約金共九十三萬元。

３、末依營業稅法第二條第一項，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，是本件營業稅應由原告自行負擔，原告竟將稅金二萬三千二百五十元轉向被告請求，自無所據。

㈡就系爭無尾熊部分：

１、原告重蹈覆轍，所交付之一二六○隻無尾熊布偶，布標及吊牌均未依約標明被告之買主布咕鳥親子堡公司即瑋琳實業有限公司（下稱瑋琳公司）之名稱，對瑋琳公司完全無用，僅勉為收受一五○隻，其餘全部退還原告，為此被告乃依民法第三百五十九條解除契約，返還系爭無尾熊予原告，被告經通知原告取回，原告置之不理，是此部分被告僅須給付原告五千七百元。

２、營業稅之主張同前，應由原告自行負擔。

㈢就系爭企鵝部分：

１、就已交付系爭企鵝部分：

⑴契約未有效成立：查兩造間就系爭企鵝並未簽定契約，此從雙方就系爭企鵝之草約中第二條僅有「預購數量」之約定自明。再者，原告對交貨日期始終未肯正面確認，而有各種說法，因此兩造間對交貨日期未獲合意。

⑵縱認兩造間有成立契約，然因原告之產品多有瑕疵，對被告所指出之瑕疵待補正事項，未能全面配合，而有各種說法。此外，被告承接到中國信託商業銀行股份有限公司信用卡處（下稱中國信託信用卡處）之訂單後，委託原告及訴外人美麗華玩具股份有限公司（下稱美麗華公司）、白適可有限公司（下稱白適可公司）代為加工系爭企鵝布偶，言明布偶所須布料均由加工廠自行訂購，布料款亦由加工廠自行吸收，然因原告聲稱與布料商不熟，要求被告代為訂購布料，被告因此向訴外人福美紡織公司（下稱福美公司）訂購二○三九二．三碼布料，並已將前開數量布料交付原告，總計被告共代墊二百零九萬四千八百五十三元。另原告另對被告提出刑事告訴，並至中國信託對其庫存之企鵝實施搜索扣押，致中國信託不願收受貨品，被告無法出貨，因而支出倉儲費用，共計十六萬五千九百元。未營業稅之主張同前，應由原告自行負擔。上開金額爰抗辯自原告所請求之貨款中抵銷。

２、就未交付系爭企鵝部分：查兩造間就系爭企鵝部分並未成立契約，理由同前。縱認兩造間有成立契約，惟原告於八十九年三月九日函文被告為終止契約之要約，稱將停止與被告之交易，被告先後於八十九年三月十六日、同年三月二十日兩度承諾終止契約並委託福美紡織向原告收取剩餘布料，是就系爭企鵝之契約雙方業已合意終止。此外，兩造係約定交貨前應先踐行驗貨程序，且對於付款係約定先約定先交貨、後付款，原告逕以存證信函通知被告交貨，非但未踐行該驗貨程序，且竟要求被告先予付清全部貨款，其所提出之給付不符債務本旨，自不生提出之效力，故被告無構成受領遲延，準此，原告請求因被告受領遲延而生之給付倉庫保管費用二十七萬，即無所據。

㈣至於原告代墊空運費用部分，則不爭執。

三、證據：提出信函影本七份、發票影本十份、採購確認單影本乙份、匯出匯款申請書影本乙份、匯款申請書影本乙份、支票存根聯影本乙份、照片乙幀、被告公司產品目錄資料影本乙份為證，並聲請訊問證人張雅芳。

理由

一、原告起訴主張被告於八十八年底陸續向伊訂購系爭黃獅、無尾熊、企鵝等絨毛布偶玩具各二千九百五十隻、一千二百六十隻、十四萬隻（其中公企鵝十一萬隻、母企鵝三萬隻），嗣伊亦依約於八十九年一月二十六日、同年月二十九日交付系爭黃獅、無尾熊，另系爭企鵝至八十九年三月十四日止，共已交付公企鵝五萬九千六百七十六隻、母企鵝二萬一千八百十七隻，其餘原告依法提出則為被告所拒絕受領，被告除定金外未依約履行給付貨款，為此依買賣契約之法律關係請求判決如訴之聲明等語。

二、被告則以：兩造間應為承攬契約之法律關係，而非買賣關係。系爭黃獅布標製作錯誤具有瑕疵，被告代墊重作費用，且原告遲延給付，依約應處二倍違約金；系爭無尾熊因布標製作錯誤具有瑕疵，被告僅收受一百五十隻，其餘被告通知原告取回，原告置之不理；系爭企鵝兩造間並未成立契約，縱認成立契約，已交付部分被告代墊布料費用，為此主張抵銷，未交付部分兩造已合意終止契約，若認未終止契約，原告亦未依約提出給付，被告非受領遲延等語，資為抗辯。

三、經查原告主張於八十八年底陸續與被告口頭約定，向被告訂購系爭黃獅絨毛布偶二千九百五十隻，每隻單價十五點五元，系爭無尾熊絨毛布偶一千二百六十隻，每隻單價三十八元，原告分別於依約於八十九年一月二十六日、同年月二十九日交付上開貨物予被告，被告業已支付原告系爭黃獅定金一萬四千元之事實，業據原告提出與其陳述相符之八十九年三月三十日存證信函影本乙份為證，且為被告所不爭執，堪信此部分事實為真正，茲兩造間首有爭議者為雙方之口頭約定契約，其性質究應為買賣抑或承攬？分述如下：

㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第三百四十五條第一項定有明文，是買賣以財產權移轉為目的，亦即買賣標的物包括物及權利，雖有財產的價值而非財產權者，則不得為買賣之標的，例如勞務或工作之結果等，應分別依關於僱傭、承攬或委任之規定。

㈡本件原告主張兩造間應為買賣關係，惟此為被告所否認，並抗辯兩造間應為承攬關係，經查：就系爭黃獅、無尾熊而言，原告乃經營玩具、娛樂用品零售業，此有被告公司登記資料影本乙份附卷可稽，系爭黃獅、無尾熊均係由訴外人喬治亞公司、瑋琳公司向被告訂貨後，被告再向原告購買上開貨物以交付予喬治亞公司、瑋琳公司，兩造間契約係以物之移轉為目的，揆諸前揭法條意旨，關於系爭黃獅、無尾熊兩造間應為買賣之法律關係。

四、另就系爭企鵝部分，原告主張被告向其訂購系爭企鵝共十四萬隻（其中公企鵝十一萬隻，每隻單價四十七點三元；母企鵝三萬隻，每隻單價四十二點六元），被告於訂約時已給付原告定金一百九十四萬元十，餘款均未給付，爭系企鵝至八十九年三月十五日止其已交付公企鵝五萬九千六百七十六隻、母企鵝二萬一千八百十七隻之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。

㈠茲有爭議者，被告首先抗辯兩造間就交貨時間未達合意且數量僅係預定，故契約並未成立，並提出合約書未簽定且該合約草約中第二條僅以「預購數量」約定為證，惟查：按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第二百四十八條定有明文，被告交付定金一百九十四萬元予原告，為兩造所不否認，依上開法條意旨，兩造間契約應推定成立；且原告從八十九年一月十七日至同年三月十四日止，前後七次交付系爭企鵝予原告，若無契約合意，被告為何予以收受？被告復另稱係依承攬關係收受，亦可證兩造間有契約之合意，僅就契約之性質有爭議而已，是被告上開辯述不足採信。

㈡至兩造契約性質，原告主張為買賣，被告抗辯為承攬，經查：按所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種，最高法院五十九年台上字第一五九○號著有判例可資參照。被告雖抗辯系爭企鵝係由被告與其業主中國信託信用卡處共同決定企鵝造型後，再交由原告製造生產等語，上開辯述有被告提出之照片乙幀為證，並揆諸原告交予被告之產品目錄前後不一致，應堪採信，惟查系爭企鵝係被告承接中國信託信用卡處訂單後，再轉交原告及訴外人美麗華公司、白適可公司加工布偶，言明布偶所用布料由加工廠自行購，布料款亦由加工廠自行吸收，此有美麗華公司、白適可公司簽發之發票二紙及證明單乙紙在卷可參，參以前開發票及證明單內所載系爭企鵝單價亦比原告出賣單價為低，是就系爭企鵝所需布料雙方應係約定由原告訂購及負擔所需金額，僅因原告因故而由被告代購該布料而已，被告因此就布料款項對原告主張抵銷，兩造間既係約定系爭企鵝全部材料由原告負擔，揆諸前揭判例意旨，此工作物供給契約應有買賣契約之適用。

五、本件兩造間既係買賣契約，茲就兩造爭點分述如下：

㈠按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實非真正，而應為被告不利之認定；又原告對於自己主張之事實已為證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。

㈡就系爭黃獅部分：

１、按買賣因物有瑕疵，而該瑕疵若應由出賣人負擔保之責者，於此情形，買受人或退還原物而解除契約，或欲受領其物而減少價金，又出買人若對於所出售之物為保證之行為或故意不告知物之瑕疵者，買受人得請求不履行之損害賠償，再者若買賣之物僅指定種類時，而有出賣人應負擔保之瑕疵時，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，買受人均有自由選擇之權，但揆諸前揭判例意旨，買受人即被告即於主張出賣人即原告所出售之物有瑕疵乙節，應負舉證之責，經查原告就所交付二千九百五十隻系爭黃獅布標均製作錯誤，經被告通知原告後，原告同意布標由被告自行找工廠重作及裁縫，業經被告提出八十九年二月二十二日傳真信函及同年月二十三日原告傳真回函各乙紙為證，是被告抗辯貨物具有瑕疵應屬可採信，從而被告依民法第三百五十九條第一項抗辯就所支出布價重新製作費用五千三百五十五元、裁縫費用、包裝費用十四萬七千五百元及額外費用八千元，共計十六萬八百五十五元減少價金，因被告已提出上開費用收據四紙，其抗辯自屬可採。

２、次查被告另抗辯依兩造採購確認單，兩造對交貨日合意為八十九年一月十九日，超過交貨日七日者，原告應賠償貨款二倍之違約金九十三萬元，因原告之給付具有瑕疵，是未交貨云云，惟查：物之出賣人負應交付標的物於買受人，並使其取得所有權之義務，此為出賣人之主給付義務，縱出賣人之給付具有瑕疵，亦已履行其義務，僅生出賣人應負瑕疵擔保問題，此為民法第二百三十五條之特別規定，原告業已交付全部系爭黃獅予被告受領，有原告八十九年三月三十日存證信函乙份為證，且被告抗辯八十九年二月二十二日、同年月二十三日尚有聯繫，但僅為被告收受後兩造之聯絡，尚不足以證明被告遲延給付，從而依前揭說明，原告並未逾期交貨，被告所辯不足採信。

３、末查被告另抗辯依營業稅法第二條第一項規定，營業稅應由銷售貨物之營業人即原告負擔，惟查該規定並非強制規定，若當事人已有特別規定時，依其約定，被告既已自認兩造買賣價金加計百分之五之營業稅，此有被告於八十九年七月十七日委由名陽法律事務所寄發之存證信函乙份在卷可佐，顯見兩造間應有特別約定，是被告此部分之抗辯為無理由。

４、綜上所述，就系爭黃獅部分，原告主張被告應給付三十四萬八千二百五十元，因原告僅交付二千九百五十隻黃獅，扣除五十隻黃獅之價款七千七百五十元及因貨物瑕疵減少之價金十六萬八百五十五元，被告尚應給付原告十七萬九千六百四十五元。

㈢就系爭無尾熊部分：

１、經查兩造就全部數量無尾熊業已交付予被告之事實並未爭執，惟被告抗辯系爭無尾熊布標未依約標明被告之買主瑋琳公司之名稱、營業地址、營業電話等資料，具有瑕疵，業據其提出之瑋琳公司八十九年二月十五日函文乙紙在卷可憑及被告庭呈系爭無尾熊玩具勘驗無訛（參本院九十年八月十三日言詞辯論筆錄自明），是被告抗辯應堪採信，嗣被告於八十九年四月四日通知原告解除契約，此有被告該日傳真函影本乙紙可資佐證，從而被告依民法第三百五十九條解除契約為法所許。另營業稅之負擔同前所述，應由被告負擔。

２、從而兩造間就系爭無尾熊契約已解除，被告僅須給付原告其所收受共一百五十隻玩偶，每隻單價三十八元，加計營業稅百分之五，共五千九百八十五元。

㈣就系爭企鵝部分：

１、就已交付系爭企鵝部分：

⑴查原告主張就已交付上開數量之系爭企鵝部分，被告首先抗辯系爭企鵝具有瑕疵，並提出傳真信函二紙為證，惟被告並未舉證該瑕疵所造成之損害，揆諸首揭判例意旨，被告此部分抗辯不足採信。被告另抗辯代墊布料費用二百零九萬四千八百五十三元，此部分堪採信，已如前述。被告末抗辯原告對其提出刑事告訴，致買主中國信託信用卡處不願收受貨物，因而支出倉儲費用，惟此部分乃公權力行使之結果，被告請求尚屬無據。至營業稅之負擔同前所述，應由被告負擔。

⑵從而此部分原告得主張之貨款共計三百七十五萬二千零七十九元（公企鵝五萬九千六百七十六隻，每隻單價四十七點三元、母企鵝二萬一千八百十七隻，每隻單價四十二點六元），扣除被告抗辯抵銷定金一百九十四萬、代墊布料費用二百零九萬四千八百五十三元，原告對被告尚負有二十八萬二千七百七十四元之債務可供抵銷。

２、就未交付系爭企鵝部分：

⑴查原告主張剩餘系爭企鵝原告曾傳真被告受領，惟為被告拒絕，嗣於八十九年三月三十日原告又將準備給付情事通知被告，惟被告仍不願受領，依民法第二百三十五條但書規定，應已生提出之效力，依同法第二百三十四條規定，被告受領遲延，業據原告提出八十九年三月二十日存證信函乙份在卷足憑，被告雖抗辯原告於八十九年三月九日已來函為終止契約之要約，被告並於八十九年三月十六日、同年月二十日二度為承諾之意思表示，因認兩造間已合意終止就系爭企鵝之契約，惟查：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，本件被告所提八十九年三月九日原告之傳真函僅謂「自即日起，本公司（即原告）暫停與貴公司（即被告）往來，請速派員與本公司處理善後」，衡諸被告所不爭執之原告嗣於八十九年三月十四日另行依約給付被告系爭企鵝，且為被告所收受之事實，應認原告並無終止契約之意思，是被告上開抗辯要無可採，兩造間之契約仍然存續。

⑵次查被告嗣預示拒絕受領之意思表示，致原告無法再現實提出給付，此有被告於八十九年三月二十一日之傳真函影本乙紙附卷可參，原告於八十九年三月三十日以存證信函通知被告準備提出之事情，以代提出，依民法第二百三十五條應認原告已生提出效力，依同法第二百三十四條規定，被告陷於受領遲延，從而原告主張被告應給付此部分之貨款二百零五萬零九百九十元自屬有理由，應予准許。另原告主張被告於八十九年四月一日起應負受領遲延責任，因給付物自上開日期起原告均租用倉庫保管，共已支出二十七萬元，此有收據乙紙可證，依民法第二百四十條規定，被告自應給付原告，此部分原告主張亦應准許。

㈤末查原告主張代墊空運費用二萬六千三百七十一元，為此依民法第五百四十六條請求被告返還上開必要費用，此為被告所不爭執，故原告無庸舉證，此部分原告主張應予准許。

五、綜上所述，本件原告起訴主張依買賣契約之法律關係，請求被告給付買賣價金二百二十二五萬零二百一十七元及自起狀繕本送達翌日（即九十年一月十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，均與法律規定並無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭法 官　陳博文