臺灣臺北地方法院九十度訴字第二二九五號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十度訴字第二二九五號

原告

台灣新生報業股份有限公司

原告

?

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪貴參律師

複代理人

丙○○ 住台北市○○○路○段四九號六樓

被告

乙○○ 住台北市○○○路○段二七九巷三三之一號

訴訟代理人

黃捷琳律師

　　　　　　　　　江俊賢律師

右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣伍拾伍萬伍仟伍佰貳拾元整及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、請准提供擔保宣告假執行。

貳、陳述

一、被告於民國八十四、八十五年間，經羅弘鉦先生引薦，即與原告展開長達數年之合作關係：被告係原告之廣告版面承包商，被告視其招攬廣告之數量多寡及業務需求，於原告出刊數日前不等，向原告包攬廣告版面，並於事後支付原告該廣告版面費用，而原告以該廣告版面費用之三成金額為被告招攬廣告之酬庸，雙方合作關係良好，詎被告於八十九年九月至同年十二月向原告包攬共計五五五、五二○元之廣告版面（刊登日期、費用詳如附表所示），迄今仍拒不支付於原告。

二、兩造間之交易互動流程如下：

（一）被告以百威傳播公司之名義對外與廠商簽訂廣告合約。

（二）承攬之廣告以被告乙○○之名義委刊，由自己或他人代為填妥委刊單。

（三）報社將廣告刊登於約定刊登版面之上。

（四）被告廣告刊出後三個月內繳款於原告，原告出具廣告服務費請領單，並製作廣告費收入傳票。

（五）被告依廣告服務費請領單向原告報社請求給付三成佣金。

三、兩造間之法律關係

（一）一般廣告承包商以廠商名義委刊之情況，而與被告不同者是被告以百威傳播公司對外簽訂廣告合約，而以被告自己之名義委刊，被告就委刊方面即為原告之客戶，又因被告身兼廣告承包者，被告基於廣告承包者之身分即需向客戶即委刊者被告自身收取廣告費用繳交原告，因委刊者與承包者為同一人，原告自無須證明被告已向委刊者收取費用之事實。

（二）被告乙○○既以自己之名義要求承租版面委刊廣告，並經原告報社於約定之日期與版面刊登，即需依約給付使用版面之租金，方為合理，故原告無論依何者請求，均應有理為是。

四、被告乙○○於早於八十四年間即已於原告報社擔任廣告承包商；八十四年八月二十八日與同年八月三十一日之新生報軍人節專刊，均由被告乙○○承攬並掛名執行策劃，足徵被告與原告間之交易關係至少於八十四年間即已存在，被告以電話交代原告報社人員代填委刊單，或以其助理小姐代為委刊，已成原被告之交易習慣。

參、對被告答辯之陳述

一、被告間確有廣告版面承包契約存在：

（一）按「廣告新聞化」係所有報業行之有年之習慣，為減低讀者對於廣告之排斥感，並於閱讀時期收潛移默化之效，報業與廣告廠商遂發展一套合作模式，由報業提供數個版面，刊名為「業態專刊」、「生活消費」、「專刊」、「專輯廣告」……等各報業刊名不一之版面，將廣告化為新聞內涵之一，以引起消費者之興趣及信賴，進而收到廣告之效。其形式上雖為新聞報導，然其實質仍為廣告，被告乙○○所包覽之廣告版面即為此類。按所謂「新聞」，係指具有客觀、公正性質且不得帶有廣告色彩之報導，此觀諸廣播電視法施行細則第二十二條甚明，然細察原證一各版面廣告內容，除具體指出廠商名稱外，尚就該廠商產品性質、新品促銷、活動快訊……等不一而足予以報導，部分甚至具體刊載該廠商之網址或洽詢電話，以便利消費者查詢而達到廣告目的。顯已非公正、客觀報導而係僅具新聞形式之廣告，否則若係新聞報導，則應不得具體指出廠商名稱，而應以「某大連鎖便利超商」（代替「全家便利商店」，八十九年九月八日星期五第九版），「位於淡水之某房地產」（代替「富陽四季」，八十九年十一月十日星期五第十一版）等較模糊且客觀之字樣代之，並不得刊載聯絡電話，足見被告辯稱其係新聞報導而非廣告，並非實在。

（二）「廣告新聞化」因須具新聞之形式外觀，惟須記者始有發稿權，是乙○○雖為百威傳播有限公司（以下簡稱百威公司）之副總經理，然為賦與其發新聞廣告稿權，乃令其於新生報掛名工商記者，從而各版面始有「記者乙○○／特稿」等字樣，然由其報導所載之刊名為「產業新聞」、「業態專刊」……等及其內容類多為廣告宣傳，諸如「全家便利商店」（八十九年九月八日第九版）、「越南東家」、「新東陽」（八十九年九月廿二日第九版）、「美體小鋪」、「喬登美語」（八十九年十月五日第十版）……等具體廠商名稱之報導內容，被告確係此種「廣告新聞化」商業模式之廣告承包商。原證一所呈民國八十九年十一月二日星期四（第十八張報紙）之廣告版面，即於刊頭明示「廣告」二字，然其內容亦是標明「記者乙○○／台北報導」、「記者乙○○、張鎮如／台北報導」、「記者乙○○、楊淑君／台北報導」，且廣告方式及內容亦以類似新聞報導模式呈現，核其實質，均與原證一其他刊名為「業態」、「業態專刊」……等版面並無差異，足見此種雖未明文「廣告」刊頭之「業態專刊」、「業態」…等版面，仍係廣告之一種，非如被告所言為新聞報導。

（三）按原告公司台灣新生報工商企業服務中心作業細則第三條之規定「本中心外勤人員分約僱產業記者及特約產業記者、承攬工商記者三大類」同條乙項第 3 點「適用合格者即予簽訂承攬契約，每月業績十萬元，達成者次月支領交通費一萬五千元，並依產業記者獎金發放標準核發獎金。惟業績未達十萬元時，每少一萬，扣減交通費一千元，依此遞減，但業績低於六萬元時，則不發給任何交通費」第四點「一年內若連續三個月平均業績未達每月六萬元以上者，立即解除合約」即明確規定工商產業記者工作之內容確以廣告版面之承包為要，並依其所承包廣告版面業績計算其佣金，有業績壓力，與一般領有月薪之時事報導之記者著實有別。另參證人羅弘鉦庭稱「八十四年自八十六年間我是廣告組長，乙○○有廣告就會拿來刊登，當時作廣告的就是工商記者，原證二之版面策劃執行就是工商記者刊登的。……一般如果有做到一定的業績有百分之三十之佣金可拿，不然就只有車馬費……」兩相勾稽對照，被告乙○○確為廣告承包商無誤。

（四）被告既為百威公司之副總經理，以其職務之繁忙，自係由其公司職員前來領款及簽名。至於委刊單之訂刊日期與委刊日期不符一節，係因原告為公營事業機構，行政作業手續較為繁瑣，故為避免因行政效率不彰而致影響出刊，偶爾會先行要求被告出刊，事後再予以補正，此即委刊日期在預定刊期之後之原委。

二、按原告報社之收費方式係以版面大小向被告收取版費，並給予三成佣金，被告在外是否收取價金，非原告報社所得過問：

（一）依景欣企業股份有限公司（啡茶道餐廳）、國防部福利總處、陽胡建設公司函覆，對照各該報導內容可知，被告係以報導外觀行廣告之實，否則一般時事新聞豈有要求受訪者付費之理。

（二）因被告為原告報社之廣告承包商即工商記者，於原告報社刊登廣告時，得扣除三成佣金為廣告成本價，故較社外人員獲得較多成本上之優惠而在市場上較具競爭力。惟原告報社並非公益性之報社，其廣告刊登，自須以版面大小計價，工商記者於付清廣告版面費用後由原告報社支付三成佣金或由其先扣除三成佣金再將餘額給付原告報社，原告報社所需管理者，僅限於廣告版面之費用是否入賬，工商記者之佣金是否支付，至於被告對於廣告版面如何安排、在外究係以何種名目與他人簽訂契約、是否收受價金、其價金為多少，即非原告報社所應細究。雖有部分廠商回覆，未曾於原告報社刊登廣告，或未曾與原告報社記者接觸云云，因其攸關廣告宣傳之事，均委由被告所任事之百威公司一手打理，自不必由其親自與原告公司接洽，於理並無不合。

三、由上可得出幾點共通點 1、上述報導皆有濃厚之廣告性質，與一般評論時事之中立性報導不同。2、上報導均刊登於業態專刊、專刊或廣告版面而非一般時事報導版面。3、以上廣告性報導均需付費。4、使用版面所需費用均由被告乙○○或其任職之百威傳播公司收取。匯整後可得兩點結論 1、使用具廣告性質之業態專刊、專刊或廣告版面無論是報導或廣告均需付費。2、被告乙○○所為之報導具廣告性質與一般時事評論之報導有別，依上所述，被告乙○○確為廣告承包商（即特約產業工商記者），而非一般時事評論報導記者，實屬明確。

四、被告主張抵銷之請求，亦非實情；

（一）被告間並非勞僱關係，被告為稿酬、資遣費、預告工資抵銷之請求，依法無據；被告係原告之廣告版面承包商，與原告間並非勞僱關係，蓋被告之工作內容為招攬廣告，惟其招攬廣告方式如何，廣告廠商為誰，新生報均一概不知且未加干涉（對原告報社而言，僅須提供版面，注重是否有廣告收入來源即可，至於版面之編排與內容及廣告廠商等，則非新生報所置喙），且對被告之工作時間及工作場所亦未加以拘束而任其自由，此由被告能身兼百威公司副總經理與原告報社工商記者，即可獲得明證，足見二造間欠缺僱傭關係基礎—人格從屬性；再者被告收入方式係以其包攬廣告版面費用之三成為酬金，並無固定薪資，而須依其自身招攬廣告能力而定，足見其係具有為自己計算、負擔業務經營之高度僱主性格，與僱傭關係受僱人非為自己勞動，而是從屬於他人，為他人之目的而勞動之性質有異，而欠缺經濟上從屬性。從而，原告對被告之業務執行既未指揮監督，且被告係為自己而勞動，非為原告而勞動，足見二造間並非僱傭關係，被告請求為資遣費、稿費、預告工資之抵銷，自屬無據。

（二）按營業稅、廣告設計費、完稿費等費用係因百威公司與第三人簽訂媒體公關造勢合約而產生，原告並非契約之當事人，其費用自與原告無涉，無由原告給付之理，被告主張以上開費用抵銷自無理由。

（三）被告與原告報社合作已有數年之久，原告報社廣告管理規則實不能諉為不知，按該規則第五條第一款規定「商業廣告及一般廣告繳款期限於廣告刊出之次月一日起三月內」應予繳清，第十條規定「經手人經手廣告費凡超過繳款期限，除專案簽報核准外，不得支給服務費」，依上述規定，因被告已超過繳款期限甚久，又未經專案核准，故原告報社已無給付佣金與被告之義務，被告已喪失佣金之請求權，被告就此部分主張抵銷為屬無理。

肆、證據：提出廣告費用計算明細、台灣新生報、新生報廣告委刊單、存證信函、現金轉帳傳票、廣告服務費請領單、廣告收入傳票、台灣新生報工商企業服務中心作業細則及附表等件為證，聲請訊問證人黃杰發、羅弘鉦。

乙、被告方面

壹、聲明：

一、 原告之訴駁回。

二、 如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：A.程序部分：

一、當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。依民事訴訟法第二百五十五條第一項定，原告起訴後即不得追加或變更其訴，原告主張其請求權基礎尚有民法第四百二十一條、第四百三十九條，乃屬訴之變更、追加，被告不予同意。

二、原告於九十一年四月八日再次確定其請求權基礎，已自陳其請求權基礎為民法第五百二十九條及第五百四十一條。原告於訴訟已達後階段時，始再主張其請求權基礎尚有第四百二十一條、第四百三十九條，此舉使被告準備答辯，不勝其煩，且有礙訴訟程序之進行，造成訴訟之延滯，反與訴訟經濟紛爭一次解決之原則有違，故被告不能同意原告所為訴之變更、追加。且所謂委任關係與租賃關係其基礎事實並不同一。

B.實體部分：

一、被告並未代原告向客戶收取廣告版面費用五十五萬二千五百二十元，原告基於委任關係請求被告返還所收取之金錢，顯無理由；原告主張雙方係約定，「先由被告向客戶收取廣告費用，再將所收款項交付原告，於當月結算後，由原告依被告招攬廣告版面費用發給佣金」。依其所述，應係依據委任之法律關係而為請求。被告既否認曾代原告向客戶收取本事件五十五萬二千五百二十元之廣告費用，原告就此自應負舉證之責，倘原告無法證明被告曾向所謂客戶收受本件款項，其請求被告給付如訴之聲明之款項，自無理由。

二、原告主張與被告間存在廣告版面承包契約，並非事實：

（一）被告自八十四年起即擔任原告之特約記者。原告所呈原證一各新聞版面，並非廣告版面，而係新聞報導，此由原證一各版面皆登載有被告撰寫之新聞報導，其上並註明「記者乙○○ / 特稿」或「記者乙○○、楊淑君 / 台北報導」或「記者乙○○、張鎮如 / 台北報導」足稽。準此，原告主張被告係其廣告版面承包商，自不足採。

（二）原告公司之收入傳票或轉帳傳票，係原告公司自行製作之文書，被告否認內容之真正，是該文件無法證明雙方有廣告版面承包關係。廣告服務費請領單，乃原告自己製作之文書，其上領款人處俱係空白，或其上領款人處簽有「乙○○」三字，惟實際上並非被告所簽，被告否認其內容之真正。其中僅八十九年三月一日之該紙單據係被告所簽認，惟該件係因被告為原告在外拉廣告，經原告取得廣告費用後付予被告之佣金，與本件原告起訴之部份無關。

（三）原告提呈共十五紙廣告委刊單，除九月二十二日該紙委刊單為被告所簽外，其餘皆非被告筆跡，被告否認其真正。又，其中第一紙委刊單，其上在預訂刊期欄，勾選為九月二日、三日及四日，惟委刊日期竟係在預定刊期之後之九月二十八日，足見該等委刊單內容並不實在。

（四）被告並不否認曾基於特約記者之身份，幫原告在外招攬廣告，九月二十二日委刊單，即為被告幫原告所招攬過之廣告。然原告報社內之記者，甚至非記者之其他職員，亦曾因幫原告對外招攬廣告而取得佣金，此乃報社基於經營考量之常態，非得據此認定本件附表各新聞版面即為被告所承包之廣告版面。

（五）一般報紙之業態專刊或生活消費版，皆係報社為服務產業界及消費者所開闢之新聞版面，其率皆為服務性質，未向產業界收取廣告費，尤其系爭版面中有多數報導係有關「總統赴中科院訪視」、「中科院面臨組織再造」、「國軍精實案如期完成」、「推動眷村改建一舉數得」、「國軍福利品消費者商品價格滿意度最高」、「高公局邀大家齊聚北二高關西服務區賞月」……等等之報導，皆與廣告無關，原告主張附表各新聞版面皆係廣告云云，顯非事實。

（六）據證人黃杰發證述「被告是新生報的工商記者」、「無法證明被告是原告之廣告版面承包商」。倘被告並非原告之記者，而係原告之廣告版面承包商，身為工商新聞部課長之證人，必然知情。

（七）新聞報導本有真切詳實、完整呈現之特徵，附表各新聞報導僅係將坊間業態情形完整呈現，不違反新聞本質，坊間其他報紙於報導產業界新聞時，亦多係直接將廠商或公司名稱具體指出，豈可能在報導新聞事件時僅模糊以「某公司」「某廠商」字眼取代，若新聞報導竟然必須如此「模糊」，民眾又如何自報紙取得可用之資訊。

（八）證人羅弘證固證稱被告於八十四年至八十六年間曾向原告發過廣告，並曾接受原告委託，經手向客戶收取廣告費。惟亦證稱八十九年九月至十二月間原告與被告間之關係為何，其並不清楚。本件各版面刊出時間為八十九年九月至十二月間，是證人羅弘證之證詞顯不足以推認本件版面係被告向原告承包之廣告版面。再者，前已述及，原告報社上上下下之員工，在報社廣告業務之需求下，皆可經手對外向客戶拉廣告，凡引進廣告者均為「廣告經手人」，縱被告曾於八十四年至八十六年間曾代原告經手廣告，亦不足證證明本件版面為被告經手及承包之廣告版面。證人羅弘證既證稱被告係居於委託經手人之地位向客戶代收廣告費，本件原告並未舉證就系爭各版面，被告究曾向哪些客戶收取多少廣告費用？其提起本件訴訟，自屬無據。

三、系爭各版面之報導對象大部份之函覆結果，皆顯示系爭版面係純粹之新聞報導，並非廣告，且亦無付費之情形，足見原告主張系爭報紙版面上之報導皆係廣告云云並不足採。

四、鑫瑪置業有限公司及景新企業有限公司函覆表示「本公司八十九年投資興建之『蘇州湖演花園大廈』係委請百威傳播廣告事業有限公司辦理台灣推案廣宣，雙方簽有合約，所有廣宣資料由百威傳播廣告事業有限公司選擇中時、聯合、自由、中央、新生等各大報，以工商新聞稿方式報導……本公司與各報業之間並無經費支付條約」及「本公司於八十九年十二月十四日與百威傳播廣告事業有限公司簽訂媒體公關造勢活動合約，由該公司負責廣告宣傳事宜……本公司就上揭公關造勢契約之酬金共計新台幣十二萬元則係直接撥付與百威公司」，準此，該二公司付與百威公司之費用乃百威公司為該二公司進行宣傳造勢活動，邀集各大報記者參與記者會、並舉行座談會…等工作之報酬，與本件請求並無關涉。且前揭各大報並未因刊登相關新聞報導，而向鑫瑪公司、景新公司或百威公司收取任何費用。

五 、關於國防部總政治作戰部、康那香企業股份有限公司、中國障礙者就業協會、國防部福利總處、國防部中山科學研究院函覆表示，曾分別支付四萬元、一萬零五百元、二千元、十二萬七千零五十元、十萬元予百威傳播廣告事業有限公司，該部份款項之支付對象係百威公司，其支付內容包含百威公司應得之廣告設計製作費及應付與報社之廣告刊登費。前揭刊登廣告業主給付百威公司之款項計二十七萬九千五百五十元，扣除百威公司繳與國稅局 5% 之營業稅一三、三一二元及百威公司應收之四七、八四０元廣告設計製作費 (按：本件國防部總政治作戰部兩則廣告、國防部福利總處兩則廣告及國防部中山科學院兩則廣告，皆係半十批之版面，業主就每則廣告應付與百威公司七四一０元之設計、完稿費；康那香公司之該則廣告係小版面廣告，該公司就該則廣告應付與百威公司三、三八０元之設計、完稿費；中國障礙者就業協會之該則法院判決未經百威公司設計，故無設計完稿費，總計前揭各業主應付與百威公司廣告設計製作費計四七、八四０元 )，餘二一八、七九八元。經被告就稿酬、資遺費、預告期間工資計十三萬三千零八十九元之債權行使抵銷權後，被告僅須給付二萬零七十元予原告。

六、原告起訴主張之訴訟標的及原因事實前後不一之情形，說明如下：

（一）原告於起訴狀內主張雙方係約定，「先由被告向客戶收取廣告費用，再將所收款項交付原告，於當月結算後，由原告依被告招攬廣告版面費用發給佣金」。後於九十年六月十八日原告稱其訴訟標的依契約請求，於九十一年四月八日再自陳其請求權基礎為民法第五百二十九條及第五百四十一條。

（二）原告應就原證一之新聞報導是否為廣告？被告是否對報導對象有收取廣告費用？此二重要爭點負舉證責任。惟原告卻於嗣後因函覆結果對其不利，始反稱「被告在外是否收取價金，非原告所得過問」，此與原告起訴狀所載雙方約定之方式相互矛盾，亦更顯原告本件之請求實屬無理由。另原告改稱「因委刊者與承包者為同一人，原告自無需證明被告已向委刊者收取費用之事實」。惟，倘「委刊者與承包者為同一人」，則原告與被告間如何存在有委任處理事務關係？倘原告認刊登廣告者非原證一之各報導對象，則為何當初原告需大費周章聲請函詢前開報導對象呢？

七、被告對原告享有新台幣十三萬三千零八十九元之債權，倘鈞院認原告請求有理，被告亦主張抵銷：

（一）被告為原告於原證一各版面所撰寫之新聞報導，字數共計五萬五千餘字，雙方長期以來皆係約定稿費每字以五角計算，針對該部份稿費，原告尚欠被告新台幣二萬七千五百元未付。

（二）被告自八十四年五月份起即受雇於原告，為原告撰寫新聞稿，並經原告固定按月依新聞稿字數計算工資給付被告。直至八十九年十二月間，原告竟未經預告終止勞動契約，依勞動基準法第十六條第一項第三款及第十七條之規定，原告應給付被告預告期間工資及資遣費計新台幣十萬五千五百八十九元。計算方式如下：

１、被告自八十四年五月份至八十九年十二月份受雇於原告，繼續工作期間達五年八個月，原告終止勞動契約，依法應於三十日內預告之，依行政院勞工委員會公布之最低工資一萬五千八百四十元為計算標準，原告應給付預告期間工資一萬五千八百四十元。

２、被告繼續工作達五年八個月，依法應發給資遣費，茲亦以勞委會最低工資為平均工資計算資遣費，原告應給付被告資遣費八萬九千七百四十九元 (即15,840(5.666=89749)。

八、又「時效期間，不得以法律行為加長或減短之。並不得預先拋棄時效之利益」民法第一百四十七條定有明文。按，時效與公益有關，故所定期限，當事人不得以法律行為加長或減短之，亦不許預先訂立拋棄因時效而可受利益之契約。原告僅以其單方之管理規則，片面主張被告已喪失對原告之佣金請求權，實違反前開法律時效期間強制性之規定，誠屬無理。

參、證據：提出台灣新生報共二十八紙、八十四年四月十七日及八十九年十二月十五日台灣新生報節本、百威傳播廣告事業有限公司價目表等證物為證。

丙、本院依原告聲請向國防部軍眷服務處、中國障礙者就業協會、明日世界電腦公司、中山科學研究院、東家食品公司、國防部福利總處、中國石油公司、台灣石化公司、富陽建設公司、日勝生活科技公司、啡茶道餐廳、美體小舖公司、國道高速公路局、築寶生活科技公司、展圓國際股份有限公司、義美食品公司、上聯國際展覽公司、鑫瑪置業公司、零售市場雜誌社、全家便利商店股份有限公司、萬客隆股份有限公司、統一星巴克股份有限公司、佳能企業公司、便利達康股份有限公司、郭元益食品股份有限公司函查是否刊登如附件所示之廣告、向何人接洽、有無付款等情。依職權向中央健保保局、勞工保險局調閱被告投保資料。

理由

甲、程序方面：原告起訴原係主張被告向原告承包版面，基於契約請求被告給付版面費用，嗣於起訴狀送達後，始陸續追加以民法第五百二十九條、第五百四十一條、第四百二十一條、第四百三十九條為請求權基礎，嗣經本院再次闡明訴訟標的，原告又陳稱係依版面使用契約請求，被告雖表示不同意原告所為訴之追加、變更，惟查，原告所主張之基礎事實，均係被告使用原告之報紙版面刊登廣告，應支付費用，雖其主張之法律關係有所差異，惟基礎事實尚可認為同一，是以原告所為訴之追加、變更應屬合法，本院應就原告追加、變更後之請求權基礎亦即版面使用契約為審酌，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告主張被告為原告之廣告承包商，以每月包攬之廣告版面抽取佣金，惟為賦予發稿權，乃使被告掛名為工商記者，被告先後於如附表所示之日期使用原告報紙版面，應依約支付費用，然被告迄未給付，爰依兩造版面使用契約請求被告給付五十五萬五千五百二十元並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以兩造間並無版面使用契約存在，亦未曾向客戶收取廣告費用，原告所稱如附表所示之版面係新聞報導，被告自八十四年五月起即受雇於原告，為原告撰寫新聞稿，稿酬每字五角，迄八十九年十二月間原告未經預告終止勞動契約，若鈞院認為原告之請求有理由，被告主張以原告應支付被告之稿費、預告工資、資遣費共十三萬三千零八十九元為抵銷等語，資為抗辯。

二、原告主張伊於如附表所示之日期，於其報紙版面刊載由被告具名之報導之事實，業據原告提出報紙十八份為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信為真正。

三、本件原告基於版面使用契約請求被告給付版面使用費，被告則否認兩造間有版面使用契約，主張被告為受雇於原告之記者，無須為使用版面付費，並以被告對原告之稿費、預告工資、資遣費為抵銷，是以本件需審酌者為：（一）兩造間有無版面使用契約存在？（二）如有，原告得請求之版面使用費用為若干？（三）被告之抵銷抗辯有無理由？茲分述如下：

（一）原告主張被告為廣告承包商，亦即特約產業工商記者，係按承包廣告版面業績計算佣金，有業績壓力，不同於領月薪之時事報導記者，兩造間之契約內容係以口頭約定，並提出報紙、委刊單、現金轉帳傳票、廣告服務費請領單、廣告收入傳票、台灣新生報工商企業服務中心作業細則及附表等件為證，聲請訊問證人黃杰發、羅弘鉦，被告雖否認之，主張伊為受雇於原告撰寫新聞報導之記者，約定稿酬每字五角，並提出報紙為證，經查：

１. 本院依原告聲請訊問證人黃杰發、羅弘鉦，證人黃杰發證稱幾年前被告曾是新生報工商記者，證人羅弘鉦則證稱八十四年至八十六年證人擔任廣告組長，被告有廣告就會拿來刊登，當時作廣告就是工商記者，收款是由經手人收款，若做到一定業績就有三成可拿，不然就只有車馬費，新生報會建議工商記者往哪個方向去找廣告，若新生報已找到廣告，證人任內就不可能叫被告去拿，若記者投稿在新聞稿就支付稿費，投在廣告版就不會支付稿費等語屬實。證人羅弘鉦前開證述被告支領報酬之情況，核與原告所提台灣新生報工商企業服務中心作業細則中所稱「特約產業記者」、「特約工商記者」，每月業績有基本業績，達成一定業績可支領交通費、獎金，惟無論達成基本業績與否均可按業績抽取佣金三成等情相符。依被告不爭執為其親自簽收之八十九年三月一日廣告服務費請領單、廣告費收入傳票之記載，原告支付予被告之廣告佣金確係廣告金額之三成，原告所提出八十九年一至十二月份之其他現金轉帳傳票、廣告服務費請領單、廣告費收入傳票被告所辯稱並非伊所簽收，然查，該等單據與前開被告不爭執其親自簽收之八十九年三月一日廣告服務費請領單、廣告費收入傳票均已與其他會計憑證合訂成冊，日期散見於八十九年度各月份，金額高達數十萬元，且均係原告自承兩造業已順利履行之交易記錄，衡情當非臨訟偽造，雖被告否認有親自簽領，然無論簽領者為何人，僅係原告之給付是否生清償效力之問題，該等憑證上有關應收廣告金額與原告應付佣金為廣告金額三成等記載應屬可採。

２. 本院依原告聲請向附表所示報導之廣告主函查廣告刊登事宜，國防部中山科學研究院函覆亦稱被告係新生報之工商記者，國防部福利總處則稱被告經常至該處採訪工商新聞，工商記者本就兼負向受訪者或客戶爭取廣告之工作，此有國防部中山科學研究院（九０）蓮莒字第一五０六七號函、國防部福利總處（九０）喬策字第五九六六號函在卷可稽。

３. 綜觀上開各節，足認被告確係按廣告業績抽取佣金之工商記者，其刊登廣告應給付廣告費用，可支領之報酬為佣金、車馬費、獎金等，並非固定月薪。被告雖主張伊為撰稿之記者，並非工商記者，稿酬每字五角，並提出八十四年至八十九年之報紙八十四份為證，然觀被告所提出之報紙中由被告具名之報導，與原告所提出如附表所示之系爭報導本質上並無明顯差異，蓋其幾乎均出現於「業態專刊」版面，內容均為介紹各類工商活動，其中更均有大量指明商家之名稱，提供關於該商家、產品、促銷活動等增加其知名度、或提升其企業形象之報導。而經本院向附表所示日期刊登報導之業主函查結果，部分受報導之商家確為此報導付費，縱係報導政府相關機構消息，受報導之機關亦曾支付廣告費（詳下述），此與一般新聞報導著重消息本身之新聞價值與報導之中立、客觀性，鮮少大量刊登特定商家之產品介紹、促銷活動，更無令廣告主支付費用之情況，迥然有別，是以原告主張系爭報導係廣告而非新聞一節，應屬可採。被告所提出之報導與原告據以請求版面使用費之系爭報導本質上既無不同，被告復未另行舉證證明原告確曾為被告撰寫之報導支付被告稿酬，尚難僅憑被告所提出之報紙報導，遽認被告確係按字支領稿酬之記者。

（二）原告主張被告使用如附表所示日期之版面，應支付版面使用費共五十五萬五千五百二十元，並提出委刊單為證，聲請本院向各廣告主函查廣告事宜，被告則辯稱除八十九年九月二十二日委刊單以外，其餘委刊單均非被告親自或授權他人簽名。經本院依原告聲請向各廣告主函查結果：

１. 中國障礙者就業協會九十業字第0040號函附件百威公司請款單上「經理」、「複核」之印文皆為被告印文、國防部福利總處（九０）喬策字第五九六六號函附件之百威公司發票上發票章記載百威公司「負責人：乙○○」、景新企業有限公司九十年十一月二十六日函附件之景新公司與百威公司媒體公關造勢活動合約記載，百威公司「負責人：乙○○」、鑫碼置業有限公司陽湖建字第一二一０號函亦稱百威公司負責人為被告等情，可知被告係百威公司之負責人，合先敘明。

２. 九月二至四日軍人節專刊，國防部總政治作戰部、國防部福利總處、國防部中山科學研究院、東家食品公司均回函稱確有於新生報上刊登廣告並支付廣告費予百威公司，此有國防部總政治作戰部（九０）祥祉字第一四０四二號函及附件、國防部福利總處（九０）喬策字第五九六六號函及附件、國防部中山科學研究院（九０）蓮莒字第一五０六七號函及附件、東家食品公司九十年十一月二十二日函在卷可稽。雖該份委刊單之委刊日期為九月二十八日，係在預定刊期之後，然查：委刊單記載之客戶確為百威公司，內容為九三軍人節特刊，預定刊期為九月二至四日等情，核與原告提出之報紙、上開單位回函及附件所載相符，該日新生報既確有刊載軍人節特刊，且內容既確係前開各廣告主委刊，廣告主亦已付費予被告負責之百威公司，若非被告確於九月二日以前有委刊行為，原告何以能預知廣告主欲刊登之內容而加以刊登？是以原告主張該份委刊單係事後補填等語，應屬可採，該期間之報導內容應卻係被告委刊。至同於九月三日見報之明日世界電腦公司九十年十一月十九日回函雖稱未刊登系爭廣告，可能係新生報免費刊登之廣告，詳情要問新生報承辦人乙○○先生等語，然查：相較於國防部總政治作戰部、國防部福利總處、國防部中山科學研究院、東家食品公司，該則明日世界電腦廣告僅占極小版面，九月二至四日刊登大篇幅廣告之廣告主均已表示確有委刊廣告，國防部福利總處回函更稱被告代辦之廣告有買一送二、被告自行免費刊登以填補版面空隙等情事，則縱被告免費為明日世界電腦公司刊登此廣告以填補版面空隙，亦非無可能，自無僅因占極小版面之明日世界電腦廣告並非該公司委刊，即置其他大篇幅廣告確為被告委刊之事實於不顧，是以原告請求九月二至四日之版面費用，應屬有據。

３. 九月二十二日之委刊單被告自承為伊所簽，該日亦確有被告具名之報導見報，此有報紙、委刊單在卷可稽，是以原告請求該日之委刊費用，自屬有據。

４. 十月二十六日、十月二十八日、十一月二日、十二月二十一日、十二月二十九日之廣告，廣告主均回函稱有委託百威公司辦理宣傳，並已付費予被告擔任負責人之百威公司，此有威公司，此有國防部總政治作戰部（九０）祥祉字第一四０四二號函及附件、國防部中山科學研究院（九０）蓮莒字第一五０六七號函及附件、中國障礙者就業協會九十業字第0040號函及附件、景新公司九十年十一月二十六日函、鑫瑪置業公司九十年十二月十八日函在卷可稽，查此數日委刊單記載之客戶確為百威公司，經手人為被告，廣告亦於預定刊期見報，此有委刊單、報紙在卷可稽，若非被告委刊，原告豈能預知客戶欲刊載內容之可能，是以該二日廣告應係被告委刊無疑，原告請求此二日版面費用，亦屬有據。

５. 九月八日、十月五日、十一月十日、十二月十二日之廣告，均無任何廣告主回函稱確有委託刊登之情事，此有富陽公司九十年十一月二十九日函、美體小舖公司九十年十一月十九日函、國道高速公路局九十年十一月二十二日函、築寶生活科技公司九十年十一月十五日函、展圓公司九十年十一月十五日函、全家便利商店公司九十年十一月三十日函、萬客隆公司九十年十一月十六日函在卷可稽，被告既否認有委刊情事，原告所提出之委刊單亦非被告所簽具，原告復未能舉證證明被告確有委刊行為，則原告請求此四日之版面費用，即屬無據。

６. 十月十三日之廣告，佳能公司表示並未委託刊登、東家食品公司表示係免費刊登，並未支付任何費用，此有佳能公司九十年十一月十九日函、東家公司九十年十一月二十二日函在卷可稽，自無從認為係被告委刊，該日亦無其他廣告主函稱有委託刊登，被告復否認有簽具委刊單，原告請求該日版面費用，亦屬無據。

７. 十月二十日之廣告僅國防部福利總處函覆稱有刊登一則付費廣告，然該則廣告所佔版面甚小，占大篇幅之東家食品公司、富陽公司、便利達康公司、郭元益公司均回函稱並無委刊該日廣告，此有國防部福利總處（九０）喬策字第五九六六號函及附件、富陽公司九十年十一月二十九日函、便利達康公司九十年十一月十五日函、九十年十一月二十一日函在卷可稽，原告既未能證明該日廣告確均為被告所委刊，復未能證明該則福利總處廣告所需版面費用確切數額，其請求十月二十日版面費用即屬無據。

８. 十一月二十三日之廣告中僅鑫瑪置業公司回函稱有委託百威公司辦理推案宣傳，然該則廣告所佔版面亦小，其餘大篇幅刊登之國防部總政治作戰部、中油公司、上聯國際展覽公司、零售市場雜誌社均回函稱並未委刊該日廣告，此有鑫瑪置業公司九十年十二月十八日函、國防部總政治作戰部（九０）祥祉字第一四０四二號函及附件、中油公司九十年十二月二十七日函、上聯公司九十年十一月十六日函、零售市場雜誌社九十年十一月十五日函在卷可稽。原告既未能證明該日廣告確均為被告所委刊，復未能證明該則鑫瑪置業公司廣告所需版面費用確切數額，其請求十一月二十三日版面費用即屬無據。

９. 十一月三十日之廣告中，三則福利總處之新聞、廣告均為免費刊登，上聯國際展覽公司則回函稱並無委刊該日廣告，此有國防部福利總處（九０）喬策字第五九六六號函及附件、上聯公司九十年十一月十六日函在卷可稽，被告既否認有委刊情事，原告所提出之委刊單亦非被告所簽具，原告復未能舉證證明被告確有委刊行為，則原告請求此四日之版面費用，即屬無據。

１０. 綜上所述，原告得請求之金額為九月二至四日、九月二十二日、十月二十六日、十月二十八日、十一月二日、十二月二十一日、十二月二十九日之版面使用費共三十二萬零八百四十五元。

１１. 至被告辯稱廣告主函覆之廣告費用，尚應扣除應給付百威公司之費用云云，查此為廣告主與百威公司間之約定，與被告使用新生報版面應給付與原告之費用無關，被告此一抗辯要無可採，併此敘明。

（三）被告主張以原告應支付被告之稿費、預告工資、資遣費共十三萬三千零八十九元為抵銷等語，經查：被告僅為特約工商記者，尚無從認為係撰稿支領稿酬之一般記者，已如前述。依前開所述被告支領報酬之方式，被告僅於有廣告時持以刊登並抽取佣金，無從認為被告有受原告之指揮監督、服不定量勤務之狀況，尚難認為兩造間有僱傭關係存在。且經本院依職權向勞工保險局、中央健保局函查結果，被告自八十三年八月十一日起至八十九年十二月八日止勞保投保單位為百威公司、八十一年三月一日起至八十七年三月一日止（以雇主身份加保），以及八十九年十二月八日以後之健保投保單位均為百威公司，從無以原告為投保單位投保勞保、健保之記錄，此有勞工保險局保承資字第一０四０四五二號函、中央健保局健保承字第0910043925號函在卷可稽。被告既未能另行舉證以實其說，則被告主張兩造間有僱傭關係，原告應支付被告之稿費、預告工資、資遣費共十三萬三千零八十九元云云，尚無可採，是以被告之抵銷抗辯即屬無據被告另稱伊尚有佣金三成可請求，主張抵銷一節，查被告刊登廣告應於見報後次月一日起三個月內繳款，逾期繳款者除專案簽准外，不得支領服務費，此有台灣新生報設廣告管理規則在卷可稽，系爭報導早於八十九年間即已見報，被告迄未支付費用，揆諸前開規則，其顯已不得請領佣金，自亦無從以之主張抵銷。被告雖辯稱此係預先拋棄或縮短時效，應屬無效云云，然查，此一規定之性質應係違約之懲罰，目的在懲罰不按期繳納廣告費用之工商記者，蓋若係縮短或拋棄時效之規定，應就所有佣金之請領均一體適用，要無僅於遲延繳納廣告費用時始通用之可能，是以被告辯稱此一規定無效云云，亦屬無據。

四、綜上所述，原告請求被告給付版面使用費三十二萬零八百四十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第民六庭法官　陳怡雯

法院書記官　謝梅琴