臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九五五號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第二九五五號

原告

丁○○

原告

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丙○○

參加人

欣寶工程股份有限公司

法定代理人

己○○

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　　庚○○

右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文第一項所示。

二、陳述：

㈠緣參加人於民國八十一年三月二十八日以原告丁○○及訴外人陳義欣、陳魏淑美及己○○為連帶保證人，向原告華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）借款新台幣（下同）二百萬元，惟參加人未依約清償，尚欠本金一百九十五萬元及依借貸關係所計算之利息暨違約金，後原告華南商銀據勝訴確定判決聲請強制執行，原告丁○○因而向本院民事執行處聲請對參加人之債權在三百萬元之範圍內為假扣押，經准許在案，嗣並假扣押執行參加人承包被告台北捷運地盤改良工程土城站及板橋站（下稱系爭工程），已完工可請領之工程款三百萬元，並經本院民事執行處於九十年三月二十九日核發執行命令。惟被告於九十年五月二十一日始具狀向本院民事執行處陳報稱自接獲執行命令起參加人迄今無何工程計價款申請，爰訴請確認參加人對被告之工程款債權三百萬元存在，華南商銀嗣並聲明追加為本件原告。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈原告丁○○既為參加人向原告華南商銀借款之連帶保證人，且先清償五萬元，原告對於參加人均享有債權甚明，自有提起本件訴訟之確認利益。

⒉被告於收到扣押命令前雖於九十年四月三日簽發支票予訴外人趙曉芳（即參加人之職員），惟此非當然發生清償債務之效果，除非該紙支票於當日即兌現，否則對參加人之債務仍存在。

⒊被告每次付款均會自動扣除該筆款項百分之十作為保留款，而被告亦確實已扣得二百五十七萬二千六百四十八元之保留款，參加人確有該等之保留款債權存在。至參加人是否已達可請領程度及工程是否有瑕疵，係給付訴訟抗辯範疇。參加人於請領第八期款後仍繼續施工，雖有漏水情事，惟被告提出之資料尚無法證明該漏水問題與參加人所施作工程間有任何直接因果關係，被告自不得將後續補灌漿之費用均由保留款中扣除或由參加人支付。再第九期工程，且該工程業經業主全部驗收合格，被告之潛盾機亦成功穿越地盤，參加人已對被告取得承攬報酬請求權之債權無疑。另參加人於九十年五月二十日提出一部分之工程請款單交被告之呂副所長，嗣再交付檢驗核可報告，被告據此即應依合約進行估驗並付款，被告拒不為之，應負遲延責任甚明。雖參加人尚未作水平透水試驗，但此係工程完工後，為判知是否有滲水所為之檢驗，並非第九期工程款請領之條件之一，且本件係因被告遲延給付在先，參加人始未再進行水平透水實驗及後續漏水改善工程。另處理補灌漿工程之費用超逾系爭工程之總價甚多，被告竟能接受，實違經驗則額，是縱被告提出付款單據，原告亦否認其真正，如認被告之減少報酬之抗辯有理由，亦應由履約保證金中扣除。

⒋增補合約ⅹⅵ「保固」條款之約定雖為「分包商之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞」，但此係完工後之「保固」條款，故不得以參加人未依約完成補灌漿即謂尚未完工。又若非已完工且測試通過，被告豈會冒未完工及未全部測試通過之風險，進行潛盾機穿越測試，是雖參加人尚未作水平透水試驗，但絕非第九期工程款請領之條件。

⒌參加人均係實作實算工程款，並無溢領。又第七、八期請款時，參加人尚無財務困難情事，而第七、八期未作透水實驗即可請款，被告辯稱應完成透水實驗方可請款云云，並不實在。

三、證據：提出台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一六一號民事判決、台灣板橋地方法院民事執行處拍賣通知、借據、保證書、放款收回紀錄、本院九十年度裁全字第二一０三號假扣押裁定、本院九十年三月二十九日執行命令、被告九十年五月二十一日陳報狀、本院民事執行處九十年五月二十三日通知、第九期之檢驗合格報告、參加人九十年七月五日寶總字第九００五號函、請款單、存證信函、參加人寶總字第九０一四號函、滲水處理施工計劃書、抗壓報告及發票、地面復原工程估驗單及發票、工程取樣及透水實驗之估驗單與發票等件為證。

乙、參加人欣寶公司方面：

一、陳述：

㈠已完成第九期工程，於做完垂直透水實驗即可估驗請領該期百分之九十五之工程款，待完成水平透水實驗可再請領百分之五，而第九期之請款書已送給被告，惟被告以工程款已被假扣押執行為由拒絕辦理估驗。

㈡雖不否認有漏水情形，但非全可歸責於參加人，且因假扣押執行而未繼續作補灌漿工作。

二、證據：提出備忘錄、分期攤還本金申請書等件為證。

丙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠被告與參加人間法律關係之存否，充其量僅對原告有經濟上之利害關係，又原告對參加人之執行名義非本案之確定判決，原告逕提起本訴顯欠缺即受確認判決之法律上利益。另不同意華南商銀為原告之追加。

㈡八十九年八月五日被告與參加人就ＣＤ五五一標捷潛盾機隧道部份出發及到達段地盤處理工程訂立內含地盤處理專業分包協議書之工程承攬契約書（下稱系爭契約書），同年十二月二十七日再簽訂地判處理專業分包協議書增補合約ＮＯ１（下稱增補合約）。九十年三月二十八日參加人就系爭工程提出最近一次請款書，九十年四月三日即依約給付第八期款予參加人，參加人已無可支領之工程款。

㈢依系爭契約書第六條付款辦法第二項所示，每期估驗計價之申請均係以固定格式之請款書，豈可以備忘錄行之。

㈣依增補合約ⅹⅵ「保固」條款之約定，係以「分包商之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞」為標準，本件參加人所為土城站北側到達段上行線地盤處理工程，既經業主即台北市政府捷運工程處會同辦理現場鑽心取樣、試驗結果，「抗壓強度」及「透處試驗」不合格；並經被告限期參加人提出具體補救措施，參加人遲未辦理，被告以工作內容尚未達辦理估驗計價之程度，而拒絕辦理，亦有所據。至桂田實驗室之鑽心試體抗壓強度試驗報告乃被告嗣後自行委託桂田實驗室施作。另土城北下行線路面乃被告委由訴外人元山五金工業股份有限公司辦理復原工作之「銲接鋼線網」，並非參加人復原。

㈤而今被告因參加人拒絕施行補灌作業，已另行委託利德工程股份有限公司及根啟工程有限公司（下統稱利德公司及根啟公司）進場施作，已發生一千六百零三萬零三百二十五元之額外工程款之支出，被告以此金額在原告所確認參加人對被告尚得請領之工程款（含保留款）範圍內減少之（民法第四百九十三條、四百九十四條規定），則各該工程款、保留款債權均應消滅。另補灌作業經送業主核准之計劃書，在開挖面須採「井底水平灌漿法」施作（根啟公司施作部分），其工作成本比參加人採「地上垂直灌漿法」為高。又依一般工程經驗，單純就補灌工程發包，此乃對異常狀況之處理，工作內容本即較正常地盤處理之灌漿方式來得繁複，又因係在參加人無力及拒絕施作單就「補救灌漿」之工作項目發包，其工作單價當然比整體地盤改良工程發包。此外，海山南側工作井鏡面試水實驗早於九十年四月二十七日即已進行，當日試水結果發現漏水情事，即通知參加人提出止漏施工計劃書進行補救灌漿，因參加人表示無力施作，乃在參加人同意下另行發包根啟公司，參加人無由再稱補灌漿工程費過高。

㈥參加人所領取八次工程估驗款二千零二十三萬零四百六十四元中均已包括「補救灌漿工作項目」之工程款在內，惟參加人嗣後均未施作，經由利德公司及根啟公司為之，並生一千六百零三萬三百二十五元之額外工程款出，此額外數額之支出，自應由前揭估驗款中扣減，申言之，前揭二千零二十三萬零四百六十四元中之一千六百零三萬零三百三十五元部分，經扣減意思表示到達參加人之結果，而形成溢付款。既有溢付款，參加人所得請求之工程款及保留款明顯低於溢付款金額之情形下，除僅被告對於參加人有返還溢付款之請求權存在外，參加人對被告已無任何工程款債權存在。

㈦縱應辦理第九期估驗計價，專就已含「補救灌漿」工作項目在內之合約金額計算，至多僅能請領三百三十三萬零五百四十八元。

三、證據：提出分包合約、增補合約、請款書、第八次估驗單、付款申請書、存款往來明細表、工程審驗申請單、審查意見表、照片七張、存證信函、補灌漿工程明細表（含估驗單付款申請書、發票、匯款回條）、業主備忘錄、被告備忘錄、潛盾鏡面止水灌漿施工計劃書、會議記錄、施工日報、發票、第一至八次工程估驗單、第九期估驗明細等件為證。

丁、本院依職權調取九十年民執全字第九三六號假扣押執行卷宗（含假扣押裁定卷宗）。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款分別定有明文。本院原告丁○○原以其擔任參加人向華南商銀借款之連帶保證人，經華南商銀訴請連帶清償借款敗訴，且經強制執行為由，爰對參加人為假扣押執行，惟因被告否認工程款債務，茲提起本件確認之訴，嗣訴訟進行中，以同上之事實，請求追加華南商銀為本件原告，被告所為不同意追加之陳述，但原告迄未變更其為參加人向華南商銀借款之連帶保證人，甚以遭華南商銀求償為其有提起本件訴訟之確認利益，已據原告陳明在卷，此項原告之追加，既本於同一基礎事實，又不甚礙被告防禦權之行使，依上開規定，尚無不合，應予准許。

二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查本件參加人欣寶公司為原告丁○○之債務人，為兩造所不爭，且經原告請求告知訴訟，則應認欣寶公司就本件訴訟有法律上之利害關係，依首揭規定，其參加訴訟即屬合法。

三、原告起訴主張：參加人於八十一年三月二十八日以原告丁○○及陳義欣、陳魏淑美及己○○為連帶保證人，向原告華南商銀借款二百萬元，惟參加人未依約清償，尚欠本金一百九十五萬元及依借貸關係所計算之利息暨違約金，後原告華南銀行於原告丁○○取得勝訴確定判決後聲請強制執行，且自原告丁○○獲償五萬元，原告丁○○因而向本院民事執行處聲請對參加人欣寶公司之債權在三百萬元之範圍內為假扣押，並聲請假扣押執行參加人所承包系爭工程已完工可請領之工程款三百萬元，並經本院民事執行處於九十年三月二十九日核發執行命令。詎被告於九十年五月二十一日具狀向本院民事執行處聲明異議，爰訴請確認參加人對被告之工程款債權三百萬元存在，華南商銀嗣聲明追加為本件原告等語。

四、被告則以：被告與參加人間法律關係之存否，充其量僅對原告有經濟上之利害關係，且未對參加人取得本案確定判決之執行名義，原告逕提起本訴顯欠缺即受確認判決之法律上利益。又被告業於九十年四月三日給付第八期工程款予參加人，參加人已無可支領之工程款。至第九期工程款部分，參加人既不否認有漏水情形，且未作水平透水實驗，並未施作補救灌漿，依係增補合約ⅹⅵ「保固」條款之約定，參加人請款之條件尚未成就。再縱認參加人得以請領第九期工程款，亦非以「備忘錄」為之，且補救灌漿工程業發包予利德公司及根啟公司，計支出一千六百零三萬零三百二十五元之額外工程款，被告以此金額在原告所確認參加人對被告尚得請領之工程款（含保留款）範圍內減少之（民法第四百九十三條、四百九十四條規定），則各該工程款、保留款債權均應消滅。另補救灌漿工程款於第一至八期均有給付，已屬溢付款，除僅被告對於參加人有返還溢付款之請求權存在外，參加人對被告已無任何工程款債權存在。又補灌漿費用乃單項工程發包，並採成本較高之「地上垂直灌漿法」，且發包予根啟公司乃參加人所明知者，參加人無由再稱補灌漿工程費過高。再縱應辦理第九期估驗計價，專就已含「補救灌漿」工作項目在內之合約金額計算，至多亦僅能請領三百三十三萬零五百四十八元等語，資為抗辯。

五、查，原告丁○○因擔任參加人向原告華南商銀借款連帶保證人，經原告華南商銀持確定勝訴判決強制執行，並清償原告華南商銀五萬元，遂以對參加人有債權，聲請本院民事執行處准許裁定供擔保對參加人之財產為假扣押，嗣以參加人承攬被告之系爭工程有工程款債權，聲請假扣押執行，經本院於九十年三月二十九日以北院文九十民執全平字第九三六號民事執行命令，就參加人對被告之工程款債權，在三百萬元，及執行費二萬一千五百五十元之範圍內予以扣押，被告於同年五月二十一日以參加人對伊無可供執行之債權為由具狀聲明異議，原告丁○○於接獲本院民事執行處於同年月二十三日發出之通知上開聲明異議情事後，旋於同年月三十日向本院提起本件訴訟，華南商銀嗣並聲明追加為本件原告之事實，有原告提出之台灣高等法院八十八年度上更㈠字第一六一號民事判決、台灣板橋地方法院民事執行處拍賣通知、借據、保證書、放款收回紀錄、本院九十年度裁全字第二一０三號假扣押裁定、本院九十年三月二十九日執行命令、被告九十年五月二十一日陳報狀、本院民事執行處九十年五月二十三日通知為證，且為被告所不爭執，本院復依職權調取上開假扣押裁定及假扣押執行卷宗查核無誤，上開事實堪信為真實。

六、按提起確認之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院三十二年度上字第三一六五號判例參照），強制執行法第一百二十條所定債權人對第三人起訴，僅規定並通知債務人，並未規定須以債務人為被告一併起訴。且積極確認之訴，只須主張權利存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，即使否認之人有數人，除有必須合一確定之情形外，亦無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院六十年度台上字第四八一六號判例參照）。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在，最高法院二十七年度台上字第三一六號判例意旨亦足資參照。查，原告丁○○為參加人向華南商銀借款之連帶保證人，有原告提出之借據可證，原告華南商銀得依民法第二百七十三條第一項規定向原告丁○○或參加人為一部或全部之求償，即無庸議，申言之，參加人或原告丁○○未全部清償積欠原告華南商銀之借款債務前，原告華南商銀對原告丁○○及參加人均得請求連帶清償，原告華南商銀就參加人對被告享有工程款債權數額多寡自有確認之必要。另依民法第七百四十九條本文所定之「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，原告丁○○已先行清償五萬元予原告華南商銀，亦如前述，依此規定，原告丁○○為對參加人求償，同有確認參加人對被告之工程款債權數額之必要，非僅被告所云之原告丁○○對參加人僅有經濟上利益而已。又被告於聲明異議狀（即陳報狀）載明：「：陳報人（即被告）目前並無可供執行扣押之工程款債權存在」，由此可見被告確實否認參加人對伊有工程款債權存在，被告對上開工程款債權存否確有爭執。又被告於收到本院民事執行處扣押命令後聲明異議，姑不論被告是否於接受執行命令十日內聲明異議，原告若不依執行法院前揭通知對被告提起本件確認之訴，前揭執行法院所為之扣押命令即有遭撤銷之虞。是則，原告在私法上之地位，即因被告之異議，致生不安之危險，揆諸首揭判例意旨，原告依強制執行法第一百二十條規定或依民事訴訟法第二百四十七條規定，對被告提起本件確認訴訟，均有即受確認判決之利益。

七、被告辯稱已於九十年四月三日給付第八期工程款予參加人，並提出請款書、第八次估驗單、付款申請書等件為證，其真實性雖為原告所不爭執，惟原告否認第八期工程款係於九十年四月四日執行命令到達被告前支付。查，參加人公司職員趙曉芳於九十年四月三日向被告領取第八期工程款支票，且支票於當日即兌現，被告復提出存款明細表，經核支付上開第八期工程款支票確於發票當日即九十年四月三日兌現，參加人法定代理人己○○到場復不予爭執，參加人已於本院民事執行處執行命令到達前之九十年四月三日受領第八期工程款之情甚明，被告此部分工程款之給付自無違反執行命令之可言，被告辯稱已無第八期工程款可供給付等語，自有憑據。

八、被告次辯稱參加人須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞，始謂付款條件成就云云，為原告及參加人所否認，查：參加人承攬被告之系爭工程，其工程項目包含灌漿孔位放樣、地上高壓噴射灌漿或其他可替代公法、地上＼井底水平低壓化學灌漿或其他可行替代公法、破除連續壁前測試鑽孔、依業主或ＫＧ要求補救灌漿、依業主、ＫＧ及規範要求執行品管試驗項目及品管＼計價文件的準備、依循相關法規運棄廢土或廢漿至合法棄土場、遵守並執行所有由業主、榮工公司或提他相關單位要求之安衛事項、依據規範及施工計劃書監測附件建物由ＫＧ執行，若需要執行補救措施，其費用由分包商負責、管線試挖，分包商應妥善保護灌漿範圍內或附件之管線，任何因分包商灌漿作物而毀損之管線應由分包商負責修復或賠償、復原及清理等，惟系爭工程僅完成垂直透水實驗，尚未進行水平透水實驗，且有漏水情事，參加人復未依所提出之補灌漿計劃書進行補灌漿工程，此有被告提出之分包合約、增補合約ＮＯ１可稽，原告及參加人復不為爭執，固信為真實。惟是否以系爭工程無漏水情事方得請領該期工程款，此依究系爭合約（地盤處理專案分包協議書部分）ⅹⅴ關於付款辦法約定，其中Ａ、Ｂ、Ｃ依序定有「預付款」、「進度款」、「保留款」，「保留款」部分明定為「每次付款的10 %將被扣除為保留款，並於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞，分包商得以要求發放此保留款項」，由此約定即知扣除百分之十保留款之「進度款及預付款」乃參加人因工作物之完成可得請領者，尚難以此約定文義逕認以「於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞」為請領百分之九十工程款（即扣除保留款百分之十），甚或係請領該期全部工程款之條件。另就上開保留款條款與系爭合約（地盤處理專案分包協議書部分）ⅹⅵ針對「保固」之約定：「分包商之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞」相互以觀，「於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞」之要求無非係針對「保固」之要求，蓋保留款通常在於最後工程完工與否之確認，絕非以「無漏水之虞」時為請領該期全部工程款之條件，否則付款辦法Ｃ之約定豈不形同具文。至系爭合約有參加人應負責補灌漿工程之工程項目，此與參加人有「無漏水之虞」保固責任互相對應，亦僅為「無漏水之虞」之重申，難謂上開工程項目之要求與付款條件及保固要求之條款有何拑格之處。被告以必須「於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞」方為請求該期全部工程款之條件置辯，不無曲解上開付款辦法及保固條款文義之處，此項抗辯殊屬無稽，尚不足取。

九、被告又辯稱系爭工程第九期部分尚未進行水平透水實驗，且有漏水情事，業據提出照片七張、業主備忘錄、被告備忘錄為證，原告及參加人且不為爭執，然「無漏水之虞」非給付該期全部工程款之條件，如完成該期進度，應得請領「進度款及預付款」百分之九十，已如前述，是應審究參加人是否完成第九期之進度工程。查：依系爭合約（地盤處理專案分包協議書部分）付款辦法之約定，其上並無「透水實驗」之項目，故非能遽以未完成水平透水實驗即認參加人未完成第九期進度工程。又透水實驗包含垂直及水平透水實驗，乃在查核參加人所施作工程之抗壓強度、漏水情況，如有不足及漏水情事，即應接續進行灌漿，此既為兩造及參加人所不爭執，則此實驗乃決定參加人應否進行補灌漿工程之程序，亦為參加人完成進度工程之確認。又參以被告訴訟代理人陳稱：「第七、八期欣寶雖然沒有做透水試驗，就給他請款：」等語（見本院九十一年六月十日言詞辯論筆錄頁二），益徵透水實驗非請領該期進度款之條件，應認參加人一旦完成該期工程，即可請領該期工程款之百分之九十（扣除保留款百分之十）。再被告並不否認參加人已完成垂直透水實驗，既能進行垂直透水實驗，參加人業完成第九期之進度工程至臻灼然，依系爭合約（地盤處理專案分包協議書部分）付款辦法之約定，參加人應得請領第九期進度款，被告無由拒絕估驗及付款。被告既有估驗之義務，則雖參加人以「備忘錄」請求辦理第九期工程之估驗及請款，參加人享有第九期進度款之債權並不因之而消滅。

十、被告再以因補灌漿工程額外支出一千六百萬零三萬零三百二十五元，茲請求減少報酬，且以此金額在原告所確認參加人對被告尚得請領之工程款中減少云云，雖據提出補灌漿工程明細表（含估驗單付款申請書、發票、匯款回條）為證，惟原告已否認其真實性，參加人復質疑該等補灌漿工程是否與系爭工程有關，依舉證責任分配法則，被告應先證明此等費用支出之真實性及與系爭工程漏水間因果關係等利己事實。查：參加人陳稱除伊所承攬之系爭工程外，另有訴外人承攬連續壁工程，被告並不為爭執，換言之，利德公司與根啟公司所施作之補灌漿工程是否全然補救系爭工程，即不明確，被告既為修補瑕疵減少報酬之抗辯，自有證明之責任。雖被告提出業主備忘錄、被告備忘錄、潛盾鏡面止水灌漿施工計劃書、會議記錄、施工日報，但系爭地下段之捷運工程漏水原因不一，被告又未提出確切證據以明利德公司與根啟公司補灌漿部分與參加人施工間有因果關係存在，自不得單憑被告之抗辯而為不利原告及參加人之認定。從而，姑不論被告因補灌漿工程支出一千六百萬零三萬零三百二十五元之情屬實與否，被告以此數額在原告所確認參加人對被告尚得請領之工程款中請求減少，尚非有據，不能准許。至被告另稱所發給第一至八期工程款中已溢付補灌漿費用，但依被告提出之第一次至第八次工程估驗單之記載，其工程進度款之估驗係以參加人實際施作數量為準，並無何有關補灌漿工程款發給之紀錄，被告辯稱參加人既未補救灌漿，顯已溢付該部分工程款，參加人對伊無工程款債權云云，亦有未洽，不能採取。

十一、綜上，被告上開工程款付款條件未成就、修補修疵減少報酬及溢付款之抗辯均乏依據，俱不足採。而被告復承認如辦理第九期估驗計價，參加人可請領之工程款為三百三十三萬零五百四十八元，此既有第九期估驗明細可按（答辯㈦），則原告請求確認參加人對被告之工程款債權三百萬元存在，自有理由。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。

民事第二庭法 官　許純芳

法院書記官　劉碧輝