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資料來源:司法院裁判書系統

臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四○七○號

給付工程款民事裁判日期 91 年 05 月 31 日

法官蔡政哲

臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四○七○號

原告
達立營造有限公司
法定代理人
甲○○
法定代理人
乙○○

右當事人間請求給付工程款事件,本院判決如左:

主文

被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬伍仟捌佰玖拾元及自民國九十年四月十一日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。

被告應返還原告所簽發面額新台幣壹佰陸拾萬元,票號CH一一九五三一號之本票一紙予原告。

原告其餘請求駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一,餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前,以新臺幣伍拾肆萬伍仟捌佰玖拾元預供擔保得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實

甲、原告方面:

壹、聲明:

一、被告應給付原告新台幣(下同)二百五十一萬二千零六十元及自民國九十年四月十日起至清償日止,按年率百分之五計算之利息。

二、被告應返還原告簽發面額一百六十萬元,票號CH一一九五三一號之本票一紙。

三、第一項聲明原告願供擔保應准宣告假執行。

貳、陳述:

一、原告與被告於八十九年七月七日訂立「瑞昌置地大廈新建工程-拆除工程連續壁及基樁工程」(下稱系爭工程)之工程合約書,即前台北市○○路○段「財神酒店」之拆除工程,合約書內附價目單、圖說、施工說明書及補充說明文件等均為工程合約之一部,其中內附價目單說明欄第十九項載明:「上部結構拆除依合約執行,下部結構拆除則俟地上結構拆除過程中,擬定下部結構拆除工程施工細節後,再予定案,若乙方(原告)不願承包下部拆除,甲方應立即支付上部拆除之全部工程款,不得暫扣除保留款」,嗣原告於八十九年九月十五日上部結構體拆除完成,經原告於八十九年十月二十三日以被告無法提出確定之施工方案,致原告不知如何配合施作,而通知被告不願承包下部拆除工程,故首開合約書之工程範圍僅於上部拆除工程。

二、系爭工程合約金額計七百二十五萬元(未含營業稅),原告已完成拆除工程,惟自原告依工程進度請款伊始,被告即有遲延付款,且不遵期給付情形,而至上部拆除完竣,原告又請求被告給付其餘估驗款、工程款、暫扣保留款,惟被告遲至九十年三月八日始表示辦理結算,卻又遲遲未支付,原告始於九十年四月十日催告請求被告支付尾款共計二百三十九萬二千四百三十八元,並至清償日止按年利百分之五加計利息,請求之金額計算如下:

(一)總價七百二十五萬元,八十九年九月十日止估驗價款合計五百五十五萬元,其一百三十萬五千元為暫扣保留款,尚未支付,尾款尚有一百七十萬元未支付,故尚未支付者計三百萬五千元。

(二)因原告完成拆除後,被告尚未估驗尾款,被告以有一五三五立方米之混凝土屑由其他廠商代為處理,經原告同意,應扣除四十二萬九千八百元。

(三)拆除工程中所需柴油,原告委由被告代買柴油十八萬二千七百六十二元,應予扣除。故被告應給付尾款二百三十九萬二千四百三十八元(未稅)加計百分之五營業稅應為二百五十一萬二千零六十元(0000000×1.05=0000000元)。

三、被告收受原告開立履約保證本票一紙,面額一百六十萬元,應於工程完工後退還,參前開工程合約書價目單說明欄第十七項,今既已完成全部工程被告負有返還上開本票之義務。

四、被告所謂未清除地下一、二樓回填砂石之主張與契約精神及約定不符,原告所負責乃將砂石回填至地下一、二樓,及回填剩餘之砂石一千五百餘米清除即完全履行契約,而回填至地下一、二樓之砂石則屬下半部拆除之工作。

五、退步言,被告主張未完成清除費用尚需支付二百八十四萬七千三百六十九元,遠高於原告清求之數額,果以被告之數額計算,原告每層樓之拆除費約十二萬元,每坪拆除費僅一百八十四元,一百八十四元尚包括將砂石運至地面層及回填至地下一、二樓?又本件原告除鷹架工程外,依工程合約書所附價目單項目二,應為拆除之工作為地上層第一層至第十四層工程價額為五百二十五萬元(不含百分之五營業稅),而該項目第三、四、五項只有三樓層之工程費用卻亦為相同之金額五百二十五萬元,而地上層第十四層以下拆除須將怪手,拆除機具運至距離地面高達五十米之地方,逐層拆卸所具之危險及工作困難度遠高於地面層、地下一、二層,此由一般人之經驗不難想像。

六、前開價目單項目二之工作包含(一)配合甲方回填地上層,拆除至地下B1、B2層。(二)因回填砂石至B1、B2層所需之局部拆除。(三)廢棄砂石清運(含配合甲方回填至地下B1、B2層之砂石),由其內容可知:1原告須拆除地上十四層之建物。2將拆除之砂石不回填至地下一、二層。3並為回填砂石拆除部分地下一、二層。4回填至地下一、二層之砂石後,剩餘之砂石清運。今被告所爭執者為地下一、二層之砂石,回填後亦須由原告負責清運,此非原契約價目單第二項之工作內容,茲在析論如左:

(一)被告為拆除地下一、二層而要求將地下層拆除之砂石回填,是為壓載地下層,而被告於拆除地下一、二層時所產生之廢棄砂石自亦須與地上層回填之砂石一同堆置,故二者無法分辨,何者為地上層,何者為地下層之廢棄砂石,故均為下部拆除之工程。再地下一層拆除後勢必先將地下一層之砂石清運,否則無法拆除地下二層(當地下一樓經拆除已不存在)。

(二)自八十九年十月六日、十三日,被告、原告分別提出備忘錄,就雙方應清運之混凝土約一五○○立方米(實際為一五三五立方米),為原告所應清運之範圍達成協議,且為兩造所不爭執,足證上部回填所餘之砂石為原告之工程範圍。

七、由工程項目地上十四層之拆除工程等工作與地下一、二層之拆除工程工作項目,金額均為五百二十五萬元,可知地下三層之拆除工作與地上十四層之拆除工作;於數量上、困難度、危險性均不相當,退步言,倘如被告所指地上十四層之廢棄砂石之數量達九千一百立方米,每立方米三百一十五元,共計二百八十六萬六千五百元,而拆除十四層之工程費卻僅二百三十八萬三千五百元,平均每一層之拆除費用僅十七萬零二百五十元,「財神酒店」每層面積何止六百坪,每坪拆除費不到三百元?再由地面地板、地下一、二層共計三層以被告主張每層六百五十立方米,合計不過一千九百五十立方米,總價五百二十五萬元,棄運砂石六十一萬四千二百五十元,拆除費卻每層高達一百五十五萬元,為何困難度低,無危險性,數量少之工程卻與地面層相距近十倍之價差?足證被告所言不實。

八、再由前開價目單說明6項可知廢棄地上層拆除及回填(含清運)總工期為五十五日曆天,而十九項下段載明:「若乙方不願承包下部拆除,甲方應立即支付上部拆除全部工程款,不得暫扣保留款。」由此二說明可知原告之工作天為五十五日曆天,而原告不願承包下部拆除時,被告不得暫扣保留款,應立即支付上部拆除工程款,亦可知回填後地下一、二層之砂石並非原告所應負責之工作,否則自應有保留款或工程款可供扣除或暫扣,而既然上部拆除含清運工程只有五十五天,自不包括下部拆除之工作回填至地下一、二層後之砂石再清運,此部分砂石自屬下部之工程,被告為脫免責任,而為不當之陳述主張,自難認有據。

九、被告自原告施作系爭工程以來即從未遵期付款,其履行契約尚對明文無爭議文字不依誠信原則履行,而原告請求被告給付工程款,並請求為估驗,但被告卻不為估驗,未為給付,經原告電話嚴重關切,被告始表示結算中,原告如何敢再承系爭工程之下部工程。

十、原告就案外人汽車毀損業已由業主之工程保險理賠,並無「價目單」說明第五項自負額或不足賠償之問題,原告無賠償之義務。

叁、證據:提出工程合約書、八十九年十月二十三日備忘錄十三號函、八十九年九月十八日備忘錄AW-六九、備忘錄○六號、備忘錄○七號、備忘錄十一號、備忘錄十二號、備忘錄AW-二二九、存證信函第八五八號、第一次估驗付款單、第二次估驗付款單、第三次估驗付款單、第四次估驗付款單、本票存根、備忘錄AW-○八四等件(均影本)為證。

乙、被告方面:被告未於最後言詞辯論期日到場,惟依其於前言詞辯論期日所提出之聲明及陳述略謂:

壹、聲明:駁回原告之訴及假執行之聲請,並陳明如受不利之判決時,聲請准予預供擔保免為假執行。

貳、陳述:

一、原告主張應扣除之地面層廢棄物一千五百三九五立方米之費用為四十二萬九千八百元係未稅前之金額,實際之金額應為四十五萬一千二百九十元,首予陳明。

二、原告主張應扣除被告墊付之柴油費一十八萬二千七百六十二元,被告不爭執。

三、再查被告主張尚有如下之費用應予扣除:

(一)墊付原告應賠償他人之修理費四萬四千六百七十元:原告拆除時因施工不慎,砸毀他人汽車,依系爭價目單說明五之約定,應由原告賠償修理費用,而上開修理費用由被告墊付,故原應返還;至於原告主張該修理費用係由保險公司支付而非被告支付,並不實在,被告亦否認之。

(二)地表柱頭拆除二萬五千二百元:被告在清運地面之廢棄物時,發現地表柱頭尚未拆除(因柱頭遭廢棄物掩蓋,清運廢棄物後始能發現),另行央人拆除支付費用二萬五千二百元,而該部分之工作屬原告應負責之部分,自應予以扣除。

(三)棄土坑穩定液池之廢棄土石清運一十六萬九千三百四十四元:原告拆除並推放在穩定液池之廢棄物,依約應予清運而未清運,被告雇工清運計支出一十六萬九千三百四十四元,原告亦同意由被告雇工清運,自應予以扣除。

(四)堆積於地下層待清運之廢棄土石清運費二百二十萬一千五百三十五元:1原告承攬系爭工程,依據合約第十八條第一項「工地或施工所生之廢棄物,乙方(即原告)應依廢棄物清理法、台北市建築管理規則等有關法令即時清除處理之」,且合約所附價目表地上層拆除(至地面平)及清運工程(不含棄土證明文件),亦明確載明包含廢棄砂石清運。然原告雖完成地上層之拆除工作,但拆除地上層之廢棄砂石,地下層約有八千立方米未清運,被告於八十九年十月二日通知原告處理,然原告並未處理,事後原告來函表示「上部拆除未清運之部分同意貴公司(即被告)依合約單價及數量由工程款中扣除」,其中堆積於地下層待清運之廢棄土石清運費二百二十萬一千五百三十五元(總廢棄土石量每層六百五十立方米,十四層總計九千一百立方米,扣除已代為清運二千一百一十一立方米,尚有六千九百八十九立方米未清運,每立方米清運單位三百一十五元)。2原告主張由地上層拆除而暫時堆積於地下層之廢棄物非其應負責之工作,實屬無稽之詞。系爭工程合約價目單項目「地下層拆除(至地面平)及清運工程(不含棄土證明文件)含下述工作:1.配合甲方(即被告)回填地上層拆除之砂石至地下室B1、B2層....3.廢棄砂石清運(含配合甲方回填至地下室B1、B2層之砂石)」,業已明確約定原告應負責清運配含回填至地下室B1、B2之廢棄砂石。再價目表項目A亦明確約定填至地下室之砂石未運棄時應暫扣款九十萬元更足證明清運暫時回填至地下室廢棄砂石係原告之責。3原告主張依據價目單第十九條「若乙方(即原告)不願承包下部拆除,甲方(即被告)應立即支付上部拆除之全部工程款,不得暫扣保留款」之約定,足證伊不需清運回填至地下室之廢棄砂石,亦屬無稽。因本條僅係約定若原告不承攬下部拆除工程時,不得暫扣保留款,與是否負責清運暫時回填至地下室之廢棄砂石無涉。再該條所謂保留款,僅係指第十八條之各期工程款之保留款,亦與若伊不承攬下部拆除工程時,不得暫扣保留款,亦與價目表項目A約定填至地下室之砂石未運棄時應暫扣款九十萬元無涉。4原告指稱地上十四層之拆除工作與地下三層之拆除工程工作相同,由此推論回填至地下室之砂石無需清運,亦屬無稽之詞。因地下室之拆除工作涉及鄰房之安全,困難度較高,費用自然較高,此觀地下三層之拆除費用為二百二十五萬元,遠較地下一層拆除費用一百五十萬元為高一節即明。再承攬報酬係雙方約定之金額,與雙方約定之承攬工作範圍並無直接關連,因此,原告以承攬金額高低做為推論雙方約定承攬範圍,亦顯屬無稽。又被告於施工中代原告支付機具柴油費用一十八萬二千七百六十二元,此一事實,亦為原告所自認,因此總計原告應返還被告墊付之費用總計二十二萬五千三百零五元。

(五)以上(一)至(四)之費用總計:二百四十四萬零七百四十九元。

四、綜上所陳,原告主張被告積欠其尾款一百七十萬元及保留款一百三十萬五千元,扣除原告於起訴自認應予扣除之柴油費一十八萬二千七百六十二元、地表上之廢棄物清運費四十五萬一千二百九十元及被告主張應賠償或扣款之費用二百四十四萬零七百四十九元,事實上已無任何工程款項可請,因此,原告之請求,於法實屬無稽。

五、至於原告請求返還系爭本票乙紙,因原告尚未將地上層拆除而暫時堆積於地下層之廢棄土石清運,因此原告自無權請求被告返還。

參、證據:提出備忘錄AW-○七七、備忘錄十三號、數額四十五萬一千二百九十元之統一發票、數額二萬五千二百元之統一發票、數額一十六萬九千三百四十四元之統一發票、拆除數量計算式、備忘錄AW-○三○號、備忘錄AW-○三四號、數額四萬四千六百七十元之統一發票等件(均影本)為證。

理由

壹、程序方面:本件被告未於最後言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形,爰依原告之聲請,由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面:

一、原告起訴主張兩造於八十九年七月七日訂立系爭工程合約之拆除工程,合約金額為七百二十五萬元,原告於同年九月十五日已經完成拆除工程,扣除被告代墊由其他廠商處理混凝土屑費用及柴油費用後,加計百分之五營業稅,被告應給付二百五十一萬二千零六十元工程款;又原告開立履約保證本票予被告,應於工程完工後退還,被告應亦返還原告等語。被告則以除上開代墊費用外,另原告施工拆除不慎砸毀他人汽車,依約應由原告賠償修理費用,原告應返還上開代墊之修理費用四萬二千五百四十三元;又被告清運地面廢棄物時,發現地表柱頭尚未拆除,支付費用二萬五千二百元;再原告拆除並推放在穩定液池之廢棄物未清運,由被告另行雇工清運,計支出一十六萬九千三百四十四元;而堆積於地下層待清運之廢棄土石計六千九百八十九立方米未清運,其清運費二百二十萬一千五百三十五元,上開費用合計為二百四十四萬零七百四十九元,加上前開所代墊之其他廠商處理混凝土屑費用及柴油費用後,原告已無可請求之工程款;至原告請求返還系爭本票,因原告尚未將地上層拆除而暫時堆積於地下層之廢棄土石清運,自無權請求被告返還等語置辯。

二、查:本件原告與被告於八十九年七月七日訂立系爭工程合約書,其中就鷹架工程、地上層拆除及清運工程部分總價為七百二十五萬元(不含稅),原告並依約交付一百六十萬元之本票予被告供作履約保證,嗣原告於八十九年九月十五日完成拆除工程,被告就估驗價款中尚有一百三十萬五千元及尾款一百七十萬元未支付;又系爭工程另有一千五百三十五立方公尺之廢棄土石由被告另行委請其他廠商清運而支出四十二萬九千八百元(不含稅),並由被告代買柴油而支出十八萬二千七百六十二元,被告於九十年三月八日函復原告同意合約解除進行保留款結算,嗣原告於九十年四月十日發函被告付款,於同年月十一日送達被告。而原告於拆除過程中,於八十九年七月二十九日因混凝土塊掉落毀損他人汽車等情,為兩造所不爭執,復有原告所提出之工程合約書、八十九年十月二十三日原告出具之備忘錄、工程估驗付款單、存證信函、掛號收件回執,被告所提出之統一發票,被告所出具之八十九年七月三十一日AW-○三○號備忘錄等為證,自堪信為實在。

三、被告主張系爭工程尚有堆積於地下層之廢棄土石六千九百八十九立方米未清運、地表柱頭未拆除而支出二萬五千二百元(含稅,未含稅為二萬四千元)、棄土坑穩定液池土石清運花費十六萬九千三百四十四元,並支出前開原告毀損他人汽車之費用四萬四千六百七十元等情,為原告所否認,辯稱:地下層回填砂石確未清運,然該部分不在地上層拆除及清運工程範圍內,另否認有地表柱頭未拆除及棄土坑積凝液池土石未清運,而毀損汽車部分已由業主工程保險理賠,並無約定自負額或不足賠償問題,原告無賠償之義務等語抗辯。茲就上開各點分論如下:

(一)地下層回填之廢棄土石部分:1依兩造系爭工程合約書所附價目單,其中計有鷹架工程、地上層拆除、一樓及地下對樓樓板拆除及清運工程、地上一樓至地下二樓樓板拆除及清運工程、地下二樓(含筏基等)以下之地下層拆除及清運工程、配合連續壁導溝施工時,地下層所需之拆除、修飾及搬運、運棄、配合基椿導溝施工時,地下層所需之拆除、修飾及搬運、運棄等項目,上開工程總價合計為為一千五百萬元,其中就鷹架工程及地上層拆除及清運工程部分,工程價金為七百二十五萬元,又依該價目單說明第十九點約定,上部結構拆除依合約執行,下部結構拆除則俟地上結構拆除過程中,擬定下部結構拆除工程施工細則後,再予以定案,若乙方(即原告)不願承包下部拆除,甲方應立即支付上部拆除之全部工程款,不得暫扣保留款。本件原告已表明不願承包下部拆除工程,並就未清運部分同意被告依合約單價及數量由工程款扣除,而為被告同意辦理保留款結算等情,亦為兩造所不爭,並有原告所提出之其所出具八十九年十月十三日備忘錄十二號,被告於九十年三月八日發函之備忘錄AW二二九號可查,足認被告亦同意該未清運部分由工程款中扣除,原告自得請求工程款。2本件兩造對地下層回填之廢棄土石未清運一節不爭執,僅就該清運是否包含在系爭工程內,經查:上開價目單工程項目中第二項約定「地上層拆除(至地平面)及清運工程(不含棄土證明文件)含下述工作⑴配合甲方回填地上層拆除之砂石至地下室B1、B2層⑵因回填砂石至B1、B2層所需之局部拆除⑶廢棄砂石清運(含配合甲方回填至地上室B1、B2層之砂石)」,又依該價目單另約定「A回填至地下室之砂石未運棄時之暫扣款九十萬元」,該約定應係就廢棄砂石回填至地下室後,此部分如有申請估驗付款時,因該部分亦屬原應運棄之工程範圍內之工作,則在未運棄前暫不予付款。而參以上開工程項目中,有關回填至地下室砂石部分僅於上開第二項有提及,是足認回填至地下室之砂石運棄部分亦屬地上層拆除及清運工程之範圍,被告主張回填至地下層之廢棄砂石亦屬兩造間之工程範圍一節,即可採信。3至原告雖辯稱該回填至地下室砂石係下部拆除工程範圍,並以扣除原告主張之未清運費用後,其地上層拆除之困難及單價極低,勢不可能包括清運回填至地下室砂石等語,然查:依兩造所約定之地上層拆除及清運工程,該部分項目之單位為一式,單價五百二十五萬元,複價五百二十五萬元,並未載明拆除之面積數量或清運砂石之數量,其實際拆除費用或清運費用如何在所不論,依約只要為該工程項目範圍內之工程即應由原告負責完成。至於被告所主張未清運之數量六千九百八十九立方米及清運總價二百二十萬一千五百三十五元部分,既為原告所否認,被告復未為相當之證明,自不能以扣除被告所主張未清運費用後,原告拆除費用單價過低來反推證該回填至地下室砂石之清運部分非原告依約之工程範圍。況若該部分工程為下部結構拆除工程範圍,則於計價時,僅以下部結構工程於施工時是否已達於該部分工程範圍來作為是否給予計價即可,並無「回填至地下室之砂石未運棄時之暫扣款」可言,原告上開辯解並非可採。4本件回填至地下室砂石未清運部分既為原告應施作之工程範圍,且原告亦同意自工程款中扣除,被告主張應予扣除,自屬可採。惟被告主張該部分未清運數量達六千九百八十九立方米一節為原告所否認,被告雖提出計算式,然該計算式僅為被告單方面所提出,且未提出相關之資料以供參酌,其就此部分復未能提出其他證據以實其說,被告上開主張之數量,自不足採。至原告雖稱地上物拆除約為四千至四千五百立方米,回填部分不可能超過該數量等語,惟亦未能提出具體數據。本院參酌價目單就回填至地下室之砂石未運棄時之暫扣款,其數量計為三千立方米,單價為三百元,故予暫扣款九十萬元,則該數量既為兩造所約定之暫扣款計價之基準,其數量應認為合理。另依工程合約書所附價目單約定合法棄土場證明文件,其數量為六千立方米,單價一百三十元,複價為七十八萬元;合法棄土場之證明文件(經台北縣市政府核可之資源處理場出具之收受處理證明文件),數量六千立方米,單價一百八十元,複價一百零八萬元,而兩造約定之地層拆除及清運工程五百二十五萬元部分係不含棄土證明文件,而原告清運棄土依法及依約均應附有證明文件,然該棄土證明文件部分計價係以六千立方米計算,是如以未運棄之三千立方米及上開暫扣款計算,其費用應為一百八十三萬元(900000+390000+540000=0000000)。

(二)地表柱頭未拆除、棄土坑穩定液池土石未清運部分:被告主張原告系爭工程尚有地表柱頭未拆除而由被告支出二萬五千二百元,另棄土坑穩定液池土石未清運而花費十六萬九千三百四十四元等情,並提出統一發票為證,然為原告所否認。查:被告就此除統一發票外,未能提出其他證據以實其說,單憑該統一發票,尚難認其主張為真正,所為上開主張,尚無足採。

(三)代墊毀損他人汽車費用部分:被告主張原告於施工期間不慎毀損他人汽車,由其代墊費用四萬四千六百七十元(含稅,未稅為四萬二千五百四十三元)等情,原告對毀損他人汽車部分不爭執,惟辯稱該部分已由業者出險等語。查:依兩造所訂工程合約書所附價目單說明第五點載明:「施工期間...若有因落石、施後機具或車輛等傷及鄰房、行人或路旁車輛,除從業者保單出險外,由乙方負責處理賠償問題,若有不足及及自負額部分由乙方負全責」,是依系爭合約書,若有因施工致損及他人者,除由業者出險外,應由原告負賠償之責,本件原告對有因施工不慎毀損他人汽車部分既不爭執,且被告就此部分亦提出統一發票為證,自足信為實在。至被告所提出統一發票備註欄雖註明「8/14富邦財損BE1878」,然此尚不足以證明該部分已由業者出險賠償,此外原告並無其他證據足以證明已由業者出險一節,其所為主張自不足採。被告上開主張自可採信。

四、綜上,原告請求被告給付三百萬五千元(未稅),雖屬有據,然扣除被告處理原告未清運之一千五百三十五立方砂石費用四十二萬九千八百元(未稅)、被告代買柴油十八萬二千七百六十二元、回填至地下室砂石運棄費用一百八十三萬元(稅)、被告代墊賠償毀損之汽車修理費用四萬二千五百四十三元後,尚餘五十一萬九千八百九十五元,加計百分之五營業稅,計為五十四萬五千八百九十元(元以下四捨五入),則原告請求五十四萬五千八百九十元自屬正當。又原告請求自九十年四月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息,然原告所發存證信函係於九十年四月十一日始送達被告,被告於是日起始負給付遲延責任,則原告請求被告給付五十四萬五千八百九十元,及自九十年四月十一日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息為有理由,應予准許,逾此範圍之請求為無理由,應予駁回。

五、另本件原告發函被告表明未清運部分同意由被告依合約單價及數量由工程款中扣除,被告於九十年三月八日亦發函原告同意合約解除及進行工程款結算,且就其中部分未清運砂石自行處理,應認亦已同意原告請求就未清運部分自行處理並由工程款中扣除,則本件工程被告既已同意未完成部分自工程款中扣除並進行工程款結算,足認被告已有解除原告此部分工程履約責任,原告已無其他應再履行契約之工作,原告請求被告返還履約保證之一百六十萬元本票,亦屬正當,應予准許。

六、本件兩造均陳明就原告第一項請求願供擔保,聲請宣告假執行及免假執行,經核原告勝訴部分並無不合,爰分別酌定相當擔保金額准許之;至原告敗訴部分,其訴既經駁回,其假執行之聲請即失所附麗,應併予駁回。

七、因本案事證已臻明確,兩造其餘主張陳述及所提之證據,均毋庸再予審酌。又本件原告各項請求係以未加營業稅加減計算後之額數再加計營業稅,被告係以各項請求加計營業稅後再為加總,本件理由係以原告方式計算為準,附此敘明。

結論:原告之訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條,判決如主文。

民事第四庭法 官 蔡政哲

法院書記官 官碧玲

右為正本係照原本作成如對本判決上訴,須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀

中   華   民   國  九十一  年   五   月  三十一  日

中   華   民   國  九十一  年   六   月  四    日

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