臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四三五九號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第四三五九號

原告

和緯廣告股份有限公司

法定代理人

鄭資益

訴訟代理人

邱毓容

法定代理人

林吉榮

複代理人

呂其昌

右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）原起訴請求被告給付新台幣（下同）二百四十七萬零八百六十元，及自民國九十年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告於九十年三月至五月間，委託原告代為播出廣告，計有華威生化科技股份有限公司（下稱華威公司）之纖姿纖盈自信篇、快樂A篇及不老傳說國際股份有限公司（下稱不老傳說公司）之Lafee 30+SP10及LaFee保養系列＋SP篇各計託播費用為新台幣（下同）一百四十萬元及一百六十二萬五千二百元，原告業已按約託播完畢，詎被告卻遲未肯給付前揭款項，且迭經原告之再三追索，皆不予理會，爰依雙方簽訂之廣告合約書起訴請求返還託播報酬。

（二）對被告抗辯之陳述：１被告對原告向其所請求之廣告託播報酬款項三百零二萬五千二百元及如起訴狀聲明所載之利息並無異議，惟其答辯依雙方前於八十九年十二月二十日訂立之「節目播送合約」，原告受被告委託於九十年一月一日至一月三十一日間有依指定之時段頻道播出「熱量負平衡」、「減重地球村」節目之義務，惟原告未於其中POWER TV頻道播出，提出前述合約書及報紙節目表為證，並以答辯狀繕本送達為終止合約意思表示，且主張抵銷一百五十六萬六千六百元云云。２然就前述九十年一月間應於POWER TV頻道播出之節目「減重地球村」「熱量負平衡」二者，原告事實上已按約履行託播之義務，該節目業於指定之時段於指定之頻道播出，被告於合約內容履行完畢後主張終止合約，並請求抵銷該部分之報酬，實無據，茲詳述之：

⑴被告於九十年六月五日發函原告請求返還託播報酬事，原告於同月十八日即已回函被告並告知於被告四月間向原告反應時即已調出節目之播出側錄帶，供被告檢查，又當時被告皆無異議，即對播出之事實表示默認，今欲以報紙節目表未刊登該節目認原告未按約託播，為推卸之詞。

⑵按民事訟訴法第二百七十七條之規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任」，故被告主張原告就系爭「減重地球村」、「熱量負平衡」節目未播出之事實負有舉證責任，惟今被告僅提出報紙節目表為證，認為該節目於報紙節目表上未為刊登即屬未為播出，實無任何因果關係。又報紙本身是否具有證據能力亦仍有疑義，按最高法院八十八年台上字第二六０號裁判指出：「報紙刊載之訊息，既非由證人在有偵查或審判職權之人員面前，以言詞陳述，又不能由法院依直接審理之方式調查，訴訟當事人復無從對之行使憲法上正當法律程序保障之詰問證人之權利，自應認其無證據能力。」是故，被告以無證據能力之物為證，實同與未負舉證責任無異，自無由主張抵銷之情事。又退一步言之，縱然被告所提出之報紙係有證據能力之文書，則其既非文書證據上之公文書，亦非私文書，論者有謂其為特殊性質之文書或係準私文書。按最高法院四十八年台上字第八三七號、四十一年台上字第九七一號、二十二年土字第二五三六號等判例迭有指出，經採為判決基礎之書證，對其真正不爭執亦僅具有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關且屬可信者，始有實質上之證據力。

⑶今縱然從報紙所具有之社會機能，及公共信用肯認其為具有特殊性質之文書，然就其機能性質而言亦僅具供參酌之功能，無由為證據之認定。蓋今平面媒體報導社會消息慎者或有求證之心、或有立場偏頗之虞，更何況「電視節目表」目的僅為大眾蒐集各家媒體節目之消息，因電視媒體有即時性與變動性之特性，故而平面媒體本身亦不認其為配合版面而事先定稿之「電視目表」係正確無誤的，為不誤導大眾，報紙本身即於「視目表」下方標示有「各台節目之異動，以當日各電視台播出為準.... 」字樣，是故被告以報紙未刊登節目名稱而認定原告未履行託播之義務，實難肯認其有實質上證據力。

⑷被告之主張實尚有下列疑義：

①查本件被告提出之九十年一月份「減重地球村」、「熱量負平衡」節目，當月份各頻道（含緯來日本台、大地台、聯登電影台、及POWER TV）合計託播總金額高達五百二十二萬元正，且被告必需於節目託播前先行付款，試問，被告已先行支付如此高額之費用，怎可能不對節目之播出做監看，況有無播出之節目係屬三十分鐘之節目，於該時段內是否有無播出，隨即可知，不若廣告秒數簡短而難以察覺，縱有漏未播出之情事，被告應隨即會發現而向原告異議，又如未播出，被告又怎可能二個月後才察覺，殊令人難以置信。

②再者，被告為一業界頗富盛名之廣告代理商，對傳媒之特性亦有相當瞭解，其明知傳播業界節目播出之側錄帶僅僅保留二個月，若對節目之播出有疑義亦應於該期問內即時提出，何以一再延宕，延遲最佳的驗證時機。

③誠如原告前述於被告四月間向原告反應時即已調出節目之播出側錄帶，供被告檢查，且在其員工查驗完畢後歸還向POWER TV借出之側錄帶，當時被告皆無異議，即表示被告對系爭節目播出之事實不爭執，否則，按常理言，被告當時應隨即有所表示，而非在查驗二個月後（即六月發存函時）側錄帶皆已清除，才又發函向原告為其主張。

④又據悉系爭節目向被告託播之業主已支付該筆報酬予被告，試問，果節目未播出何以業主願支付報酬，又業主既已無異議且付款，被告卻空言原告朱為託播，實背於常理？

（四）被告否認證人陳珮娜、沈福隆證言。惟證人係不可替代之証據方法，必其有親身在場見聞事實而得陳述之，今該二人之證言中歷歷可數其作業程序、發生期日、事件緣由、申調播出帶查証之經過，被告卻否認其真正性，認證人所看到的帶子非原播出帶，又指POWER TV對有爭議之播出帶未加以保留等，實乃卸責之詞，按證人當時皆為被告公司只帶查證，而POWER TV僅係因證人之申調而單純提供播出帶供被告公司驗證.... 既被告公司無異議歸還上述播出帶，亦無自行或透過原告提出保留要求，POWER TV自當無義務為其保留，且事後POWERTV已轉讓予第三人經營，該播出帶亦為他人之財產，其為如何之處分原告亦無法干涉。

（五）被告以證人潤利公司陳瑞惠之證言認為潤利電視監看紀錄表並無誤植乙事，即認為原告未於POWER TV頻道履行係爭節目之託播義務。惟查，陳瑞惠於庭訊時曾表明「我們是不做監播節目內容」、「我們沒有看到錄影帶畫面，所以我們就以節目表存証」、「本件是錄影帶沒有了，事後才對節目表」等等，則陳瑞惠所言亦說明，其工作人員依節目字卡登錄監播，並不確認內容，故並無法證明係爭節目究竟有無播出。又被告言潤利公司監看紀錄表原記載「新草本主義」、「美麗新視界」，經更名為「美麗斯視界熱減」及「美麗新視界減熱」與系爭節目「熱量負平衡」、「減重地球村」無關乙事，查證人陳珮娜庭訊作證時，曾表示「如果自製節目名稱未確定就沿用舊的，所以名稱未更改」，則本件系爭節目名稱不同，若果如潤利所言，其節目卡並無誤植情事，亦有自製節目名稱未確定而沿用舊名佔據時段之可能，但其皆無法據此而認定係爭節目並未播出。

（六）被告另辯稱縱使係爭節目有播出，但節目快訊及畫面目卡無正確顯示節目名稱，而使觀眾無法得知係爭節目之播出加以收看，有不完全給付之情事，而主張抵銷全部託播報酬，更屬無據，按原被告間之託播行為，其應履行之義務為播出係爭節目，原告既已播出，即已完成受委託之事務，自應受有託播報酬，被告無由主張抵銷全部報酬一百五十六萬元六十六百元。

三、證據：提出廣告合約書影本三份、存證信函影本等件為證，並聲請訊問證人沈福隆、陳珮娜及聲請函詢潤利國際事業有限公司。

乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，依其於準備程序提出之聲明和陳述如次：

一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行或陳述。

二、陳述：

（一）被告於八十九年十二月二十日與原告訂立之「節目播送合約書」，依合約第二條規定原告受被告委託，應將被告自製之節目自九十年一月一日至九十年一月三十一日止，安排於星期一至星期五特定時段，分別在緯來日本台、緯來大地台、聯登電影台、POWER ITV等頻道播出，被告已於九十年一月一日將五百四十八萬一千（含稅）之報酬一次付清（未稅金額為五百二十二萬元）。詎原告未將被告自製之節目「熱量負平衡」及「減重地球村」依約定時段在POWERITV頻道播出，則原告就POWER ITV頻道部分顯然未完成所委任之事務，且原告因可歸責其之事由未於原約定時段播出節目，則原告迄今亦無法履約而致給付不能，被告爰依民法第五百四十九條第一項規定終止「節目播送合約書」，並以此答辯狀繕本送達作為終止意思表示之通知。被告曾發函請求原告退款，原告均置之不理，被告爰依民法第一百七十九條、民法第二百二十六條第一項規定及民法第五百四十四條之規定，向原告請求應將未處理部分之報酬利益，計一百五十六萬六千六百元（含稅）退還被告，並以答辯狀繕本之送達作為請求意思表示之通知，原告違反合約，造成被告損害之情事，被告依法得向原告請求賠一百五十六萬六千六百元，爰依民法第三百三十四條規定主張對於原告之請求互為抵銷。

（二）被告前於九十年五月一日至五月三十一日委託原告將客戶節目「完美減重計劃」，安排於星期一至星期五特定時段，分別在緯來電影台（四十四檔次）、緯來大地台（六十九檔次）、緯來綜合台（二十三檔次）等頻道播出，被告已先於九十年五月一日、三日、七日、十四日、二十一日、二十八日開立支票將三百五十六萬五千八百元（含稅）之報酬一之付清（未稅金額為三百三十九萬六千元），其中緯來大地台頻道應播出六十九檔次，結果僅播出四十一檔次。按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第五百四十八條第二項定有明文，依該條文反面解釋，受任人就其未處理之部分，自無權請求，被告依民法第五百四十九條第一項規定終止委任。被告依民法第一百七十九條規定，向原告請求應將未處理部分之報酬利益計七十萬五千六百元（含稅）（每檔次24,000 ×28＝未稅672,000元）退還被告。被告除主張原告違反合約，造成被告損害之情事，依法得向原告請求賠償一百五十六萬六千六百元，連同前揭原告應返還被告七十萬五千六百元（未稅金額為六十七萬二千元），被告主張抵銷之金額合計為二百二十七萬二千二百元（含稅）。

（三）原告未將被告自製之節目「熱量負平衡」及「減重地球村」依約定時段即十六時至十七時在POWER TV頻道播出，該時段所播出之節目卻為「新草本主義」「美麗新視界」，此有各家報紙節頻道節目表，庭提出潤利國際事業有限公司（下稱潤利公司）之電視廣告監看紀錄日報總表、潤利公司九十一年一月四日函所有附POWER TV（勁報電視台）節目快訊暨監測作業人員依POWER TV報電視台畫面播出節目名稱記載之手稿紀錄可稽。潤利公司雖事後將監看紀錄總表原記載「新草本主義」及「美麗新視界」更名為「美麗新視界熱減」及「美麗新視減熱」，惟俱與、熱量負平衡」及「減重地球村」無關，且原監看紀錄日報總表係依據POWER TV勁報電視台播出畫面製作並無誤植情事，業據證人陳瑞惠於九十一年三月十一日出庭證明在卷。至於證人沈福隆、陳珮娜雖證稱看過監看帶有播出託播節目云云，惟證人所言不實在，證人所看到的帶子是否即為POWER TV勁報電視台原始播出之節目帶？是否經過剪接？均有疑問。POWER TV勁報電視台對於有爭議之監看帶竟未加以保留存證，亦啟人疑竇。

（四）縱使「熱量負平衡」及「減重地球村」兩節目確有播出，惟各家報紙及POWERTV勁報電視台節目快訊及電視畫面均未顯示正確之節目名稱，令觀眾無法自媒體得知「熱量負平衡」及「減重地球村」之播出，並按時收看節目內容，自無法達到被告委任原告託播節目之目的及效果，則原告就POWER TV頻道部分顯然未完全履行所委任之事務。

三、證據：提出節目播送合約書影本、各家報紙節目頻道節目表影本、存證信函影本、請求金額分析表影本、九十年五月份廣告明細表、請款憑單六紙及潤利國際事業有限公司就「完美減重計劃」節目之電視廣告監測明細報表等件為證，並聲請函詢勁報多媒體股份有限公司，聲請訊問證人陳瑞惠。

理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告於起訴時係請求被告給付三百零二萬五千二百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中減縮為請求被告給付二百四十七萬零八百六十元（見原告九十年四月八日準備書狀），此合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款減縮應受判決事項聲明之變更訴之聲明例外規定，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：其於九十年三月至五月間受被告委託為播出廣告，計有華威公司之纖姿纖盈自信篇等及不老傳說公司之保養系列等廣告，託播費用含稅計二百四十七萬零八百六十元，被告拒絕給付，爰依兩造簽訂之託播廣告合約書請求被告給付，並給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，並提出廣告合約書影本、催告被告付款之存證信函影本等件為證，被告對委託原告洽商電視台播出華威公司及不老傳說公司之廣告及積欠原告託播費用之事實，並不爭執，自應認原告之主張可採信。

三、被告雖對原告請求給付之金額不爭執，惟辯稱：被告自製之九十年一月一日至一月三十一日安排原告應在POWER TV勁報電視台等播出之「熱量負平衡」「減重地球村」節目，未經播出，被告已支付共計託播費用五百四十八萬一千元，因原告未為播出，原告獲有不當利益七十萬五千六百元，被告亦受有一百五十六萬六千六百元之損害，二者合計二百二十七萬二千二百元，被告對原告既有上述債權存在，依民法第三百三十四條規定主張抵銷本件原告請求之金額等語。是本件所應審究者為被告主張抵銷有無理由。

四、經查，就「熱量負平衡」與「減重地球村」二節目，有無在POWER TV播出之事實，據曾在被告公司任職之證人陳珮娜到庭結證稱：「我是代表被告公司，於九十一年一月間，客戶有疑問沒有播，我有調廣告來看有無託播.... 我當時是調二十四小時的帶子，我調了十八支帶子都有播，帶子事後會銷燬，我有告訴我當時的主管，購買時段不一定會有節目名稱，只要看有沒有播。」等語，另被告公司離職人員即證人沈福隆亦結證稱：「我原是被告公司的媒體部主任，我是九十年五月離職，我知道有播出，我有看到監看的帶子，因為陳小姐（陳珮娜）有去調帶子回來看，我是在被告公司的錄影廳看的。」等語（均見本院九十年十二月二十四日訊問筆錄），依此二證人所言，原告已播出上開二節目；被告否認該二證人之證言，但被告僅以二證人有無看過POWER TV原始帶及可能經過剪輯而懷疑證人之證言，並無積極事證足證其等所言不實；被告另以於同時段報紙所載POWER TV電視台之節目表均記載係「新草本主義」「美麗新視界」為證，而主張原告未播出「熱量負平衡」「減重地球村」二節目，經函詢監測電視台節目播出之之潤利公司表示：在同時段節目係「新草本主義」「美麗新視界」，且依原告公司要求將監測紀錄由「新草本主義」更名為「滅重地球村」、「美麗新世界」更名為「美麗新視界－熱減」及「美麗新視界－減熱」等語，有該公司之九十一年一月四日答覆函附卷可稽，又依證人陳瑞惠即潤利公司總監於本院結證稱：「原告公司有以合約購買我們每天播放的資料，每天的監測資料，我們都會把資料給原告公司，到了四月十一日，原告說要將勁報電視台一月份的監看名稱『新草本主義』修改為『減重地球村』，但我們只保留六十天的錄影帶的復查，原告要求時已經是第九十天了，所以不能改為原告要的減重地球村名稱，我們就查勁報電視台的當月節目表，並沒有『減重地球村』，後來我們就依節目名稱及原告的要求，分為上下單元改為『美麗新視界減熱』及『美麗新視界熱減』.... （原先監看的紀錄記載是否人員從電視畫面看到後而做紀錄？）是的，我們每天依電視畫面看到節目字卡，才做紀錄。」等語，基此可知，原告在同一時段確實請電視台播出「新草本主義」及「美麗新視界」，與被告所託播之「減重地球村」與「熱量負平衡」名稱並不相同，惟被告於播出後並未即時向原告異議，而被告公司之所屬人員陳珮娜、沈福隆復於事後監看原播出帶，如有非屬「熱量負平衡」「減重地球村」節目內容者，被告公司理應於當時即刻提出異議，惟未見提出異議之證明，再者，雙方簽訂之節目播送合約書約定：「甲方（指被告）於契約期間將自製之目委由乙方（指被告）安排於星期一～五播出二次，每日60分鐘於緯來日本台頻道中播出.... 甲方保其委託乙方播出之節目，無侵害任何第二人之著作權.... 」等語，可見被告委託播出節目帶長達六十分鐘，對在何電視頻道如何播出，均已約定，如不符被告需要，以被告先行支付五百二十二萬元託播費用情形，當應即刻反映，其未即時異議，待原告起訴後始以原告未履行託播義務而主張抵銷，與商場習慣不符，基上，被告空言否認證人陳珮娜、沈福隆證言，及以報紙節目表所載節目名稱不符，而主張原告未為播出該二節目，尚不足採。

五、綜上所述，被告雖主張原告未播出被告製作之「熱量負平衡」「減重地球村」所生之不當利益與致被告之損害共二百二十七萬二千二百元，而與本件原告請求給付華威公司、不老傳說公司託播廣告費用二百四十七萬零八百六十元抵銷，並不足採，而原告主張被告未付上開二公司託播廣告費用，應為可取。從而，原告基於兩造簽訂之廣告合約書請求被告給付二百四十七萬零八百六十元，及自九十年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　李維心

~B法院書記官　林梅珍