臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四五六四號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第四五六四號

原告

台灣智網有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○律師

被告

聯華電信股份有限公司 設台北市○○路○段二三一號四樓

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

丙○○ 住台北市○○區○○路三五八巷三十六號五樓

　　　　　　　　丁○○　　　住

右當事人間請求給付拆款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於民國八十九年十一月二十日雙方簽訂加值型電訊業務合作協議合約（下稱系爭契約），除約定被告應提供全區收容CALLIN之T1線路三條，供原告系統平台進行語音價值業務使用以及各類資費以每分鐘計算拆款標準外，合作期間至九十年十一月三十日止。九十年一月一日雙方就合約孳生事項，簽訂本約之附約，除業績計算自附約生效日起算外，並約定合作期間延長至九十一年十一月三十日止。九十年一月至四月底原告均出具資費拆款明細表供被告核對，確定一月份至四月份被告應給付原告之拆款數額，並已兌現託收入帳。被告卻忽於九十年五月十三日以原告在節目時段中，插入中華通訊傳呼公司（下稱中華公司）０九五一為首之門號之廣告，並非被告為首之門號為藉口，切斷原告與訂戶間之連線。又合約復未明定原告進行之節目不得穿插廣告，亦未明定不得穿插中華通訊傳呼公司０九五一為首之門號之廣告，或必須使用聯華０九四五為首之門號作廣告。被告無端切斷原告與訂戶間之連線，顯然可歸責被告之事由。數月來，被告不終止合約又拒絕連線，導致原告忠實客戶因斷線而告大量流失，已到無法挽回地步；即使被告再提供線路，原告亦無法招回流失客戶，並請求被告自九十年五月十四日起，按照一月至四月份平均每系統平台原告應得拆款為壹佰肆拾柒萬壹仟伍佰柒拾肆元（計算式詳如附表一），原告請由五月份未結算部分所失利益預計賠償額壹佰叁拾壹萬壹仟叁佰壹拾貳元及六月、七月份各為壹佰肆拾柒萬壹仟伍佰柒拾肆元，故共請求被告給付肆佰貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾元。另九十年八月份起，每月之損失至合約屆滿止，暫予保留，容日後追索。又本件法律關係為無名契約，訴訟標的為契約給付拆款請求權及侵權行為請求權。

（二）對被告抗辯之陳述：１被告無斷訊正當權源，並有繼續提供語音訊號之義務：本件系爭合約並無明訂被告有權斷訊原因，僅明訂終止條件，故即便原告確有違法或違約被告亦無斷訊之正當權源。且依約原告有為節目推廣業務之權利及義務，合約並未明定原告不得作廣告，合約亦未明定所作廣告一定標示被告之專用門號，合約亦未明定業績基本量，原告只需符合合約規定，即無違約可言，被告仍有義務提供語音訊號之義務，無權斷訊。退步言之，即便廣告涉及違約，依約被告有義務通知改善，不改善始終止合約，本件被告並無事證證明通知原告改善，於斷訊後，始於五月二十二日來函要求導正，殊不論其所述事實是否屬實，可反面推論被告並未於斷訊前七個月合作期間內，依合約通知改善或終止合約。２依據被告所提出之終止函，其寄件人及公司登記地址均非被告，原告亦否認簽收之真正，其送達並不合法，而終止函內容語意不明，並不合於合約第七條規定，故該終止函目的應僅在於被告意圖迫使原告同意降低拆款比率而已。３本件斷訊既可歸責予被告，於回復訊後前，損害已發生無法回復，自應賠償原告所受損失及所失利益。又因被告僅提供五台之時數數據，並非逐台提供各台之時數數據，故原告僅能以過去合併台數之實績平均值算出一台所失利益，且從一月份四台為一百五十四萬餘元拆款，二月份僅三台卻有一百八十九萬餘元拆款，足證業績好壞在於客戶對主持才華或話語是否具吸引力，而與台數無關，被告以二至四月份之業績逐次下降推定五月以後業績必大幅下降，純屬臆測。４原告於六月底之所以拆機退租，係因被告斷訊在先，客戶大量流失，已無法繼續運用被告之通話平台作客戶服務，而向中華電訊承租之平台每月必須支付數十萬元租金，原告為減少損失，不得已先行拆機退租，以等待被告善意回應，被告亦未針對斷訊事實及拆機退租事實，依合約第七條以書面通知原告，將繼續供應訊號或確認是否有終止合約表示，故尚不得推定雙方有終止合約之意思表示。

三、證據：提出

（一）合作協議書本約影本一份。

（二）合作協議書附約影本一份。

（三）原告二月份資費統計表、兌現存褶及被告二月份核算拆款明細表影本各一份。

（四）被告二月份核算拆款明細表及原告兌現存褶影本各一份。

（五）被告三月份核算拆款明細表影本一份。

（六）原告四月份資費統計表影本一份。

（七）原告發票及被告附條件同意函影本一份。

（八）原告存函影本一份。

（九）被告聊天室廣告影本。

（十）卷存及寄原告錄音帶筆跡對照影本。

（十一）東科大火證明書影本。

（十二）謝文仁於同年六月所提供合約影本。

（十三）聲請向中華電訊股份有限公司函查0000000000000號國際電話何時斷訊、何時回復通話。斷訊時及回復時係何人使用。

（十四）聲請訊問證人唐其偉。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其之前之聲明陳述略以：

一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。

二、陳述略稱：

（一）原告以被告所提供與之推廣合作之門號，在節目進行中私自插入競爭同業（即訴外人中華公司）之廣告違約在先，經被告書面通知限期改善拒絕在後，被告有權於原告依約履行前拒絕自己之給付，並得依據合約第四條第三項及第七條約定逕行終止本合約：１本件依雙方協議內容，原告須負責系統建置及積極推動業務之義務，然原告非但未積極推廣合作電信加值業務，且顯然以被告所提供合作之服務門號在節目進行中私自插入競爭同業中華公司為首之門號廣告，請用戶以後改撥０九五一門號之不正當手段損害被告公司商譽及利益。原告此舉顯已逾越合約合作之範疇，有違誠信原則及權利濫用之情形。倘以被告公司之門號供為使用廣告０九五一為首之門號，會使消費者誤認被告不再提供類似之語音加值業務，而使被告所提供之門號資源浪費，損害被告權益甚鉅。２本件兩造之合作關係就語音系統平台係由原告負責建置維護更新，則原告隨時可更改語音檔之內容，除非原告開放系統任被告自由進出，否則被告如何取得於告九十年五月十三日違約之語音檔。被告因原告有違約情事，故將原提供給原告合作推廣語音加值服務之門號收回，門號一經收回，消費者即無法再撥打使用該門號，然依據本件合約第二條約定，提供門號之決定權在被告被告行使裁量權收回門號，為被告之權利，更遑論被告權益受侵害時，得對於現實不法之侵害，為防止侵害或損害擴大之行為。３被告因有不定期打電話進原告之語音信箱，聽取原告所提供之內容為事後監控行為，方會於五月十三日得知原告以插撥０九五一為首門號之廣告，經與原告理論無效後，不得已暫時將該門號收回，並正式以被證四公函通知原告限期於五月三十日前改善，然原告並無改善誠意，被告依約自得終止合約，至於終止之方式究竟為收回門號或予以斷訊，自得由被告決定。

（二）原告所提供之語音資訊服務內容，違反善良風俗，損害被告商譽，被告除得依約終止合約外，更得依據電信法第八條第二項規定停止其使用：對於原告所提供之語音資訊服務違反善良風俗之內容包括空中作愛、色情語音故事、色情交友聊天站等，被告依據電信法規定及主管機關指示，就提供違反善良風俗之電信內容為營業者，予以停止其使用，除保護被告公司之商譽外，更是依法行事，善盡企業責任之行為。

（三）原告主張計算損害之計算基準不甚合理：本件被告如不幸獲敗訴判決而應負賠償責任時，應以回復原狀為優先考量。如請求金額賠償時，倘依據原告所提如附表一之計算表，一月份至五月份每月給付額均有遞減，如雙方有繼續合作，迄至六、七月份通話十束與收入將更少，無論原告係以一至四月最低金額或每台平均金額計算，均屬無據，而應以被告所提附表二計算基準最高賠償金額為陸拾捌萬肆仟貳佰貳拾伍元。

（四）原告因有拆機退租之事實，推定原告具有終止雙方合約之意思表示則被告無須對終止後之損害賠償責任負責：被告雖已函文向原告為終止合約之意思表示，然實際上並未對原告執行斷訊之行為，反而是原告於九十年六月二十八日主動向中華電信台北北區營業處申請拆機退租，由原告申請拆機退租之行為可推定原告本於終止合約之意思表示而為之，被告並無可歸責之事由，因此雙方既然都有終止合約之意思表示，則被告無須對原告所提之損害賠償負完全之責任。

三、證據：

（一）原告三台主機裝機紀錄影本。

（二）原告領取主機之來函影本。

（三）被告開立之支票影本。

（四）九十年五月二十二日（九十）聯企字第０五二二—一號函影本。

（五）原告公司所提供違反善良風俗之錄影帶。

（六）原告所刊登之廣告影本。

（七）中國時報九十年十一月二十日第十八版之報導影本。

（八）交通部電信總局網站上無線電叫人業務核可名單影本。

（九）兩造當事人合作之網路價構圖。

（十）原告一至四月份至被告公司領取支票之領款簽收單影本。

（十一）被告交寄被證四之限時掛號函件第四四八六八號存根影本。

（十二）交通部電信總局九十年十一月三十日電信公九十字第五一一０八四—號函影本。

（十三）錄影帶之語音文字譯本。

（十四）原告總經理名片影本。

（十五）被告分機撥打原告公司電話及其負責人手機之通聯記錄影本。

（十六）被告公司業務部副理手機撥打原告公司及其負責人手機之通聯記錄。

（十七）被告以被證四限時掛號通知原告，經原告收訖之郵局妥投收據證明影本。

（十八）側錄原告原告語音服務譯文內容。

（十九）九十年五月十四日以後原告仍使用被告提供門號00000000000之通聯紀錄。

（二十）被告提供原告使用門號00000000000之活動備忘錄影本。

（二十一）被告簽收回執收據。

（二十二）合約終止日前原告使用門號之通話紀錄及拆帳費。

（二十三）聲請訊問證人謝文仁、陳韋綾。

（二十四）聲請本院調閱九十年五月二十四日內湖九支局編號四四八六八號所寄郵件收戳記印章。

理由

一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：兩造於八十九年十一月二十日系爭契約，除約定被告應提供全區收容CALLIN之T1線路三條，供原告系統平台進行語音價值業務使用以及各類資費以每分鐘計算拆款標準外，合作期間至九十年十一月三十日止。九十年一月一日雙方就合約孳生事項，簽訂本約之附約，除業績計算自附約生效日起算外，並約定合作期間延長至九十一年十一月三十日止。九十年一月至四月底原告均出具資費拆款明細表供被告核對，確定一月份至四月份被告應給付原告之拆款數額，並已兌現託收入帳。被告卻忽於九十年五月十三日以原告在節目時段中，插入中華通訊傳呼公司０九五一為首之門號之廣告，並非被告為首之門號為藉口，切斷原告與訂戶間之連線。原告認並無違約，經協商後被告除支付九十一年五月一日至十三日之拆款外，被告不終止合約又拒絕連線，導致原告忠實客戶因斷線而告大量流失，已到無法挽回地步；即使被告再提供線路，原告亦無法招回流失客戶，原告自得依據債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告給付損害賠償共計肆佰貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾元。

三、被告則以：原告以被告所提供與之推廣合作之門號，在節目進行中私自插入競爭同業之廣告違約在先，經被告書面通知限期改善拒絕在後，被告有權於原告依約履行前拒絕自己之給付，並得依據合約第四條第三項及第七條約定逕行終止本合約，原告所提供之語音資訊服務內容，違反善良風俗，損害被告商譽，被告除得依約終止合約外，更得依據電信法第八條第二項規定停止其使用。原告因有拆機退租之事實，推定原告具有終止雙方合約之意思表示則被告無須對終止後之損害賠償責任負責，另原告主張計算損害之計算基準不甚合理等語置辯。

四、本件原告起訴主張：兩造於八十九年十一月二十日系爭契約，除約定被告應提供全區收容CALLIN之T1線路三條，供原告系統平台進行語音價值業務使用以及各類資費以每分鐘計算拆款標準外，合作期間至九十年十一月三十日止。九十年一月一日雙方就合約孳生事項，簽訂本約之附約，除業績計算自附約生效日起算外，並約定合作期間延長至九十一年十一月三十日止。九十年一月至四月底原告均出具資費拆款明細表供被告核對，確定一月份至四月份被告應給付原告之拆款數額，並已兌現託收入帳。被告卻忽於九十年五月十三日以原告在節目時段中，插入中華通訊傳呼公司０九五一為首之門號之廣告，並非被告為首之門號為藉口，切斷原告與訂戶間之連線，雙方雖均未正式向對造為終止契約之意思表示，然實際上雙方自五月十四日之後迄今並無合作等情，業據其提出合作協議書本約及附約影本、原告二月份資費統計表、兌現存褶及被告二月份核算拆款明細表影本、被告二月份核算拆款明細表及原告兌現存褶影本、被告三月份核算拆款明細表影本、原告四月份資費統計表影本、原告發票及被告附條件同意函影本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。被告既以前詞置辯，故本件之主要爭點即在被告是否已依約向原告為終止契約之意思表示及原告請求拆款之計算方式是否合理，現就本件之爭點分述如下。

五、本件被告是否已依約向原告為終止契約之意思表示，而使兩造之合作協議書終止而消滅：

（一）依據兩造之合作協議書第一條、第二條關於雙方合作標的範圍及業務界定分別約定「甲方（即被告）提供可全區收容CALL IN之T1線路三條與乙方（即原告）系統平台合作進行語音加值業務使用。」、「甲方提供T1線路以及本合作案必要之門號，乙方負責語音系統平台之內容維護更新及建置作業。」。故如於契約約定之契約存續期間即九十一年十一月三十日，（參系爭合約第八條第一項、附約第四條，見本院卷第十頁、第十三頁）尚未屆至前，或有權終止契約之一方依約規定向對方為終止合約之意思表示前，前開合作契約仍有效存在，兩造仍應依據契約規定履行本身之義務，合先敘明。

（二）又依據契約第四條第三項規定「雙方本於合約之誠信原則，不得以本合作案之任一相關線路、門號、資源從事違法之行為，或有違對方商譽之情事。」另第七條關於違約處罰之規定則為「雙方同意一方如有違反本約之約定，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」。（見本院卷第九頁、第十頁）。故本件兩造係有合意訂定雙方均保留有契約約定終止權，然前開終止權之行使，需一方有違反本約之約定，經他方以「書面」限期通知改善而未改善時，方得享有契約終止權。經查：１本件被告主張係因原告於九十年五月十三日突然以被告所提供合作之服務門號在節目進行中，插入第三人中華國際通訊網路公司０九五一為首之門號廣告，請用戶以後改撥０九五一門號，被告發現原告前揭違約行為後，請其改善未獲置理，被告不得已只能自力救濟，先予停話，以免損害擴大等語（見本院卷第四十四頁）。殊不論原告前開插入其他公司門號之行為，是否有違本件契約約定雙方之義務，然即便原告確如被告所稱有違約之處，被告亦僅能先以書面限期改善，逾期未改善時方得逕行終止合約。２至於被告另主張原告所提供之語音資訊服務違反善良風俗之內容包括空中作愛、色情語音故事、色情交友聊天站等，被告依據電信法規定及主管機關指示，就提供違反善良風俗之電信內容為營業者，予以停止其使用，除保護被告公司之商譽外，且亦曾於九十年五月二十二日正式行文原告，請其改善云云。然查：

⑴依據被告所提出前開通知改正函中其中說明部分第一段所用文字為「本公司於五月十四日察覺貴公司錄製不實語音內容於雙方合作之門號語音信箱，且貴公司所錄製語音檔內容嚴重損傷本公司形象、信譽並違背貴我雙方之合作協議。針對此部分之語音信箱，本公司已於五月十四日起暫停提供服務。」（見本院卷第五十四頁），其中雖略有提到原告可能涉及違約之情事，然僅係使用如「不實語音內容」、「嚴重損傷本公司形象、信譽」等抽象文字，並未具體指摘原告係因何行為違反兩造合約中何契約義務之規定。況，綜觀前開文字被告並未限期命原告改善，而逕於五月十四日暫停提供語音信箱服務。

⑵又前開函文第二段係提及「貴公司仍無就雙方所合作之門號加以推廣，造成本公司門號及線路資源閒置浪費，本公司會保留貴公司所使用門號及線路至九十年五月三十日止。本公司秉持誠意願與貴公司就所合作之語音加值服務『議定』新的優惠合作條件及配合模式。」。其中雖提及保留使用門號與線路之期限，然此段文字係要求原告應就雙方合作多為推廣，與前開原告是否有違約情事全然無涉，故自無法遽認定前開五月三十日為被告限定原告改善違約情事之期限。且被告亦稱願與原告議定新合作條件與配合模式，足見原告所稱被告係以斷訊為由，要求原告與其訂立新約而變更原先拆帳之計算方式應係可採。

⑶末按，以提供妨害公共秩序及善良風俗之電信內容為營業者，電信事業得停止其使用。電信法第八條第二項固定有明文。又依據「電信事業依電信法第八條第二項規定對於電信使用者執行停止提供電信服務注意事項」第四點、第五點分別規定「電信事業於接獲政府機關書面通知或民眾書面檢舉電信使用人有違反電信法第八條第二項規定情事，經認定確有違法事實者，得依法停止提供該違規使用者租用電信之服務。」、「政府機關必要之查證確認有違反電信法第八條第二項規定情事後，始得以書面通知電信事業執行停止提供該違規電信使用者之電信服務。」。被告雖以原告有違反電信法第八條第二項，故其自得依據電信法規定停止其使用云云，並提出交通部電信總局函為證。然查，前開函文內容僅要求被告等相關業主加強管理電信相關業務，以保護消費者權益及善盡企業社會責任（見本院卷第一一０頁）。並未具體指稱原告是否有違反電信法第八條第二項規定情事，而通知被告停止提供予電信服務，故實難認被告得依據電信法第八條第二項之規定，逕向原告終止服務。３又契約終止除契約之一方取得法定或約定終止權外，另亦由雙方合意終止，即成立合意終止契約。被告復辯稱：原告因有拆機退租之事實，推定原告具有終止雙方合約之意思表示則被告無須對終止後之損害賠償責任負責云云。然查，本件兩造不否認均未向對造明示為終止契約之意思表示（見本院九十一年十一月六日言詞辯論筆錄，整理爭點部分，雙方不爭執部分第三點，本院卷第三二四頁），原告之所以於六月底之拆機退租，或可能係因被告斷訊在先，客戶大量流失，已無法繼續運用被告之通話平台作客戶服務，而向中華電訊承租之平台每月必須支付數十萬元租金，原告為減少損失，不得已先行拆機退租，以等待被告善意回應等營運上之考量，故實不能僅憑原告前揭拆機退租之行為，推定雙方有終止合約之意思表示。

（三）綜上所述，兩造既未合意終止契約，且被告亦未依約通知原告改善後，即逕行停話、暫停語音信箱服務等方式終止契約，自應認其終止契約不合法。其既未依約續提供服務，致原告受有損害，自應負擔債務不履行之損害賠償責任。

六、本件次應審酌原告因被告片面停止服務，所得請求之債務不履行損害賠償範圍為何：

（一）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。民法第二百一十三條第一項、同法第二百一十五條分別定有明文。故關於損害賠償之方法雖以回復原狀為原則，但例外情形如不能回復原狀時或顯有重大困難者，則可以金錢賠償方式填補其損害。查，本件被告既未合法終止契約前，即逕行斷訊，自已無從使被告為回復原狀（即提供斷訊期間服務）之可能，從而，被告自應以金錢賠償原告所受損失及所失利益。

（二）又因被告僅提供五台之時數數據，並非逐台提供各台之時數數據，故應認以過去合併台數之實績平均值算出一台所失利益之計算方式尚屬合理。又從一月份至三月份之拆帳款略有下降可知，雖系統平台數目可能會影響到原告所得拆款金額，然從一月份有四系統平台，平均每平台為一百五十四萬餘元拆款，二月份僅三系統平台卻有一百八十九萬餘元拆款，足證業績好壞在於客戶對主持才華或話語是否具吸引力，而與台數多少無必然關係。又被告以二至四月份之業績逐次下降推定五月以後業績必大幅下降云云，然影響業績因素甚多，例如二月份每系統平台可得拆款最高，可能係因屬寒假期間，較多學生因放假之故有較多時間可使用門號、語音服務，四月份可能正值考試期間導致較少學生使用次數、時間較少導致業績下滑，故實無法僅憑二至四月業績有下滑趨勢遽認定五月以後業績必定大幅下滑。故本院認原告所提出如附表一之計算方式（即平均每台原告應得拆款為壹佰肆拾柒萬壹仟伍佰柒拾肆元）應屬合理，從而原告起訴請求五至七月份所失利益共計肆佰貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾元，自屬有據。

七、綜上所述，本件被告既未依約向原告終止契約即逕行終止對原告應為之契約服務，原告自得依據債務不履行之規定，主張向被告請求損害賠償。從而，原告請求被告給付九十年五月十四日起至七月份止其所失利益共計肆佰貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾元，即自起訴狀繕本送達翌日（即九十年九月二十二日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第四庭法 官　黃柄縉

法院書記官　楊湘雯