臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四七五七號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第四七五七號

原告

德合保險代理人股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

丁○○

被告

甲○○

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應連帶給付原告新台幣三百零三萬一千八百零二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告於民國九十年四月間向被告中國產物保險股份有限公司（下稱中產公司）提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險合作方案（以下稱系爭保險專案），經雙方協商多時，原告於九十年四月十九日向被告中產公司意外險部經理甲○○及專員陳龍鈞提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案之代理銷售契約及以電腦設計之DM樣本、要保書（其上註明「總代理─德合保險代理人股份有限公司」等字樣），並由被告中產公司專員陳陳龍鈞於九十年五月三日回電同意並更正保險條款部分內容，同年五月四日被告中產公司同意原告販售「悠遊二○○○」旅遊綜合保險單，原告乃依約開始代理販售該保險單及所有文宣廣告設計等工作，並選定九十年五月七日宜開市的好日子，先由原告員工為第一批投保對象，並於同年五月七日即將第一批要保書傳真予被告，經被告中產公司確認生效後，而由原告將要保書以掛號函件寄予被告中產公司承保，爾後同年五月八日起陸續成交要保書並經被告確認生效。被告收受要保書而無任何退件或反對之意思表示，足證被告中產公司確實同意由原告代理銷售系爭保險。而原告於九十年四月十九日予甲○○經理嗣九十年五月十一日原告銷售保單後再向被告中產公司確認承保該保單，同年五月二十三日由被告中產公司意外保險部發給保險單號碼０００一ＰＡＩ一０００一至０００一ＰＡＩ一００二二號承保有案，再加上兩造皆至華夏保險經紀人公司協商再保險事宜，被告中產公司當場表明並同意系爭綜合保險專案保險由原告代理銷售，並由再保險公司同意再保險。被告中產公司並於九十年五月十六日由其公司意外險部傳真機（傳真號碼及代號「ＣＫＩＣＡＳＵＡＬＴＹ　Ｄ．」）傳真代理合約至原告，未料被告中產公司竟於九十年六月八日以中產︵90︶意承字第一○四○號函拒絕原告代理銷售該保險單，且否認生效之保險代理合約，致造成原告廣告、設計、用人等費用（詳如附表）之損害，依債務不履行法律關係被告中產公司應負損害賠償責任，又被告中產公司經理甲○○於執行職務侵害他人權利，顯有民法第一百八十四條侵權行為，及被告中產公司依民法第一百八十八條之應與受僱人就其侵權行為負連帶責任之適用，被告等自應負連帶賠償責任。

二、被告中產公司先行銷售之「皇家卡」，係由訴外人休閒行銷廣場所承銷，由於銷售情形不佳，被告中產公司乃尋得原告合作將「皇家卡」改進為「悠遊二○○○」，而此皇家卡之保險服務內容與本事件「悠遊二○○○」幾乎相同，足證被告中產公司此保險單內容雖名稱有所更改，但同意由原告承銷之事實確實存在，且代理銷售合約內容亦完全事先協商完畢，並由被告中產公司傳真產物保險代理合約書與原告，表示同意由原告代理銷售之意思表示，雙方對於保費繳納、佣金發放、刷卡負擔及代理細節皆已明定於合約內容，原告有此合約同意方敢進行「悠遊二○○○」之銷售。否則原告怎能得知道財政部給予被告中產公司之核准字號(即83.06.10台財保第000000000號函核准、84.07.17台財保第000000000號函核准)。

三、保險契約及代理保險契約並非要式契約而係諾成契約，而本件由⑴、被告中產公司已給予原告完整之保險單號碼，被告中產公司若拒絕承保，即應馬上通知原告，並將要保書退還原告，因為「悠遊二○○○」為二千萬元保障，且保險生效日係為即日生效，如一出險必須給付二千萬元，不是任何一家保險代理人公司可以承擔之風險，所以如被告拒絕，原告就會馬上轉向其它保險公司承保（如新光產物安心二○○○），足證被告確實有同意系爭代理承銷保險契約。⑵、證人陳龍鈞、黃運祥均證稱有再保險之ＳＬＩＰ，故被告中產公司因有再保險明細之同意承保而無風險之考量，才給予原告系爭保險單號碼，所以原告才未將保險客戶所投保「悠遊二○○○」直接向其它有同性質產品的保險公司承保，由此可見被告中產公司確實有同意系爭保險代理承銷。⑶、被告中產公司已給予原告完整之保險單號碼，依代理承銷保險習慣，保險公司給予代理承銷之保險單號碼時，保險即應生效，保險公司不可能給予保單號碼作為電腦測試之用，而被告中產公司給予之0001PAI10001號碼，其中「00」：代表總公司；而「01」代表專案專代理代號；PAI代表個人意外險：Personal Accide nt Insurance，縮寫為PAI。「1 」代表德合所招攬之案件；「2」代表中國產物員工所招攬，「0001」為保險單序號，此種完整保單號碼有英文字號及編號，並非電腦測試所用。⑷、有關九十年五月十六日產物保險代理合約書之內容已明訂有合作期間、競業禁止、代理支出費用、出單及郵寄、再保險、保險費之繳交及佣金之發放並已有明訂佣金數額及發放時間、刷卡手續費負擔、保險單號碼之編排等，被告中產公司自陳係修改過再傳真，更可佐證該合約內容經被告修改同意後傳真予原告，此非對話之意思表示於傳真到達原告即為生效，而原告即蓋章掛號寄回，並將要保書陸續掛號寄至被告，被告皆無退回，是被告中產公司確有同意原告代理承銷系爭旅遊綜合保險。⑸、原告不可能一直要求被告中產公司承保不合法之產品，只因被告中產公司提出有承保相同產品「皇家卡」的經驗，所以原告才同意替被告代理「悠遊二○○○」保險。再則，市場也有相同保險，如雙方未達成同意代為銷售及代理合約內容，原告仍可馬上向新光產物投保「安心2000」，以賺得佣金之利益，不可能放棄賺取佣金之利益，而將要保書寄送被中產公司告。⑹、本件財政部核准本件系爭旅遊綜合保險之核准字號（即83.06.10台財保第000000000號、84.07.17台財保第000000000號)係被告中產公司同意原告代理銷售時所給予。且「悠遊二○○○」旅遊綜合保險係以旅遊綜合責任保險為主契約，附加傷害保險方式出單，與台財保字第八七二四三二七九五號行政函釋第二項解釋相符；至財政部保險司回函並未核准「悠遊二○○○」之保單內容，係因被告中產公司根本未將「悠遊二○○○」送審，因「悠遊二○○○」即包含於前述財政部所核准之「旅行業綜合責任保險」內，以致被告中產公司自行銷售此保單，況既被告中產公司對外已有承保皇家卡內容之旅遊平安險，而此皇家卡之旅遊平安險內容亦未送審，而被告中產公司亦同意承保，足證本件「悠遊二○○○」旅行綜合保險內容確實亦為被告中產公司所同意並由原告代理銷售。然以旅遊綜合責任保險為主契約附加傷害保險方式出單而由原告代為銷售其產品，凡此均足證被告中產公司確實有同意原告代理銷售本件保單之行為，被告中產公司事後否認造成原告之損失，依法自應賠償。

四、綜合以上所述，原告一切依法及保險業界之習慣及作業程序，並雙方已達成代理合約內容之同意，而由被告中產公司傳真至原告完成蓋章後掛號寄回，雙方早已意思表示一致且同意此代理銷售合約，更何況原告已經履行本事件合約之主要義務，而被告中產公司亦完全接受，因此被告事後反悔實無理由，且由被告片面毀約，造成原告之嚴重損失，應負賠償之責任。

參、證據：提出悠遊二○○○廣告單、旅遊綜合保險單、交寄大宗函件執據、被告中產公司（90）意承字第一○四○號函、產物保險代理合約書及皇家卡DM、郵局收執聯、錄音帶及譯文、人事明細表、行銷人員名冊各一件、收據二張、統一發票三張、購買票品證明單七件要保書及新光產物保險旅行業綜合責任保險附加個人傷害保險單各二十五件、支票四十一紙為證，並聲請訊問證人黃運祥、陳龍鈞、潘少昀，及聲請向財政部函查、八十三年六月十日台財保字第八三一四八七六六號、八十四年七月十七日台財保第八四一五一九六八一號函是否針對核准為各產公司辦理旅遊綜合保險而為、向休閒行銷廣場函查皇家卡有關旅行平安保險、個人意外險是否為被告承保。

乙、被告方面

壹、聲明、

一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准免為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、緣原告負責人曾德福因與被告中產公司現已離職之意外保險部專員陳龍鈞係舊識，原告為能增加佣金收入，曾於九十年四月份主動與陳龍鈞接洽，提出自行規劃設計之「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案，並單方提出該保險專案之專屬保險代理合約、保險單、要保書及再保險等初步規劃，向被告中產公司推銷，期被告中產公司同意系爭綜合保險專案之內容而簽訂專屬保險代理合約；於原告向被告中產公司提出本專案以前，被告中產公司從未聽聞或知悉本專案。嗣後曾德福前來被告中產公司與意外保險部經理甲○○及陳龍鈞洽談，因陳龍鈞見原告所提之上開文件資料內容有諸多瑕疵，與被告中產公司一般作業程序不符，勢不可能由被告中產公司承作，故陳龍鈞基於舊識情誼，建議就保單內容加以修正。期間被告甲○○與陳龍鈞皆數度明確告知原告負責人曾德福，是否承作本專案非渠等可得決定，須依被告中產公司內部作業程序進行評估，上簽主管核可，並依保險業管理辦法第二十五條規定報經財政部核准本專案之各種保險費、保險單條款、要保書及財政部指定之相關資料後，被告中產公司始得出單及協商簽訂專屬代理契約。詎料原告在未知會被告中產公司之情形下即擅自以代理人名義，就本專案進行行銷、廣告等活動，單方製作保險單、要保書並對外表示其為系爭綜合保險專案被告之保險代理人。

二、又由保險代理人代訂之保險契約係屬民法第五百三十一條應以文字為之之法律行為，從而保險代理權之授與，亦應以文字為之，本件系爭綜合保險專案之保險代理合約既未經兩造簽訂，顯未依法踐行以文字授與代理權之法定要式程序，故依民法第七十三條，其法律行為無效，本專屬保險代理合約並未成立生效。本件保險代理合約不僅未符合法律上契約之成立要件，迄今尚未成立，亦與代理權之授與應為要式性、雙方就契約方式約定之真意及一般保險商業習慣不符。

（一）、被告中產公司近年來皆未採行專屬代理合約，兩造就契約必要之點，諸如保險費之收取、保險費佣金或報酬之數額、比例及其支付方式及有關專屬保險代理合約，通常所伴隨最低件數之約定等項，尚未意思表示一致，不僅陳龍鈞再三告知原告之負責人系爭綜合保險專案須上簽主管核可，且陳龍鈞或被告中產公司之代表人、經理人或受僱人等皆未曾就本專案對原告所提之專屬代理合約為任何承諾之意思表示，是本件保險代理合約迄今尚未成立，被告中產公司自不受該契約之拘束。

（二）、被告中產公司為股票上市公司，為建立健全之內部控制制度以確保營運績效並符合相關法律規定，是就本件系爭綜合保險專案之承作、契約之簽訂，被告中產公司須經內部研議，並上簽主管核可後始得與被告簽訂。復依保險業管理辦法第二十五條規定，各種保險費、保險單條款、要保書及財政部指定之相關資料，財產保險業均應先報經財政部核准始得出單，是被告中產公司依法應將系爭綜合保險專案之相關文件報經主管機關核准後始得承作。既原告為保險代理人公司，而曾德福為其負責人，對諸如專屬保險代理契約之簽訂、保險單與要保書之出單、銷售等保險實務慣例及法定程序知之甚稔，理應知悉被告中產公司於其內部未經上簽主管核可，且外部未經財政部核准同意下，實難與原告就該契約之內容及其他相關事項達成意思一致。

（三）、復觀諸九十年五月十六日傳真函件，其上僅有被告中產公司之傳真號碼及傳真日期，並無被告中產公司、其代表人或其他有權代理之人所為任何承諾之意思表示。且於立合約書人處，被告中產公司總經理之名稱亦空白漏列，其上亦乏兩造簽名蓋章。就一般商業慣例而言，實難謂兩造已就本專屬保險代理合約達成合意。況且被告中產公司內部作業流程依相關法令嚴謹建置，分層負責並各有一定之權責分際。其經理人或其他職員對外代表公司為意思表示者，尤其是為本案此類締結專屬保險代理合約等重要之意思表示，非經相關權責部門主管之核可，不得為之，非如原告所稱以口頭同意或乏無權責人員簽章之傳真覆文即可。況原告雖指稱被告曾為「承諾同意」、「確認生效」、「確認承保」等意思表示，但未舉證係由被告中產公司之何人，於何處，以何種方式為前開意思表示，是其所言所指，顯難令人置信。實則九十年五月十六日之傳真函件，係被告中產公司意外保險部專員陳龍鈞因念及其與原告負責人丙○○之舊識情誼，故將原告提出之專屬保險代理合約，其中若干不符合被告中產公司內部格式之處及其他文字用語顯然有誤者，加以建議修改，然此絕非被告中產公司承諾之意思表示。至於兩造於系爭綜合保險專案協商之際，陳龍鈞為使原告所提要保書上編列之保險單號碼得於日後兩造簽約後與被告之電腦系統相符合，使雙方之編排方式一致，而暫給原告幾個保險單號碼作為電腦測試之用，並非同意承保之意思表示，蓋因由被告中產公司所出單之保險契約，其保險單號碼之開頭必須為「０２」，而非「００」。原告無證據卻任指兩造間就系爭綜合保險專案之專屬保險代理合約已成立生效，所訴顯無理由。

（四）、系爭綜合保險專案並未經財政部依法核准，而原告公司單方所提保險單，其上所載經八十三年六月十日台財保字第八三一四八七六六六號函核准者，係財政部為配合國家整體經濟政策，適應旅行業需要，並保障赴外旅遊民眾之權益所發布之綜合保險承保辦法，與本件無關，非本專案保險費、保險單條款、要保書之核准。

（五）、又因本件兩造間之保險代理合約並未成立生效，而原告以傳真及掛號送達被告中產公司之要保書亦非被告中產公司所出單，故與實務上要保人得依契約規定將保險公司所出單之要保書傳真予保險公司承保之情形有異。本件被告中產公司於九十年五月間，經被告中產公司內部評估決定不承作系爭綜合保險專案時，陳龍鈞即刻通知原告負責人丙○○，而曾德福亦已於五月間通知負責本件系爭綜合保險專案再保險事宜之華夏保險經紀人公司黃運祥，請其停止進行本專案再保險事宜之安排，再參酌原告於九十年六月一日寄發存證信函予被告中產公司請求履行「悠遊二○○○」保險專案，可知被告中產公司早於九十年五月間即已知悉被告中產公司不擬承作系爭綜合保險專案。詎其然仍不斷寄送其自行製發之要保書至被告中產公司，而查各要保書上所載投保日期，最遲者竟有九十年五月二十八日、二十九日、三十一日者（此部分被告未收受），就此被告中產公司已感莫名，況因原告寄送之要保書並非被告所出單，而係原告自行製發，故被告中產公司因認此與兩造專屬保險代理合約未成立乙事無涉，故未將要保書退還，並非同意承作系爭綜合保險專案。

三、退步言之，縱認保險代理權之授與並非法定要式行為，無須以書面為之，惟原告自陳於九十年四月十九日向被告中產公司意外保險部經理甲○○及專員陳龍鈞提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案之代理銷售契約，及系爭保險代理合約已由原告蓋完章掛號寄回被告中產公司（實則被告中產公司從未接獲原告「蓋完章並掛號寄予被告公司」之專屬保險代理合約），可知原告亦認本專屬保險代理合約應以書面為之，故應認此為兩造所合意之約定要式行為。是以本專屬保險合約於兩造分別簽署完成以前，依民法第一百六十六條，應推定本專屬保險代理合約不成立。

四、復查皇家卡申請書係由訴外人休閒行銷廣場所企劃，以招攬會員之方式提供與旅遊相關之服務，其中雖包含意外保險部分，惟遍查皇家卡申請書，並無任何記載表示該意外保險將由被告中產公司承保，故與休閒行銷廣場合作之保險公司並不以被告中產公司為限。實則，休閒行銷廣場雖曾向被告中產公司提出皇家卡之企劃尋求合作，但因其本身招募會員不利，故該案並未順利推行，而被告中產公司自始亦從未就該案承保任一保險契約。是以原告所稱被告中產公司係因「皇家卡」銷售不佳，而希望原告改為「悠遊二○○○」再為銷售乙事，並非事實。況皇家卡之承保範圍係「僱主意外責任保險」附加「團體傷害險」，以賜福金企業有限公司及其僱用之員工為被保險人，其與系爭綜合保險專案之承保內容及範圍完全不同，二者毫無關聯。且「皇家卡」因銷售情形不佳，該專案未能順利推行，故被告中產公司已於九十年十一月九日與賜福金企業有限公司簽訂切結書停止該案合作關係，其時點遠在原告九十年四月間向被告中產公司提出「悠遊二○○○」專案時點之後，是原告稱係因皇家卡銷售不佳，而向原告提出專屬保險代理合約，亦與事實不符。

五、至原告另稱被告甲○○已「多次同意」並「要求原告進行所有悠遊二０００之設計及招攬保險」乙事，除未舉出任何證據得以佐證以外，實則被告甲○○僅於原告負責人丙○○就本專案前來被告洽談時，就本專案之規劃作一初步瞭解，從未有原告所稱前述行為；原告未舉證被告甲○○就本件於客觀上有何侵權行為、該行為與原告所受損害有何種因果關係及被告甲○○主觀上有何等程度之故意過失等，可知原告任指被告甲○○就本案為侵權行為，並無可採。

六、系爭綜合保險專案未報經財政部核准，依原告所提系爭綜合保險專案之「旅遊綜合保險單」第二條，該專案之承保範圍包括「個人責任保險、附加個人傷害保險、旅遊不便保險」，可知其保險種類係個人責任保險附加個人傷害保險，被保險人為旅客。至於中華民國產物保險商業同業公會（以下稱產險公會）報經財政部保險司台財保第八四一五一九六八一號函核准之「旅行業綜合責任保險」保險單第二十條，承保範圍係「被保險人或其受僱人因經營業務之疏忽或過失，於由其所安排或組團之旅遊期間內，因發生意外事故致旅遊團員體傷、死亡或財物損害，依法應由被保險人負賠償責任而受賠償請求時，本公司對被保險人負賠償之責。」可知經核准之「旅行業綜合責任保險」為團體責任險，被保險人為旅行業者。是以保險司雖以台財保第八四一五一九六八一號函核准產險公會會員得出單銷售「旅行業綜合責任保險」，惟該險種係以「旅行業」為被保險人之「旅行業綜合責任保險」，與本件系爭綜合保險專案以旅客為被保險人之「個人責任險附加個人傷害險」為不同險種，被告中產公司就本專案迄今未曾報保險司核准或核備得出單銷售，故財政部台保司 (二)第０九一０七０二三九０號函乃謂「至於貴法院所附保險單內容資料，經查本部並未核准中國產物保險股份有限公司出單銷售。」前開經核准之保險商品與本專案之保險商品係截然不同之險種，無論保險條款或承保之內容或範圍皆完全不同。如被告中產公司擬承作本專案，依保險業管理辦法第二十五條及財產保險商品審查要點第六條規定，則財產保險業（被告公司）應將各種保險費、保險單條款、要保書及財政部指定之相關資料報經財政部核准後，始得簽單銷售。而被告中產公司為素孚信望、專業之產物保險公司，豈可能如原告所指逕將其他保險核准函號張冠李戴於本件系爭綜合保險專案。

七、原告所列廣告、設計、用人等損害賠償內容，屬於原告日常營運本應支付之庶務費用，與本案無直接因果關係。實則，原告同時擔任多家保險公司之代理人，縱有前開庶務支出，亦決非單為本專案之故。其次，依原告所提專屬保險代理合約第八條，係屬保險代理人本應支付之廣告、行銷等費用，如DM設計、行銷計劃設計、保單條款設計、郵寄費用、護貝費用、廣告人事費用、營業人員佣金、電話行銷費用等。至於原告代客戶向新光產物保險公司投保，本應繳納保險費，難謂係被告中產公司未同意承作本專案所致之損害，另原告以其上年度之營利事業所得稅結算申報書證明其因本公司不同意承保空言受有信用、名譽之損失，亦無足採。

參、證據：提出專屬保險代理合約、財政部八十三年六月十日台財保字第八三一四八七六六六號函、存證信函、公司代號表、賜福金企業有限公司出具之切結書各乙份為證。

理由

一、本件原告起訴主張：原告於九十年四月間向被告中產公司提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險合作方案，經雙方協商後，原告於九十年四月十九日向被告中產公司意外險部經理甲○○及專員陳龍鈞提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案之代理銷售契約，並由被告中產公司專員陳龍鈞於九十年五月三日回電同意並更正保險條款部分內容，同年五月四日被告中產公司同意原告販售「悠遊二○○○」旅遊綜合保險單，原告乃依約開始代理販售該保險單及進行所有文宣廣告設計等工作，並於同年五月七日以降即陸續將要保書寄交被告中產公司，其收受要保書並無任何退件或反對之意思表示。嗣被告中產公司意外保險部於同年五月二十三日發給原告系爭保險單號碼０００一ＰＡＩ一０００一至０００一ＰＡＩ一００二二號承保有案。而兩造亦至華夏保險經紀人公司協商再保險事宜，並由再保險公司同意承作系爭「悠遊二○○○」綜合保險之再保險。未料被告中產公司竟於九十年六月八日致函原告否認兩造間保險代理合約，致造成原告如附表所示廣告、設計、用人等費用之損害，故原告自得依債務不履行法律關係訴請被告中產公司賠償原告之損害；又被告甲○○以被告中產公司經理身份，同意原告印製「悠遊二○○○」ＤＭ及銷售保險，其執行職務侵害原告權利，致原告受有如附表所示之損害，自應依民法第一百八十四條負損害賠償之責，而被告中產公司亦應依民法第一百八十八條之規定與受僱人就其侵權行為負連帶賠償責任等情。

二、被告則以：原告負責人曾德福因與前被告意外保險部專員陳龍鈞係舊識，曾於九十年四月份主動與陳龍鈞接洽，提出自行規劃設計之「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案，並單方提出該保險專案之專屬保險代理合約、保險單、要保書及再保險等初步規劃，向被告中產公司推銷，嗣後曾德福前來被告中產公司處與意外保險部經理甲○○及陳龍鈞洽談，因陳龍鈞見原告所提之上開文件資料內容有諸多瑕疵，與被告中產公司一般作業程序不符，故基於舊識情誼，建議就保單內容加以修正。期間被告甲○○與陳龍鈞皆數度明確告知原告負責人曾德福，渠等無權決定是否承作系爭綜合保險專案，須依被告中產公司內部作業程序進行評估，上簽主管核可始得定之，而本件系爭綜合保險代理合約書既未經兩造簽認，則該保險代理合約並未成立生效。詎料原告於被告中產公司並未同意辦理系爭綜合保險，亦未同意原告代理上開保險之情形下，未知會被告即擅自以代理人名義，就本保險專案進行行銷、廣告等活動，單方製作保險單、要保書並對外表示其為系爭綜合保險專案之保險代理人。至於原告寄送之要保書，因係原告自行製發，並非被告所出單，而故被告中產公司認此己無關，故未將要保書退還，並非同意承作本保險專案。另原告所主張之廣告、設計、用人等損害賠償內容，屬於原告日常營運本應支付之庶務費用，與本件並無直接因果關係，至於原告代客戶向新光產物保險公司投保旅行業綜合責任保險，本應繳納保險費，難謂係因被告未同意承作本專案所致之損害，原告以其上年度之營利事業所得稅結算申報書證明其因本公司不同意承保空言受有信用、名譽之損失，亦無足採。至被告甲○○僅於原告負責人丙○○就本專案前來被告中產公司洽談時，就本件保險專案之規劃作一初步瞭解，並未同意承作本件系爭綜合保險專案，亦未要求原告進行所有「悠遊二○○○」之設計及招攬保險事宜，原告並未舉證被告甲○○就本案其客觀上有何侵權行為、該行為與原告所受損害有何種因果關係及被告甲○○主觀上有何等程度之故意過失，是原告指稱被告甲○○就本件有為侵權行為一節，亦非事實等語，資為抗辯。

三、本件原告起訴主張：伊於九十年四月間向被告中產公司提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險合作方案，協商後，並於九十年四月十九日向被告中產公司經理甲○○、專員陳龍鈞提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案之代理銷售契約及以電腦設計之DM樣本、要保書；原告招攬銷售保險所使用之要保書及保險單，係原告自行印製各節，為兩造所不爭執，且經證人陳龍鈞到庭證述「今年（九十年）三月原告法代曾德福向我提起有這樣的方案（即系爭「悠遊二○○○」旅遊綜合保險）要跟我們公司合作：：在三、四月間：曾先生有提出保險單保險條款內容及獨家代理契約：：我有將這些資料寫簽呈呈報給公司去評估：：」等語無訛，並有原告所提之保險代理合約書（傳真）、「悠遊二○○○」廣告（DM）、要保書、保險單等件附卷足憑，自堪信為真實。至原告另主張被告中產公司同意由原告代理銷售系爭「悠遊二○○○」旅遊綜合保險，兩造間成立保險代理契約一節，則為被告中產公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者厥為原告就系爭旅遊綜合保險一事，是否確曾獲被告中產公司合法授權處理及代理？茲分論如下：

（一）、按「為委任事務之處理，須為行律行為，而該法律行為，依法應以文字為之，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」、「保險契約，應以保險單或暫保單為之。」、「本法所稱保險代理人，指根據代理契約或授權書，向保險人收取費用，並代理經營業務之人。」為民法第五百三十一條、保險法第四十三條、第八條所明定。又於一般之情形，委任契約之成立固同時具有授處理權之效力，不必另有授權處理行為，但如委任事務之處理，須為行律行為，而該法律行為依法應以文字為之者，其處理權及代理權之授與，即應以文字為之。換言之，倘處理委任事務須為法律行為者，而該法律行為須以文字為之，則委任契約以文字或口頭為之，固均無不可，惟就該法律行為所為處理權及代理權之授與，仍應以文字為之。又保險契約為要式契約，應以保險單或暫保單之書面文字為之（最高法院五十三年度台上字第三六九○號、六十九年度台上字第二四六號判決參照），從而，保險契約之處理權及代理權之授與，揆諸首揭規定，即須以書面為之，合先敘明。

（二）、經查，本件原告於九十年四月間向被告中產公司提出「悠遊二○○○」旅遊綜合保險合作方案，並向被告中產公司意外險部經理甲○○及專員陳龍鈞提出系爭保險專案之代理銷售契約及以電腦設計之DM樣本、要保書一節，已如前述，另參酌協商過程中由被告中產公司意外險部之傳真機於九十年五月十六日傳真至原告公司之產物保險代理合約書內容所載，該合約書內容係兼就⑴被告中產公司委請原告處理系爭保險專案推廣銷售事宜（前言、第三條、第九條等參照）、⑵授權原告代理系爭旅遊綜合保險業務及訂定年保險費收取標準（第二條、第十一條等參照）等事項而為約定各情以觀，則兩造間就系爭「悠遊二○○○」旅遊綜合保險專案協商者，應為洽定本件系爭旅遊綜合保險專案推廣銷售事務之委任契約，並兼就原告日後為委任事務之處理時，有關代理被告中產公司簽立保險契約之處理權及代理權之授與一節，自足認定。本件原告主張兩造間存有保險代理契約之事實，固提出九十年五月十六日產物保險代理合約書傳真資料及要保書（九十一年七月三日言詞辯論筆錄參照）為證，然為被告中產公司所否認，而查：⑴、原告所提之要保書為原告自行印製填寫，非兩造間保險代理契約之書面，無法證明兩造間確曾成立保險代理契約；⑵、而有關系爭保險專案推廣銷售事宜之委任契約之締定，以文字或口頭為之，或均無不可，惟就處理委任事務中簽訂保險契約一事之處理權及代理權之授與，應以書面為之，已析論如前，是縱原告所稱九十年五月十六日產物保險代理合約（原證九參照）資料係由被告中產公司之意外險部傳真至原告公司一事為真，惟上開傳真合約書上既無被告中產公司權責單位（者）之蓋章、簽署，參諸民法第三條第一項及第二項「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」規定，自難謂該傳真為被告中產公司所為系爭旅遊綜合保險契約處理權及代理權之授與。此外，原告復未能舉證證明被告中產公司曾以書面授與原告保險代理權，是其主張兩造間保險代理契約已合法成立云云，即無可採。

（三）、至本件原告另主張：⑴、被告中產公司專員陳龍鈞於九十年五月三日回電同意並更正保險條款部分內容，同年五月四日被告中產公司同意原告販售「悠遊二○○○」旅遊綜合保險單；⑵、同年五月八日起陸續成交要保書並經被告中產公司確認生效。被告中產公司收受要保書而無任何退件或反對之意思表示，嗣九十年五月十一日原告銷售保單後再向被告中產公司確認承保該保單，⑶、同年五月二十三日由被告中產公司意外保險部發給保險單號碼０００１ＰＡＩ１０００１至０００１ＰＡＩ１００２２號；⑷、兩造皆至華夏保險經紀人公司協商再保險事宜，被告中產公司當場表明並同意系爭綜合保險專案保險由原告代理銷售，並由再保險公司同意再保險；⑸、財政部核准本件系爭旅遊綜合保險（即83.06.10台財保第000000000號函、84.07.17 台財保第000000000號函）之保險核准字號係由被告同意原告代理銷售時所給予。且「悠遊二○○○」旅遊綜合保險係以旅遊綜合責任保險為主契約，附加傷害保險方式出單，與台財保字第八七二四三二七九五號行政函釋第二項解釋相符；至財政部保險司回函並未核准「悠遊二○○○」之保單內容，係因「悠遊二○○○」即包含於前述財政部所核准之「旅行業綜合責任保險」內，被告中產公司根本未將「悠遊二○○○」送審，以致被告中產公司自行銷售此保單，況既被告中產公司對外已有承保皇家卡內容之旅遊平安險，而此皇家卡之旅遊平安險內容亦未送審，而被告中產公司亦同意承保，足證本件「悠遊二○○○」旅行綜合保險內容確實為被告中產公司所同意由原告代理銷售；⑹、被告中產公司提出有承保相同產品「皇家卡」的經驗，所以原告才同意替被告代理「悠遊二○○○」保險。再則，市場也有相同保險，如雙方無代為銷售及代理合約，原告可向新光產物投保「安心2000」，賺得佣金之利益，不可能放棄賺取佣金之利益，而將要保書寄送被告云云，欲證兩造間確有成立保險代理契約，惟其上開主張僅足證明兩造就系爭旅遊綜合保險專案之委任事宜曾為洽談磋商，然尚無法證明兩造間業已就旅遊綜合保險專案成立委任契約及保險代理（授與保險代理權）契約，說明如左：

１、 有關原告主張⑴、⑵、⑷部分：被告中產公司同意由原告代理系爭保險及被告成立確認承保原告所招攬之保件等情，為被告所否認，而「（九十年）五月初曾先生有打電話來說語產沒有同意這個保險代理銷售契約」等語，則經證人即原擬辦理系爭旅遊綜合保險再保險事宜之華夏保險經紀人股份有限公司黃運祥證稱無訛，核與被告所辯相符，是兩造間未成立保險專案推廣銷售委任契約，被告中產公司亦未授與原告保險代理權各情，自堪信為真正。

①、至兩造就曾就系爭綜合保險為再保險事宜之商談一事，固不爭執，惟因再保險契約之商談，無須保險代理人已有合法存立之保險代理銷售契約為限，保險業間，保險代理銷售契約簽訂之方式有很多種，有一種方式是保險代理人會先尋求再保險公司之支持，以提高他與保險公司之談判籌碼，再保險公司同意辦理再保險一事，與保險代理契約是否成立無必然關係一節，經證人華夏保險經紀人股份有限公司黃運祥到庭證述甚詳，證人黃運祥另證稱：「九十年四月十八日我有將再保險的條款用電子郵件寄給陳龍鈞，問他這些條款中產是否同意，陳龍鈞都沒有回答。」、「（原告法定代理人與陳龍鈞到你辦公處所時，陳龍鈞曾說被告有同意將本件保單由原告公司代理銷售？）沒有。陳龍鈞沒有這麼說，而且我們也知道沒有決定權。」、「（再保險）與兩造間保險代理契約是否成立沒有必然關係，如果原告之後跟友聯、航聯等公司簽立本案的保險代理契約，我也會幫他做再保險。」等語屬實，足證再保險事宜之洽談，不以先有保險代理契約存立為限，據此，原告執兩造曾就系爭旅遊綜合保險與再保險公司洽商再保險事宜一事，謂兩造已就本件保險專案成立委任契約或被告中產公司業授與原告保險代理權，即無可取。

②、另原告以其自行印製之要保書招攬保險，填具上開保險要保書寄交中產公司，被告中產公司雖無退件或為反對之意思表示，唯保險契約應以保險單或暫保單為之，被告中產公司單純之沉默，尚且不得謂為同意承保之默示意思表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例參照），尤無從倒果為因，執此遽謂係被告中產公司同意與原告成立系爭保險專案推廣銷售委任契約或授與原告保險代理權之默示意思表示。

２、有關原告主張⑶部分：為被告中產公司所否認，辯稱原告所稱之號碼係供測試之用等語，而查，保單號碼中公司別及分支機構代號為四位文數字，前兩位為阿拉伯數字，為財政部統一編號之公司代號，各公司不得自行更動，後二位為文數字的總、分支機構代號，被告中產公司之公司代號為「０２」一節，有兩造不爭執其真正之財團法人保險事業發展中心製之保單號碼說明（被證五參照）一件在卷足憑，而觀諸原告所稱被告給與之０００１ＰＡＩ１０００１等保險單號碼，並無被告公司代號「０２」之記載，核與前揭規定不符，是被告中產公司辯稱上開號碼係供測試之用，應屬可採。

３、有關原告主張⑸部分：亦為被告中產公司所否認，而原告就被告中產公司曾給予財政部保險核准函之事實，並未舉證以實其說，其主張是否實已非無疑；另審酌上開財政部核准函（即83.06.10台財保第000000000號、84.07.17台財保第000000000號函），均係針對「旅行業」者綜合責任保險，亦即被保險人（旅行業者）就其所安排之旅遊期間所生意外事故之綜合責任保險（財政部保險司台保司（二）第0000000000函參照）所為，與本件系爭個人旅遊綜合保險迥不相侔，原告自何處取得上開財政部核准函號，雖無從逆料，然被告中產公司如有與原告訂立系爭旅遊綜合保險委任契約，並授與保險代理權之意，焉有給與無干核准函號之理，凡此益證兩造間並無成立系爭保險專案委任契約及保險代理權授與之事。

４、有關原告主張⑹部分：本件訴外人休閒行銷廣場所企劃「皇家卡」係以招攬會員之方式為之，由賜福金企業有限公司提供與旅遊相關之服務，其中雖包含意外保險部分，惟此與兩造間是否就系爭旅遊綜合保險訂立委任契約及授與代理權無涉；至原告於兩造無代為銷售及代理合約之情形下，為何未向新光產物投保「安心2000」，賺取佣金之原因，他人無從臆測，且與兩造間委任契約之成立及代理權之授與與否無干，尚難執以推論兩造間確有成立本件保險專案委任契約或授與保險代理權。

（四）、綜上所述，本件原告既未能舉證證明兩造就系爭旅遊綜合保險專案推廣銷售成立委任契約及被告中產公司業就本件系爭保險授與代理權，則其依債務不履行法律關係，訴請被告中產公司賠償如附表所示之損害，洵屬無據，應予駁回。

四、至原告另主張被告甲○○以被告中產公司經理身份，同意原告印製「悠遊二○○○」ＤＭ及銷售保險，其執行職務侵害原告權利，致原告受有如附表所示之損害一節，為被告甲○○所否認，而原告就此亦未能舉證以實其說，是其前揭主張自無可取，從而，原告爰依侵權行為法律關係訴請被告甲○○負損害賠償責任，並依民法第一百八十八條之規定，請求被告中產公司依民法第一百八十八條就其受僱人即被告甲○○之侵權行為負連帶賠償責任，即屬乏據，亦應駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

六、本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、據上論斷：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第民六庭法 官　周玫芳