臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五○四○號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第五○四○號

原告

嘉祐實業有限公司

法定代理人

甲○○

被告

業聯營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告主張：訴外人台北市政府國民住宅處（下稱國宅處）於民國八十四年間將「松山新村國宅新建工程」發包給被告承攬，嗣被告再將其中之「全區外牆泥作打底及部份內牆打底粉光」工程（下稱系爭工程）轉包予原告承攬施作，並於八十六年四月與原告簽訂工程合約。又系爭工程之工程款乃約定以實做實算計價，其中百分之五之尾款俟驗收交屋完成後付清之。惟系爭工程迄今業經驗收交屋無誤，被告依上開契約之約定及民法第四百九十條之規定，即應給付原告尾款新台幣（下同）一百一十萬九千七百零四元。另縱被告否認已經驗收交屋，然被告目前已因財務困難而在停業狀態，故有到期不履行之虞，依民事訴訟法第二百四十六條之規定，原告亦有預為請求之必要。再者，系爭工程外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上，故兩造曾達成協議，由被告補貼原告八十五萬元，惟被告迄今仍未給付，爰依法起訴請求之。此外，縱鈞院認兩造未達成協議，但依工程合約附件「粉刷打底補充說明」第十條：「凹面修補厚度超過三ＣＭ以上及凸面打石作業，由甲方（即被告）負責協調認定相關廠商之責任及補貼事宜」之約定，被告自應補貼原告該部分之工程款，而從證人闕基琳之證詞觀之，該部分之工程款為八十五萬元，爰依上開合約及民法第四百九十條、第四百九十一條之規定請求被告給付等語。並聲明：被告應給付原告一百九十五萬九千七百零四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭工程之尾款一百一十萬九千七百零四元確實尚未給付，但被告並未曾同意補貼工程款八十五萬元，且原告追加的工程理應經過被告確認，或有任何會議紀錄可供參酌，且依證人之證詞，亦無從證明兩造確實有達成協議等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：兩造於八十六年四月十日簽訂系爭工程合約，且系爭工程業已驗收交屋，尚餘尾款一百一十萬九千七百零四元未給付。

四、兩造爭執之重點：系爭工程有無外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上之情形？兩造有無達成由被告補貼原告八十五萬元工程款之協議？被告應否就該部分之工程負責補貼？

（一）查系爭工程合約第二條約定：「甲方與乙方簽訂之合約，其各項附件：：，均與合約具同等效力。」另依附件「粉刷打底補充說明」第十條約定：「凹面修補厚度超過三ＣＭ以上及凸面打石作業，由甲方（即被告）負責協調認定相關廠商之責任及補貼事宜；但修補及打石過程乙方須會同檢視，否則修補過厚及打石過深，由乙方自行負擔費用。」觀諸上開約定並探求當事人之真意，可知系爭工程若有凹面修補厚度超過三公分以上及凸面打石作業之情形，除由被告負責協調認定相關廠商之責任外，被告亦應負責補貼原告。蓋系爭工程合約係存在於兩造之間，縱系爭工程外牆ＲＣ完成面凹凸不平為承作模板廠商之責任，但模板廠商既為被告之下包，亦即為被告之履行輔助人，且與原告並無任何契約關係存在，是若非原告與之達成協議，否則依上開約定，承作模板之廠商並無直接補貼原告該部分工程款之責任。

（二）次查，兩造曾就系爭工程外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上之情形，開會協商補貼事宜一節，業據證人即系爭工程之現場工程師李肩吾、被告公司之總工程師羅員霖、原告之協力廠商民峰實業股份有限公司之副理闕基琳證述在卷可按。另證人羅員霖亦證稱：「（問：現場究竟有無超過三公分的情況？）有的，區域斷斷續續，現場有原告的工程師及模板的工頭去會同檢視。」足認系爭工程確有外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上之情形。

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張兩造曾達成協議，由被告補貼原告八十五萬元一節，為被告所否認。經查，證人李肩吾、羅員霖分別證稱：「就此部分曾經與原告開過協調會，但沒有結論」、「工程界的慣例，粉刷的厚度是以三公分為基準，因為原告的粉刷工作是在模板之後，如果模板做的不妥，粉刷厚度可能超過三公分，本件原告主張粉刷厚度超過三公分，要求補貼工程款，並請被告出來仲裁，但因為作模板的小包主張如未超過三公分的部分致原告減少成本，應該與其所增加的成本抵扣，故最後沒有達成協議。至於起訴狀原告所載的金額是協調會議中原告主張補貼的金額」等語，而證人闕基琳亦證稱：「（問：同意補貼的是作模板的還是被告？）應該是作模板的，但是被告要負責協調」等語，可知兩造雖曾就補貼事宜開過協調會，但並未達成協議。此外，原告復未能舉他證以實其說，堪信原告此部分之主張，難信屬實。

（四）次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第四百九十條、第四百九十一條分別定有明文。本件原告另主張依兩造合約之約定，及民法第四百九十一條規定之習慣，被告亦應給付原告八十五萬元工程款等情。然查，系爭工程確有外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上之情形，被告應補貼原告該部分之工程款，雖如前述，惟原告因上開情事致增加之費用為何，仍應由原告負舉證責任。觀諸證人闕基琳證稱：「兩造協調過很多次，原告是先與做模板的協調，當時原告要求作模板的補貼工程款，原告剛開始要求的金額一棟約二、三十萬。據我瞭解後來達成的協議是小棟的十五萬，大棟的二十五萬，總計八十五萬」、「（問：在場有何人達成協議？）有羅員霖、施炳煌、還有原告公司的郭主任在場。當時羅員霖確實有同意補償原告」、「（問：當時作模板的有無表示任何意見？）沒有印象，因為我與他們不熟，當時作模板的應該有在場。至於協調的時間已經忘記了」、「協調過程我是聽原告說的，只有最後一次我才參與」、「（問：同意補貼的是作模板的還是被告？）應該是作模板的，但是被告要負責協調」等語（參本院九十年十二月十八日筆錄），可知證人闕基琳僅參與過一次協商會議，而該次會議原告與被告，或原告與作模板之廠商究有無達成共識，證人之說詞前後矛盾，且證人闕基琳就本院訊問對於施作模板之廠商在協調會議時有無表示意見之問題時，原答稱：「沒有印象。」嗣後又改稱同意補貼工程款的是施作模板之廠商，足見其對協商會議之結論為何並不清楚，且就多次協商會議過程之資訊均來自於原告，是證人闕基琳關於應補貼多少工程款之證詞，洵難足採。再者，證人羅員霖亦證稱：「現場大樓很高，必須搭鷹架，且也不確定哪一部分的區域有超過三公分，因為時間太久了，不記得了，也沒有紀錄」等語，可見系爭工程因外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上，雖導致原告施作之工程款增加，然原告既未在施作時即與被告協調並作成紀錄，而系爭工程業已完工驗收，原告復未能指出系爭工程究竟何處有粉刷厚度超過三公分以上之情形，是本院亦無從鑑定因上開情事所增加之工程款數額為何。此外，原告迄今未能舉證證明兩造就該部分之工程有約定報酬，或依何種習慣，被告應給付原告八十五萬元之工程款。是以，原告主張依民法第四百九十條、第四百九十一條之規定及兩造合約約定，被告應給付原告因外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上，並因而導致原告增加工程款八十五萬元之事實，不足採信。

五、綜上所述，系爭工程之尾款一百一十萬九千七百零四元，被告尚未給付。至於系爭工程雖有外牆ＲＣ完成面凹凸不平，致粉刷厚度超過三公分以上之情形，然究竟該情形之面積為何，及導致原告增加多少工程款，原告均未能舉證證明。從而，原告請求被告給付一百一十萬九千七百零四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第五庭法 官　林秀圓

法院書記官　林蓮女