九十年度重訴字第一○六○號｜民事：履行契約等｜裁判日期：90 年 09 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第一○六○號原　　　告　　交通部民用航空局法定代理人　　游芳來被　　　告　　華泰營造股份有限公司法定代理人　　丙○○ 被　　　告　　乾記營造有限公司法定代理人　　甲○○ 被　　　告　　建志營造有限公司法定代理人　　乙○○ 右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元，及自民國（下同）九十年五月十一日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠緣原告與被告華泰營造股份有限公司（以下簡稱華泰公司）於八十八年三月十二日簽立台中水湳機場既有跑道整建工程契約（以下簡稱系爭工程），由其承攬系爭工程，工程總價為柒仟參佰伍拾捌萬元，被告華泰公司應於八十九年一月二十七日前完成本工程，若未能如期完工，應依每逾期一天扣除工程總價千分之二計罰，上開工程承攬契約並由被告乾記營造有限公司（以下簡稱乾記公司）及建志營造有限公司（以下簡稱建志公司）為連帶保證人，合先敘明。㈡詎被告華泰公司嚴重逾期，經原告於八十九年九月二十六日場設（八九）字第００二六七五一─一號函表示依約自八十九年十月一日起終止兩造間系爭工程合約，自本工程契約預定完工日即八十九年一月二十七日起，至本契約於八十九年十月一日終止時前一日（即同年九月三十日）為止，被告華泰公司共計逾期二百四十七天，依本工程契約第十九條，被告華泰公司共應逾期計罰參仟柒佰陸拾伍萬壹仟玖元，又按本契約民航機場工程施工一般規範第⒊⒌⒉條規定：「如承包商未能忠實履行合約，則該項履約保證金即由業主當作該商之罰金處理之。」，及第⒎⒊條規定：「業主得於不影響以其他任何方式收回延誤違約償付金之原則下，從承包商之應得款項中扣除該項金額。」，則依上述一般規範之規定，將被告華泰公司共應逾期計罰之參仟柒佰陸拾伍萬壹仟零玖元扣除履約保證金、已施工完成未計價款及已施工完成計價款之百分之十工程保留款後，被告華泰公司尚應給付原告逾期罰款貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元，而被告乾記公司及建志公司共同擔保被告華泰公司之連帶保證人，並拋棄先訴抗辯權，依本工程契約第七條第六項之規定，自應負連帶保證之責，為此請求判決如訴之聲明。㈢對被告抗辯之陳述： ⑴按既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償，再按約定違約金額過高者，法院雖得減至相當數額，但是否過高應有衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相差懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否即無從酌減，亦無所謂不相當，最高法院五十六年台上字第一三四五號判例意旨參照，而本契約第十九條關於：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之二，以所增加之監工費用按超過日數與原訂工期比率一併計罰」之約定，完全符合一般工程契約慣例，並未過高，縱退步言，本件有酌減違約罰款之必要，因本件為台中水湳機場既有跑道整建工程，與飛航安全有重大關係，原告職掌民航場站及助航設施之規劃、建設等事項，倘機場跑道設施老舊、磨損、未能即時修繕，導致發生飛航事故，所造成之損失即相當巨大，故因被告給付遲延，使原告面臨極大之潛在風險，況且除本工程外，另亦進行機場助航燈光及維護手孔整建工程，由於被告遲延，而助航燈光及手孔埋設已依預定時程埋設完工，致形成跑道兩側有影響飛安之凸出障礙物，因此原告不得不另行於機場助航燈及維護手孔四周鋪設緩坡，以防止飛機不當起降衝出肩道造成撞擊傷害，原告因上述鋪設緩坡工程所支出之工程款合計壹佰肆拾參萬貳仟柒佰參拾柒元。 ⑵依本契約第七條合約保證第二款之規定，係關於原告之契約權利的規定，而非規定原告之義務，亦即，倘本工程未能如完工，原告有權選擇要求保證人代為完成，保證人不得拒絕，惟原告並無義務於主債務人給付遲延時，通知保證人代為履行，因此，綜觀本契約全文，亦無任何關於被告給付遲延時，原告對保證人負有通知義務之規定。事實上，依工程界實務，廠商之所以同意擔任保證人，均係因該廠商與被保證人相當熟識，彼此間有一定之默契，於各廠商承攬不同工程時，互相擔任對方之保證人，因此，本件保證人被告乾記公司及建志公司對於本工程之進度如何，實際上應知之甚詳；再者主債務人給付遲延時，由保證人代為履行之制度的本旨，係為保障業主之利益而設，並非關於業主之義務的規定，亦不排除當主債務人給付遲延時，其他業主依約得主張之權利，此觀者本契約第二十一條規定：「乙方如有下列情事之一時甲方得隨時終止本合約：：乙方：：依監造單位之計算，進度落後百分之十以上（含）時。」，並不以業主先通知保證人代為履行為業主依約行使終止權之前提條件自明。 ⑶按本工程係台中水湳機場既有跑道之整建工程，對於飛航安全有重大影響，故本契約關於本工程使用之材料（包括系爭瀝青加勁材料），依本契約特定條款第十三條、第十四條有明確的規定，兩造及本件監造單位林同棪工程顧問股份有限公司於八十八年六月十四日召開之第三次施工檢討會議中亦達成決議：「⒍（瀝青）加勁隔網需先依本工程約定條款第一篇第十三條之規定，先將型錄報審，經業主核備後方可進行取樣送驗」，可見「瀝青加勁（格網）材料」必須先經工程司初審後轉送原告核定方可，未經原告核准前，不得開始製造或施作，雖被告華泰公司於八十八年六月二十五日以（八八）華工湳整字第００七號函檢送加勁格網資料三份，提請林同棪工程顧問公司審核，惟經林同棪工程顧問公司審查，發現該資料尚不符契約規定，林同棪工程顧問公司即於同年六月二十九日函復被告華泰公司，請其「重行補齊各項相關資料，務儘速辦理見覆」，以利工進，但被告華泰公司卻未依林同棪工程顧問公司之審查意見辦理，故林同棪工程顧問公司分別於同年七月二十六日及八月十三日以函文明白表示被告華泰公司函送之加瀝青格網補充資料，「內容諸多缺失，為確保工程品質，礙難同意使用」，其後，為再給予被告華泰公司最後一次改進之機會，林同棪工程顧問公司復於同年九月九日函請被告華泰公司「於九月十五日前將完妥且無矛盾不實之完整資料送審，再經複審若不符合合約規範，請貴公司覓合格材料依規定期限送審，否則基於工程進度嚴重落後考量，將建請依合約投標須知第四十四條第二項規定處理」，詎被告華泰公司仍未提出符合合約規定之資料，可見被告華泰公司未依契約規範提出合格之「瀝青加勁材料」，經監造單位屢次函文要求改進，被告華泰公司不僅不思改進，儘速依監造單位之指示提出符合契約規範之「瀝青加勁材」，以追趕工進，反而枉顧原告及監造單位屢次催請，一再延宕，致本工程之進度嚴重落後，顯見本工程之遲延實係可歸責於被告華泰公司，則其主張「被告提供之瀝青加勁材料」確符合「特訂條款」「材料規範」，僅原告無正當理由拒絕被告使用及現場施工，其遲延完工自不可歸責於被告，原告自無請求逾期罰款及監工費用之理云云，顯不足採。 ⑷被告華泰公司於向行政院公共工程委員會申請調解「台中水湳機場既有跑道整建工程」履約爭議調解時，主張本件工程所需瀝青加勁格網依德國ＴＢＵ試驗報告證明，業已符合合約規範，經公共工程委員會分別於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日召開調解會議，本件監造單位林同棪工程顧問公司亦出席上述調解會議為相關說明，由於被告華泰公司所提格網外覆材料ＳＲＢ確實與合約規範不符，提審之型錄並非原廠型錄，亦與合約規範有違，並且，本工程涉及飛航安全，因此，原告與監造單位林同棪工程顧問公司均表明本工程使用之瀝青加勁格網必須符合合約規範之立場，因雙方主張差距過大，故調解不成立。 ⑸由於原告為公家機關，必須尊重公共工程委員會之調解程序，故在上述調解期間，原告不可能主張依約終止契約，嗣原告收受上述調解不成立證明書後，旋即進行內部行文作業程序，並於同年九月二十六日函文被告華泰公司表示自同年十月一日起終止契約，又公共工程委員會「採購履約爭議調解既收費規則」第二十七條規定：「履約爭議之調解，當事人不能合意者，調解不成立，調解事件經調解不成立者，當事人得依契約約定或其他法定程序救濟。」，準此，原告自得於本件調解不成立後，依約訴請被告負違約責任。三、證據：提出系爭工程契約（含工程合約、開標記錄表、投標須知、月施工進度表、授權書、投標切結書、履約保證金保證書、差額保證金保證書、安全規定事項、廠商員工保證書、連帶保證公司營利事業登記證、公司執照及公司章程、領款印鑑、標單總表、標單、單價分析表、施工規範、特訂條款、民航機場工程施工一般規範、機場工程施工技術規範第一、二冊及工程藍圖全份）壹冊、原告八十九年九月二十六日場設（八九）字第００二六七五一─一號、同年十二月十三日場設（八九）字第００三六六五九一號函各乙份、行政院九十年七月十一日台九十人政力字第一九一０二六號令、公共工程委員會八十九年八月二十八日調解不成立證明書乙份、採購履約爭議調解暨收費規則節錄乙份、孫森焱著民法債篇總論第五０六號頁乙份、工程驗收證書及相關支付證明書乙份、八十八年六月十四日召開之第三次施工檢討會議紀錄乙份、被告華泰公司八十八年六月二十五日（八八）華工湳整字第００七號函乙份、林同棪工程顧問公司八十八年六月二十九日棪字第八八─０六二九─七一七號、八十八年七月二十六日棪字第八八─０七二六─八三五號、八十八年八月十三日棪字第八八─０八一三─九二三號、八十八年九月九日棪字第八八─０九０九─一０四八號函及八十八年九月十八日棪字第八八─０九一八─一０七五號函驗所附審查記錄各乙份（以上均為影本）為證。乙、被告方面： 、被告華泰公司部分：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免假執行。二、陳述：㈠被告就未能按工程合約第四條規定期限內完工之事實，無可歸責事由： ⑴依工程合約第十九條規定「由於乙方（即被告）之責任未能按第四條規定期限完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之二，其所增加之監工費用：：一併計罰」，即被告就未能如期完工事實，須有可歸責事由，始負有遲延扣款責任，反之，若不可歸責被告事由，自無遲延責任。 ⑵經查本件工程遲延原因緣起於原告不准被告使用符合材料規範之「瀝青加勁材料」，惟被告提供之材料確已符合「材料規範」，詳如後述，並以八十八九月二十二日（八八）華工南字第０三０號函監造單位請求「採用公開的方式來檢驗」，以證明被告所提出之材料合乎「特訂條款」第四篇三之第二、三節所訂。惟仍為原告及監造單位所拒。 ⑶緣「瀝青加勁材料」之審查依據為「特訂條款」第四篇「民航機場工程施工一般規範」之補充與增訂「三、跑道瀝青加勁材料舖設」之：①第一節說明：為防止原有道面之裂縫反射至新舖築之道面上，原有瀝青混凝土跑道面上之上方於設計位置需加舖加勁材料，②第二節材料：瀝青加勁材料應符合規範：③第三節施工要求、Ｅ、３：瀝青加勁材料係以玻璃纖維束編結成網，外覆改質瀝青合成保護膜，並於單面作自黏背膠處理。 ⑷被告提供之「瀝青加勁材料」係： ①自德國SYNTEEN公司購進瀝青加勁材料，有型錄（證）及「技術規格說明書」可稽。 ②依「技術規格說明書」所載其材料規範均符合「特訂條款」所規定「第二節材料規範」內容。 ③被告並將前開「瀝青加勁材料」送國立台灣科技大學化學工程系鑑測，其所提試驗報告：抗拉強度縱向106.0kN/M橫向104.8KN/M均大於規範值 100kN/M，最大伸長率：縱向2.8%橫向2.9%，均小於規範值4%，熔點：大於500℃，亦符合規範值，網目縱向21.2mm、橫向21.3mm，均介於規範值15~30mm之規定，完全範合規範之要求。 ④德國SYNTEEN公司亦委託TBU所做之拉力強度測試亦符合規範之要求。 ⑸綜右，被告提供之「瀝青加勁材料」確實符合「特訂條款」第二節「材料規範」標準，原告公司自無拒絕使用之正當理由，僅因原告無正當理由拒絕被告使用及現場施工，其遲延完工自不可歸責被告，原告自無請求逾期罰款及監工費用之理。㈡本件原告因遲延完工，究竟受有何損害，應加舉證： ⑴按「違約金推定為損害賠償之豫定，當事人所定違約金與實際所受損害相去懸殊時，審判衙門得酌量核減，業經本院著有先例。就此義推闡，茍當事人一造因他造之違約，自己毫無損害，則原約雖定有違約金，而為尊重當事人立約之真意，要不應准許毫無損害之當事人更向他造為違約金履行之請求」，最高法院十二年上字第一五二二號判決例意旨可參。 ⑵退萬步言，茍確有遲延完工，然原告並非必然受有損害，原告自應立證證其損害為何？損害若干？損害與遲延完工具有相當因果關係？㈢本件原告請求逾期罰款等計三千七百六十五萬一千零九元，顯然過高，應予酌減： ⑴按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切力益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、「：：本件如按上訴人主張之計算方法，其違約金將達三十四萬五千五百十元，幾為總工程款之半數，應認其約定顯然過高」、「查當事人約定契約不履行之違約金過高，法院予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。其約定是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益及一般客觀事實、社會經濟狀況暨當事人所受損害情形為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金若干為衡量標準」，此觀諸最高法院四十九年台上字第０七號、五十一年台上字第一九號判例及六十九年台上字第三九六二號、七十四年台上字第二七五九號及八十五年台上字第二二七０號判決意旨甚明。 ⑵從而違約金約定過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，除須考量一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受實際損害情形，以為酌定標準外，若債務已為一部履行者，得比照債權人所受利益減少其數額，尤不得以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，若違約金將達系爭總工程款之半數，應認其約定顯然過高。 ⑶經查，系爭工程總工程款為七千三百五十八萬元，被告僅領有工程款為一千一百三十三萬八千五百九十八元，且原告就未完工程重新發包，其決標金額為五千九百七十五萬元，有決標公告可稽，並無任何差價損失，原告請求逾期罰款達三千七百六十五萬一千零九元，已逾總工程款七千三百五十八萬元之二分之一，依法自應酌減。㈣本件工程監造單位（即林同棪工程顧問工程股份有限公司）不就被告華泰公司所提出之「瀝青加勁材料」之材料本身加以審核，卻逐字於型錄為審核依據，捨本逐末： ⑴在工程合約及其相關附件內並無明文規定有關型錄之內容或其規範為何之記載，合先敘明。 ⑵所謂型錄係指原廠刊印之產品型錄，其內容涵蓋：廠商簡介（含廠址、連絡電話、傳真號碼）、產品規格（含產品名稱、型號、材質等）、應用範圍及施工方法，此有原告函可稽。被告業將型錄及技術規格說明書等資料提供予監造單位，業已符合業主原告之要求。 ⑶被告已在審查階段提出符合要求之文件資料，臚列如下： ①以八十八年七月十六日（八八）華工湳整字第００八號函檢送：原廠型錄正本，材料之原廠出廠證明及海關進口證明，機場完工實績證明，3M 公司SP-7533接著劑測試報告，鋪裝機之原廠型錄等並檢附附件。 ②以八十八年八月一日（八八）華工湳整字第００九號函表示：原廠型錄所提之施工方法僅供參考。就有關本件「瀝青加勁材料（格網）」其施工方法本工程合約特定條款中另有規定，應從其規定詳特訂條款第四篇、三「跑道瀝青加勁材料舖設」第三節施工要求，並在「施工計畫書」詳細說明其施工方法。本件「瀝青加勁材料」之「材質」係「玻璃纖維」，被告所使用係「玻璃纖維」，此觀「技術規格說明書」：「 Produce ：Name：Glass-Bituiex 100/100-20」自明。依原告所函稱型錄內容，並無需要工程實績之必要性，且本工程特訂條款第一篇篇第十四條亦無規定要求需工程實績。檢送台灣科技大學化學工程系實驗報告正本，證明被告提供之「瀝青加勁材料」均符合特訂條款之「材料規範」。請求監造單位應針對材料規格是否符合規範予以檢驗，勿以文字之部分，即認定該項產品無法確保工程品質，如此做法有欠公允，且捨本逐末。 ③以八十八年八月十一日（八八）華工湳整字第０二０號函檢附：施工計畫書─列有詳細施工方法。被告自德國SYNTEEN INC.購進瀝青加勁材料，SYNTEEN原文來函。原廠生產及海關進口證明。原廠原文實績說明信函。國立台灣科技大學對「玻璃纖維加勁格網」檢驗報告。㈤被告函請原告出面協調，俾利工程進度進行，但原告卻推卸責任不予協調： ⑴被告業已提出「瀝青加勁材料（格網）」之：「型錄」，「產品規格說明書」，施工方法，符合特訂條款之產品實驗報告，原廠生產及海關進口證明，原廠原文實績說明信函，上開資料均已符合原告所要求提出型錄內容。 ⑵然監造單位卻不對材料之規格做任何之檢驗工作，並一再執意刁難，被告不得已之下，依「民航機場工程施工一般規範」第5.37.7訴諸覆決：「如承包商對工程司之決定不服，可向業主申訴，業主將審閱全案，並將其裁決以書面通知承包商及工程司」之規定，具以下函件請求業主原告出面協調俾利工進，八十八年八月十八日（八八）華工湳整字第０二一號函、八十八年八月二十八日（八八）華工湳整字第０三二號函。 ⑶然原告卻因監造單位在協調會議上揚言「業主如同意使用華泰公司之材料，則請解除其設計監造保固之責任」，原告在毫無擔當下，無法裁決。會議結論「本案依監造單位建議，並當場徵得承包商同意，由承包商逕向行政院公共工程委員會申請調解」，有原告八十八年十一月十九日場設（八八）字第三六五二三號函可稽。㈥行政院公共工程委員會調解不成立，肇因於監造單位仍執原來己見，致無法達成調六解目的： ⑴本案於八十八年十一月五日在原告之「場站組會議室」開協調會，是監造單位請被告向公共工程委員會申請調解，然渠卻仍執己見，毫無退讓，致根本無法進行調解，浪費被告繳交調解費用。 ⑵該會終以「本案經本會於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日召開調解會議，申請人主張本工程所需瀝青加勁格網依德國TBU試驗報告證明，業已符合合約規範，而他造當事人則主張申請人所提格網外覆材料 SBR與合約規範不符，提審之型錄並非原廠型錄，有違合約規範。另本工程設計監造單位考量設計保固責任，亦堅稱使用之格網必須符合合約規範。由於雙方主張差距過大，且無意願讓步，顯無達成合意之望」，發予「調解不成立證明書」。㈦綜上，被告所提前開各項資料均符合契約規範或業主要求，乃原告竟受監造單位以解除監造設計保固責任相脅，始不願意使用被告提供之材料，從而，遲延完工，實不能歸責被告，自無疑異。三、證據：提出八十八年九月二十二日（八八）華工湳字第０三０號、特訂條款第四篇三、第一、二、三節、型錄、技術規格說明書、國立台灣科技大學化學工程系實驗報告、德國TBU INSTITUTE試驗報、最高法院六十九年台上字第三九六二號判決、七十四年台上字第二七五九號判決、八十五年台上字第二二七０號判決、決標公告、原告九十年三月二十六日函、八十八年七月十六日（八八）華工湳整字第００八號函、八十八年八月一日（八八）華工湳整字第００九號函、八十八年八月十一日（八八）華工湳整字第０二０號函、民航機場工程施工一般規範第5.37.7、八十八年八月十八日（八八）華工湳整字第０二一號函、八十八年八月二十八日（八八）華工湳整字第０三二號函、八十八年十一月十九日場設（八八）字第三六五二三號函、調解不成立證明書（以上均為影本）為證。 、被告乾記公司及建志公司部分：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。二、陳述：㈠原告怠於通知被告進場施作，顯有與有過失之嫌，被告自得主張過失相抵，請求法院減輕或免除賠償金額： ⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意致有損害發生或擴大之情形而言，最高法院八十年台上字第一０四六號及八十年台上字第二二四一號判決意旨可參。 ⑵查本件原告於被告華泰公司有遲緩工程進度，顯有無法如期完工之情形時，此為被告所不及知，苟原告能盡善良管理人之注意及時通知被告進場施作，即得完成工程不致逾期，乃原告意不注意，致工期逾期近達十個月之後，始以書面通知被告華泰公司解除契約並主張請求逾期罰款，然其自始未曾通知被告進場施作，核其所為，非但使本件工程無法如期完工，以致被告華泰公司應負擔之逾期罰款金額增加，尚且使被告喪失代為完成工程得請領之估驗款及工程保留款之機會，復蒙受違約金連帶賠償之雙重損失，蓋被告僅為本件工程保證廠商，非但無從得知工程確實進度或有無落後進度之情形，且於未獲得原告任何通知或同意進場之書面時，即無從進場施作以完成工程，核諸前揭判例意旨及立法理由，原告怠於注意而未為通知，即屬與有過失，被告自得請求法院減輕或免除賠償金額。㈡退步言，倘本院認被告請求過失相抵為無理由，本件工程合約之逾期罰款亦屬過高，應予酌減： ⑴按核定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，復按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害額顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，蓋違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害賠，有顯失公平之情形者，應得由法院酌減至相當之數數，以保債務人之利益，期得公平之結果，此有民法二百五十二條立法理由及最高法院十九年上字第一五五四號判列意旨可供參照。 ⑵依內政部營建署公佈之工程契約範本第二十三條就工程逾期罰款最高額有不得超過結算總價十分之一之規定，且參酌其他一般工程契約亦有如是規定，查本件工程合約金額為七千三百五十八萬元，依原告於八十九年十二月十三日日場設（八九）字第００三六六五九─一號函所示之逾期罰款金額竟高達三千七百六十五萬一千零九元，已達工程總金額之百分之五十一，顯然過高，且非合理，綜上所述，本件之逾期罰款金額幾乎已逾工程總額之二分之一，原告縱有損失，該違約金亦顯然大於原告於所受之損失，原告不僅損失得以彌補，更因此而獲有利益，顯與兩造權益衡平及公平正義、誠信原則有違，核諸前揭法條規定、立法理由及判例意旨，本件所約定之為違約金顯然過高，應予酌減，而以內政部營建署公佈之工程契約係全國工程合約之範本，其有關工程逾期罰款最高額為工程合約金額之十分之一之規定，可作為酌減之參考。㈢職是，本件應予違約金酌減之裁量，請求准予依前揭法條規定，並以內政部營建署所公佈工程合約規定最高罰款上限為本件罰款之依據，亦即本件工程款之罰款上限應訂為七百三十五萬八千元，然原告就被告華泰公司於本件工程款之履約保證進金、已施工完成未計價款及已施工完成計價款之百分之十工程保留款共計一千零九十九萬八千一百五十七元尚未給付與被告華泰公司，故原告所請求之逾期罰款與被告華泰公司之上開保留款項相互扣抵之後，原告尚應給付被告華泰公司三百六十四萬一百五十七元。三、證據：提出中華民國商務仲裁協會出版，仲裁案例選輯㈠第九十四頁乙份、最高法院十九年上字第一五五四號判例意旨及立法理由乙份、內政部營建署工程契約範例乙份、本件工程合約號乙份（以上均為影本）為證。理由甲、程序方面：本件原告之法定代理人於九十年七月十六日變更為游芳來，並同時聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀所附行政院九十年七月十一日台九十人政力字第一九一０二六號令影本在卷可稽，經查核無不合，應予准許。乙、實體方面：一、原告起訴主張被告華泰公司邀同被告乾記公司及建志公司擔任連帶保證人，於八十八年三月十二日簽立系爭工程契約，工程總價為柒仟參佰伍拾捌萬元，並約定應於八十九年一月二十七日前完成本工程，若未能如期完工，應依每逾期一天扣除工程總價千分之二計罰，惟因被告華泰公司使用「瀝青加勁格網」施工材料，經監造單位多次審核與合約規範不符，且被告華泰公司於八十八年十月十二日以（八八）華工湳字第０三四號函自行宣佈停工，並申請行政院公共工程委員會調解，嗣經該會於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日兩次調解，均為調解不成立，原告乃依政府採購法第六十三條第一項採購契約要項第七十二條第一項及工程合約第二十一條第㈡項第⒉點之規定，本工程預定八十九年一月二十七日完工，惟工程進度僅完成百分之二十點四二五（算至八十八年十月十二日施工進度），已嚴重逾期違約，遂於八十九年九月二十六日以場設（八九）字第００二六七五一─一號函通知被告華泰公司，自八十九年十月一日起終止合約，因之，至本契約於八十九年十月一日終止時前一日（同年九月三十日）為止，被告華泰公司共計逾期二百四十七天，依本工程契約第十九條約定，被告共應逾期計罰參仟柒佰拾伍萬壹仟零玖元，是原告依本契約民航機場施工一般規範第⒊⒌⒉條規定及第⒎⒊條規定，將被告華泰公司應逾期計罰之參仟柒佰陸拾伍萬壹仟零玖元扣除履約保證金柒佰參拾陸萬元、已施工完成未計價款貳佰參拾柒萬捌仟參佰壹拾參元及已施工完成計價款之百分之十工程保留款壹佰貳拾伍萬玖仟捌佰肆拾肆元後，被告華泰公司尚應給付原告逾期罰款貳仟陸佰陸拾伍萬貳仟捌佰伍拾壹元，而被告乾記公司及建志公司既為連帶保證人，依約自應負連帶清償之責，為此請求判決如訴之聲明。二、被告華泰公司則以：被告已依約提供有關「瀝青加勁材料」已符合契約規範之要求，而係原告無正當理由拒絕被告使用及現場施工，故其遲延完工自不可歸責於被告，原告自無請求逾期罰款及監工費用之理等語，資為抗辯。被告乾記公司及建志公司則以：原告並未依約通知被告進場施作履行，僅於終止契約時通知被告，此舉非但使本件工程無法如期完工，以致被告華泰公司應負擔之逾期諭款金額增加，尚且使被告喪失代為完成工程得請領之估驗款及工款保留款之機會，因此，原告怠於注意而未為通知，即屬與有過失，被告自得請求減輕或免除賠償金額，退步言，依內政部營建署公佈之工程契約範本第二十三條就工程逾期罰款最高額有不得超過結算總價十分之一之規定，為此原告請求逾期罰款參仟柒佰陸拾伍萬壹仟零玖元顯然過高，亦即本件工程款之罰款上限應訂柒佰參拾伍萬捌仟元，而原告就被告華泰公司於本件工程之履約保證人、已施工完成未計價款及已施工完成計價款之百分之十工程保留款共計壹仟零玖拾玖萬捌仟壹佰伍拾柒元尚未給付，故原告所請求之逾期罰款與被告華泰公司之上開保留款相互扣抵後，原告尚應給付被告華泰公司參佰陸拾陸萬零壹佰伍拾柒元，顯見原告之請求無理由等語，資為抗辯。三、查原告起訴主張被告華泰公司邀同被告乾記公司及建志公司擔任連帶保證人，於八十八年三月十二日簽立系爭工程契約，工程總價為柒仟參佰伍拾捌萬元，並約定應於八十九年一月二十七日前完成本工程，若未能如期完工，應依每逾期一天扣除工程總價千分之二計罰，而系爭工程業經原告於八十九年九月二十六日以場設（八九）字第００二六七五一─一號函通知被告華泰公司，自八十九年十月一日起終止合約之事實，此為兩造所不爭執，復有系爭工程契約（含工程合約、開標記錄表、投標須知、月施工進度表、授權書、投標切結書、履約保證金保證書、差額保證金保證書、安全規定事項、廠商員工保證書、連帶保證公司營利事業登記證、公司執照及公司章程、領款印鑑、標單總表、標單、單價分析表、施工規範、特訂條款、民航機場工程施工一般規範、機場工程施工技術規範第一、二冊及工程藍圖全份）壹冊及原告八十九牛九月二十六日場設（八九）字第００二六七五一─一號函等影本附卷可稽，此部分事實堪信為真實，茲兩造有爭議者，首應審究者為被告未於系爭工程期限內完工之事實，有無事歸責於被告之事由？分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。㈡依兩造所不爭執之系爭工程契約第十九條逾期責任之約定：「由於乙方（指被告華泰公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之二，其所增加之監工費按超過日數與原訂工期比率一併計罰。」，足徵本件被告就未能如期完工事實，須有可歸責事由，始負有遲延扣款責任，反之，若不可歸責於被告之事由，自無遲延責任，然被告確實未於兩造契約所約定之八十九年一月二十七日前完工乙節，為兩造所不爭執，依前揭舉證責任之分配原則，自應由被告就不可歸責於已之事實負舉證責任，合先敘明。㈢經查原告係主張因被告使用「瀝青加勁格網」施工材料，經監造單位即林同棪工程顧問公司多次審核與合約規範不符，而以工程遲延為由終止系爭工程契約，是本件兩造爭議點為，被告提出之「瀝青加勁格網」施工材料是否已依合約規範提出乙節，惟按依系爭爭工程契約特訂條款第十三條施工（大樣）圖及樣品：「㈠施工（大樣）圖係圖樣、表、圖解、說明、性能圖表、手冊、型錄：：由承包商負責提共。：：㈢承包商應事先仔細核對擬提送業主審核之施工（大樣）圖，：：並考量審核作業所需時間，俾使工程司及業主有充份之時間審查，且承包商有足夠之時間修正，而不影響工程之進行，凡承包商所提未經業主核准前，不得開始製造或施作。：：㈤承包商應將工程司核覆不合格之施工（大樣）圖及樣品迅予修正及更換為合格品後，再提送工程司及業主核准後，方可採購或施工。」、第十四條材料、人工、施工機具及設備：「：：㈡：：承包商應按材料規格先將樣品送請工程司轉送業主核准，將來工地上所用材料即以此樣品為準，所送之材料說明書、檢驗報告等應符合下列原則：⒈送樣、型錄及說明書應依工程進度，預留合理之審查及檢驗期間，送請工程司初審後轉送業主核定。：：⒋送審文件（包括型錄、說明書、檢驗合格報告、原廠出廠檢驗合格證明、海關進出口證明、：：等），如係英文本應加附中文翻譯本，一併送審。」，基於上述系爭契約特訂條款之約定，足認被告有依約檢附前揭相關文件，送請工程司及業主審查，而工程司及業主亦負有審核之義務，且在未經工程司及業主審查核准，承包商即被告不得開始製造或施作。㈣次查綜觀系爭工程契約及其相關附件內並無明文規定有關「型錄」之內容或人規範為何之記載，但參以原告即交通部民用航空局曾於九十年三月二十六日以場設（九十）字第０００八八五六號函訴外人舜億營造有限公司中，旨示所謂型錄係指原廠刊印之產品型錄，其內容應涵蓋：廠商簡介（含廠址、聯絡電話、傳真號碼等）、產品規格（含產品名稱、型號、材質）、應用範圍及施工方法；說明書內容為自主品管要求及相關材料說明；而被告華泰公司曾於八十八年六月二十五日以（八八）華工湳整字第００七號函附格網樣品、英文簡介、原廠中文簡介、機場完工實績說明、規格說明、玻離纖維規格、原廠證書；嗣經系爭工程監工單位林同棪工程顧問公司於同年六月二十九日棪字第八八─０六二九─七一七號函，通知被告需補齊「⒈原廠型錄乃旨原廠刊印之產品型錄：：⒉按所有使用於機場工程之施工材料，一律應提供原廠出廠證明：：同時其內容應與我國進口證明資料完全吻合：：⒊：：請原廠提供詳實之機場完工實績：：⒋：：請原廠及背膠原廠３Ｍ公司，共同提供產品說明，以備查核：：⒌應提供所需兩組格網鋪作裝機械之原廠型錄或經改裝完成之鋪裝機械照片。」，旋被告華泰公司於八十八年七月十六日以（八八）華工湳整字第００八號函檢送原廠型錄正本、材料之原廠出廠證明及海關進口證明，機場完工實績證明，３Ｍ公司SP─7533接著劑測試報告，鋪裝機之原廠型錄等並檢附附件；又於以八十八年八月一日（八八）華工湳整字第００九號函表示：原廠型錄所提之施工方法僅供參考。就有關本件「瀝青加勁材料（格網）」其施工方法本工程合約特定條款中另有規定，應從其規定詳特訂條款第四篇、三「跑道瀝青加勁材料舖設」第三節施工要求，並在「施工計畫書」詳細說明其施工方法。本件「瀝青加勁材料」之「材質」係「玻璃纖維」，被告所使用係「玻璃纖維」，此觀「技術規格說明書」：「Produce： Name：Glass-Bituiex 100/100-20」自明。依原告所函稱型錄內容，並無需要工程實績之必要性，且本工程特訂條款第一篇篇第十四條亦無規定要求需工程實績。檢送台灣科技大學化學工程系實驗報告正本，證明被告提供之「瀝青加勁材料」均符合特訂條款之「材料規範」。請求監造單位應針對材料規格是否符合規範予以檢驗，勿以文字之部分，即認定該項產品無法確保工程品質，另於八十八年八月十一日（八八）華工湳整字第０二０號函檢附：施工計畫書─列有詳細施工方法。被告自德國SYNTEEN INC. 購進瀝青加勁材料，SYNTEEN原文來函。原廠生產及海關進口證明。原廠原文實績說明信函。國立台灣科技大學對「玻璃纖維加勁格網」檢驗報告，而林同棪工程顧問公司則分別於八十八年七月二十六日及同年八月十三日以函文表示被告華泰公司之加瀝青格網補充資料「內容諸多缺失，為確保工程品質，礙難同意使用。」，復於同年九月九日函請被告華泰公司「於九月十五日前將完妥且無矛盾不實之完整資料送審，再經複審若不符合約規範，請貴公司覓合格材料依規定期限送審，否則基於工程進度嚴重落後考量，將建請依合約投標須知第四十四條第（二）項規定處理」，從上述被告與監工單位就有關「瀝青加勁材料」是否符合系爭工程契約之規範觀之，被告華泰公司認為依系爭工程合約中有關「型錄」之內容應包含何種項目並無特別規定，而監工單位則認為為確保工程品質屢通知被告華泰公司需提供該材料之原廠相關資料，但被告則以此材料業經台灣科技大學化學工程系實驗報告證明所提供之「瀝青加勁材料」均符合特訂條款之「材料規範」為據，再經被告華泰公司於八十八年八月二十八日以（八八）華工湳字第０三二號函業主即原告，以所提「瀝青加勁格網材料」與監造單位有所爭議函示召集協調會，並於八十八年十一月五日下午召開型錄送審協調會；「結論：本協會調會經討論結果，因監造單位（林同棪工程顧問公司）認為承包商（華泰公司）所提送該項材料及送審作業程序與合約規範要求標準不一，致無法達成共識，本案依監造單位建議，並當場微徵得承包商同意，由承包商逕向行政院公共工程委員會申請論解。」，復經公共工程委員會於八十九年二月十一日及八十九年六月二十九日召開調解會議，以申請人即被告華泰公司主張本件工程所需瀝青加勁格網依德國ＴＢＵ試驗報告證明，業已符合合約規範，而他造當事人即原告則主張申請人所提格網外覆材料ＳＢＲ與合約規範不符，提審之型錄並非原廠型錄，有違合約規範，另本工程設計監造單位考量設計保固責任，亦堅稱使用之格網必須符合合約規範，由於雙方主張差鉅過大且均無意願讓步，顯無達成合意之望，而調解不成立，亦有該會八十九年八月二十八日調解不成立證明書可稽，是揆諸前揭系爭工程契約特訂條款第十三條及第十四條之約定，被告華泰公司所提出之相關資料，於公共工程委員會調解不成立之前，因亦無法取得系爭工程之工程司或業主核准，自無法施工；依前所述，系爭工程契約即未對所謂「型錄」之內容或規範之約定，自尚難縱因被告華泰公司未能依系爭工程之監工單位之要求，提供相關原廠文件或其他相關資料，即認為有可歸責於被告華泰公司之事由。㈤第查有關「瀝青加勁材料」之審查依據為「特訂條款」第四篇「民航機場工程施工一般規範」之補充與增訂「三、跑道瀝青加勁材料舖設」之：① 第一節說明：為防止原有道面之裂縫反射至新舖築之道面上，原有瀝青混凝土跑道面上之上方於設計位置需加舖加勁材料，②第二節材料：瀝青加勁材料應符合規範：③第三節施工要求、Ｅ、３：瀝青加勁材料係以玻璃纖維束編結成網，外覆改質瀝青合成保護膜，並於單面作自黏背膠處理；而被告華泰公司所提供之「瀝青加勁材料」係：①自德國SYNTEEN公司購進瀝青加勁材料，有型錄（證）及「技術規格說明書」可稽，②依「技術規格說明書」所載其材料規範均符合「特訂條款」所規定「第二節材料規範」內容，③被告並將前開「瀝青加勁材料」送國立台灣科技大學化學工程系鑑測，其所提試驗報告：抗拉強度縱向106.0kN/M橫向104.8KN/M均大於規範值100kN/M，最大伸長率：縱向2.8%橫向2.9%，均小於規範值4%，熔點：大於500℃，亦符合規範值，網目縱向21.2mm、橫向21.3mm，均介於規範值15~30mm之規定，完全範合規範之要求，④德國SYNTEEN公司亦委託TBU所做之拉力強度測試亦符合規範之要求；雖然監工單位即林同棪工程顧問公司認為被告華泰公司所提之材料不符合合約之規範，但依系爭工程契約特定條款第十四條第㈣項約定，「本工程所用材料，其品質、性質、成份及強度等規格，在本特訂條款規定，當工程司及業主認為有必要作試驗者，由承包廠商會同工程司及業主取樣送往指定試驗機關試驗之，視材料之重要性，在國內無法試驗之材料，需送國外檢驗機構試驗，並取得試驗報告書備查，所有試驗費用概由承包廠商負擔」，惟觀諸監工單位即林同棪工程顧問公司所函復被告華泰公司之文件，並未見提出具體數據認定被告華泰公司所提出之「瀝青加勁材料」與合約村料規範不符之數據，因此被告華泰公司以此質疑監工單位如何認定所提材料未符合契約規範，自非無據。四、綜上所述，原告主張因可歸責於被告華泰公司之事由，致使工程未能依約於八十九年一月二十七日前完工，為此請求自逾期日起算至終止契約之日即八十九年十月一日前一日（即八十九年九月三十日）按日依工程總價千分之二計算之逾期工程罰款，但查依系爭工程契約特訂條款第十三條及第十四條之約定，被告華泰公司所送之材料說明書、檢驗報告等文件在未經工程司及業主核准前不得施工，而被告華泰公司所送審有關「瀝青加勁材料」之相關文件，因監工單位即林同棪工程顧問公司基於確保保固責任及工程安全之考量，認為被告華泰公司所提供之材料並不符合契約之規範，但被告華泰公司則以契約中對於有關「型錄」內容及規範未明確規定，且監工單位亦未提出明確數據證明其所提供之材料未符合合約之規範，本院認於基於前揭舉證責任之分配原則，因該工程確未能於兩造契約定所訂之八十九年一月二十七日之前完工，但依系爭契約內容觀諸被告施工時即先行送審相關文件經其核准後，被告如得施工，但在系爭契約未明確規範有關送審文件應具備之資料，而系爭工程契約特訂條款中亦賦予原告認為有必要作試驗者，被告不僅需全力配合且所需費用亦應由其負擔乙節，故尚難僅因被告華泰公司所提出之文件與監工單位所認定不符合，即應由被告華泰公司負責，更何況在契約中對此種情形未有詳實規範，因此尚難認為被告華泰公司有可歸責之事由，是原告依系爭工程契約第十九條逾期責任及第七條第㈥項保證責任，請求被告華泰公司、乾記公司及建志公司負逾期罰款之責任，自屬無據，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、原告之訴既駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　二十七　日民事第四庭法官　陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　二十七　日書　記　官蔡嘉萍

臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一○六○號

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