臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一三二一號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第一三二一號

原告

中興商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

法定代理人

乙○○

右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）查訴外人奕銘投資股份有限公司（下稱奕銘公司）於八十八年六月二十五日向原告借款五億元，因未能於屆期之八十九年一月二十五日還款，為確保原告債權之清償，訴外人尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美公司）遂立具授權書一紙，並簽發到期日為八十九年五月三十一日，受款人為原告所屬高雄分行，面額五億元之備償本票一紙，交由原告收受，並分別由尖美公司負責人王世雄、借款人奕銘公司，及其關係戶即被告奕行投資股份有限公司（下稱奕行公司）於其上為背書保證，以作為清償系爭借款債務之方法。詎原告屆期於八十九年六月一日為付款之提示，竟遭存款不足及拒絕往來戶之理由而退票，迭經催討後亦僅獲支付部分款項，迄今尚欠本金四億三千八百四十四萬九千六百元。被告既為該本票之背書保證人，依法自應代負償還責任，原告謹就上開欠款於本金一千萬元之範圍內先為請求，並聲明保留就其餘債權追加起訴主張之權利。為此爰依票款給付請求權及民法連帶保證契約之法律關係，請求被告給付一千萬元，及自八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）原告當初放款予訴外人奕銘公司時，奕銘公司有先簽發一紙本票交原告收受，嗣該本票退票後，王世雄遂另行簽發系爭本票作為交換，並委請旗下公司就系爭本票而為背書保證。系爭本票既係依據授權書而簽發，背書人又均基於保證之意思而於其上背書，依該本票及授權書之記載，可證被告及訴外人王世雄就借款人奕銘公司之五億元借款債務，均已同意負連帶保證之責，系爭本票係依該授權書所載順序依序背書讓與原告，票面上所記載之「支付中興商業銀行高雄分行」字樣，乃於交換先後二張本票之過程中，因發票人為商人，對票據習慣不熟悉以致誤載所造成，此為一般常見之錯誤，然並不影響該本票之效力。

三、證據：提出本票及退票理由單、授權書、授信約定書、增補契約、本票各一件（以上均為影本）。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）關於背書責任部分：票據法第三十七條第一項前段明文規定，執票人應以背書之連續，證明其權利，是記名票據須由受款人先為背書轉讓，始能認為背書連續。查系爭本票係由訴外人尖美公司簽發，於受款人欄已註明受款人為原告所屬高雄分行，系爭本票即屬記名票據，惟該本票背面僅有訴外人奕銘公司、王世雄、被告奕行公司等人之背書，原告或其所屬高雄分行均未背書，足證對原告而言，系爭本票之背書並不連續，依最高法院六十三年台上字第一二七二號判例，及票據法第一百二十四條準用第三十七條第一項前段之規定，原告自不得對被告行使追索權。

（二）關於票據保證部分：票據法第五十九條第一項規定：「保證應在匯票或其謄本上記載左列各款，由保證人簽名：一、保證之意旨。二、被保證人姓名。三、年、月、日」，而票據行為係屬要式行為，票據上之保證行為亦應具備要式性，是票據上之保證應在本票或其謄本上記載保證之意旨及被保證人姓名。被告僅於系爭本票背面蓋章，並無保證文義之記載，自無從認定被告為系爭本票之保證人，而不發生票據保證之效力。依票據法第一百二十四條準用第五十九條第一項規定，被告於系爭本票上之簽名，並不符合票據法上對於本票保證之要式規定，被告自無須負票據法上保證之責任。

（三）關於民法保證責任部分：１按民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱之背書人，應依票據文義擔保付款之情形不同，故簽名於票據而為背書者，應依票據法之規定負背書人責任，執票人即不得僅憑票據上之背書而主張背書人應負民法上之保證責任，最高法院四十八年台上字第九二二號判例可資參照。查被告僅在系爭本票背書欄背書人處蓋章，且無保證文義之記載，既與票據法第五十九條、第一百二十四條之規定不符，依票據為文義證券之性質，除不發生票據保證之效力外，因被告僅就系爭本票為背書，則所負之責任應為票據法上背書人責任，而非民法上之保證責任。２原告另提出由系爭本票發票人尖美公司所立具之授權書，主張被告有背書保證之意思。查該授權書固載有「由‧‧‧奕行投資股份有限公司於本票背面背書保證‧‧‧」等語，惟姑不論尖美公司為系爭本票發票人即主債務人，如能因其陳述而將債務移轉予被告，可預見其債務壓力將獲相當程度之舒解，換言之，該公司與被告之利害關係相左，故該授權書之內容仍有可疑之處，況且尖美公司與被告公司並無任何關係，亦非被告之代理人，尖美公司並無權利得代被告為或受意思表示，該授權書之內容，不足為不利於被告之證明。是該授權書只能證明尖美公司有授權原告之行為，無法證明被告曾就奕銘公司之債務與原告成立保證契約。原告之舉證既有可議及可疑之處，就此有利之事實又未能舉證證明，其主張自不足採。３退萬步言，縱認被告有保證之意思，被告亦有權依民法第七百四十五條規定行使保證人之先訴抗辯權。原告訴訟代理人已自認被告未曾擔任奕銘公司對原告債務之連帶保證人，是原告所得主張之保證至多僅為一般保證，原告既未向主債務人奕銘公司求償，或為強制執行而無效果，卻逕向從債務人即被告保證人請求清償，被告自得拒絕清償。

三、證據：未提出證據。

理由

一、原告起訴主張訴外人奕銘公司向原告借款五億元，因屆期未能清償，為確保原告之債權，訴外人尖美公司遂立具授權書，簽發系爭備償本票交原告收受，並分別由尖美公司負責人王世雄、奕銘公司及被告於本票上為背書保證，以作為清償系爭借款債務之方法。詎原告屆期於八十九年六月一日提示時，竟遭退票，迭經催討後亦僅獲支付部分款項，迄今尚欠本金四億三千八百四十四萬九千六百元，被告為該本票之背書保證人，依法應負償還之責，為此依票款給付請求權及民法連帶保證契約之法律關係，訴請被告給付上開欠款其中之本金一千萬元，及自八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告則以：系爭本票係屬記名票據，受款人為原告所屬高雄分行，該本票背面雖有各該背書人之背書章，然原告或其所屬高雄分行並未背書其上，造成背書不連續，原告自不得對被告行使票據追索權；又被告僅於系爭本票背書蓋章，該本票並無保證文義之記載，自無從認定被告為系爭本票之保證人，依票據之要式性，被告亦不須負票據之保證責任；系爭授權書只能證明訴外人尖美公司有授權之行為，然無法證明被告曾就奕銘公司之債務與原告成立保證契約，被告亦不負民法上之保證責任，縱認被告有保證之意思，亦僅為一般保證，原告既未向主債務人奕銘公司求償或為強制執行無效果，即逕向保證人之被告請求，被告自得依民法先訴抗辯權之規定，拒絕本件清償等語，資為抗辯。

三、原告主張其執有訴外人尖美公司所簽發，到期日為八十九年五月三十一日，受款人為原告所屬高雄分行，面額五億元之備償本票一紙，被告則於該本票背書，原告屆期於八十九年六月一日為付款之提示，因存款不足及拒絕往來而退票，迄未獲全部清償等事實，業據其提出本票、退票理由單各一件為證，亦為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張被告係基於背書保證之意思而於系爭本票上背書，自應負票據法及民法關於連帶保證契約之責等情，則為被告所否認，辯稱其僅基於背書之意思而於本票上蓋章，然本件背書並不連續，其亦不應負票據法或民法上之保證人責任等語。是本件之爭點即為，原告得否依據：（一）票據法上之追索權；（二）票據法上之保證關係；（三）民法連帶保證關係，請求被告清償本件欠款？以下即分別論述之。

四、按匯票之執票人應以背書之連續，證明其權利，票據法第三十七條第一項前段定有明文，此項規定，依同法第一百二十四條，於本票亦準用之。次按「系爭本票原記載上訴人為受款人，被上訴人為背書人，但上訴人並未背書，故背書為不連續，以後上訴人雖囑發票人將上訴人為受款人之記載塗銷，然被上訴人背書時既有該項記載，仍不能改變背書之不連續，依票據法第一百二十四條準用同法第三十七條第一項前段規定，上訴人對於被上訴人自無追索權」，亦有最高法院六十三年台上字第一二七二號判例可資參照。原告主張被告於系爭本票上背書一節，業據原告提出本票一紙為證，被告對此固不爭執，惟查，該本票正面係記載「憑票准於中華民國八十九年五月三十一日支付中興銀行高雄分行新台幣伍億元」等字樣，依其記載，該本票因記載受款人為原告中興銀行高雄分行而成為記名票據，原告或其所屬高雄分行既為該本票之受款人，系爭本票復有其他人背書其上，自應由原告先於該本票上背書，背書始為連續，原告方得主張票據上權利。查系爭支票背面固有被告及訴外人王世雄、奕銘公司等人之背書印文，然並無原告之背書，原告對此亦不爭執，揆諸前揭法條規定及判例意旨，系爭本票因原告未背書其上，造成背書不連續，原告自無票據追索權可言。是被告抗辯本票背書不連續，原告不得主張票據權利，即屬可採；原告主張背書不連續於該本票效力並無影響云云，自非有理。原告雖主張其當初放款予訴外人奕銘公司時，奕銘公司有先簽發一紙本票以供擔保，該本票退票後，訴外人王世雄遂另簽發系爭本票作為交換，然因發票人為商人，對於票據習慣不清楚致誤填載「支付中興商業銀行高雄分行」字樣，而造成背書不連續，此為常見之錯誤等語。姑不論其主張發票人誤載受款人一節是否為真，縱然屬實，然原告為銀行業者，對於票據交易習慣或相關規定應當有一定程度之熟悉明瞭，為保障其債權，於收受系爭備償本票後亦應詳為檢查核對，況票據屬文義證券，應具備一定要式性，票據之權利義務均以票面記載為準，是原告自不得以「誤載」為由而主張仍得享有向被告追索之票據權利。

五、次按匯票之保證，應在匯票或其謄本上，記載保證之意旨、被保證人之姓名、年月日等，並由保證人簽名，票據法第五十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第一百二十四條，於本票亦準用之。又「票據上之保證，應在本票或其謄本上記載保證之意旨及被保證人姓名，本件上訴人僅在系爭本票上蓋章背書，並未記載保證之意旨，自無從認定其為保證人」，亦有最高法院七十年度台上字第一○六八號判決可資參照。原告復主張被告係基於保證訴外人奕銘公司對原告所欠五億元借款之清償，而以保證之意於系爭本票上為保證背書，自應負票據法上之保證責任等語。惟查，依卷附系爭本票以觀，被告除於該本票背面蓋章外，系爭本票背面並無任何文字之註記，遑論有「保證」字樣或其他足以認定為保證意旨之文字，被告既僅於本票背面蓋章，即應視為背書之意思，而只應負票據法上背書人責任，票據行為既屬要式行為，系爭支票又不具備票據法第五十九條所規定之票據保證要件，自不得單以系爭本票背面被告之印文，即謂被告有保證之意思而應負票據法上之保證責任。是被告抗辯其係基於背書之意思而蓋章，不負票據上保證責任，當屬可採；原告主張被告係基於保證之意思而蓋章，揆諸前揭說明，難以採信，其單憑該本票主張被告應負保證責任，自有未合。

六、原告另主張因訴外人奕銘公司未清償欠款，訴外人尖美公司負責人王世雄遂立具授權書一紙，並由尖美公司簽發系爭本票，由含被告在內之背書人背書後交由原告收執，以為奕銘公司借款之備償擔保，依該授權書及系爭本票，足見被告有保證訴外人奕銘公司債務之意思。被告對該授權書形式上之真正並不爭執，惟辯稱依該授權書內容，尚無法作為被告應負保證責任之證明等語。

（一）按民法所稱保證契約之保證人，係於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任，最高法院固著有四十八年台上字第九二二號判例。惟該判例意旨僅在闡釋票據法上之背書人，應僅就票據文義負背書人責任，與民法上於主債務人不履行債務時須代負履行責任之保證人責任不同，故不得「僅憑」支票上之背書而主張背書人亦應負民法上之保證責任。是縱票據法背書責任與民法保證契約之成立，係屬二事，惟票據法第二章第五節關於匯票保證之規定，依同法第一百二十四條既為本票所準用，則倘參酌該票據及其他證據，而足以認為背書人於票據上背書同時亦有為他人債務保證之意思時，則該背書人除應負票據法上背書人之背書責任外，亦應成立民法上之保證契約，而應負保證人之責。

（二）經查，原告就其主張因訴外人奕銘公司未清償欠款，訴外人尖美公司負責人王世雄遂立具系爭授權書，並由尖美公司簽發系爭本票，由被告等人背書後交由原告收執，以為奕銘公司借款之備償擔保等情，業據其提出尖美公司及其負責人王世雄立具之授權書，及訴外人奕銘公司向原告借款時所簽訂之授信約定書、增補契約、本票等件為證，被告對上開證物形式之真正則不爭執。查系爭授權書係記載：「立授權書人尖美建設開發股份有限公司因提供擔保品予奕銘投資股份有限公司於民國八十八年六月二十五日向貴行（指原告）申貸新台幣五億元之借款，今因上述借款於民國八十九年一月二十五日屆期未能如期償還，為確保貴行上述債權，立授權書人同意於民國八十九年一月二十五日簽發新台幣五億元之備償本票（票據號碼：AF0000000、付款行庫：彰化銀行大順分行），並由本公司負責人王世雄、借款人奕銘投資股份有限公司及其關係人奕行投資股份有限公司於本票背面背書保證，惟限於需要，到期日未予填載，為此立具授權書授權貴行視實際需要自行填載到期日以行使權利‧‧‧」等語，而該授權書所敘及借款之金額（五億元），及系爭本票之票據號碼（AF0000000）、付款行庫（彰化銀行大順分行）及背書人（王世雄、奕銘公司、被告奕行公司）等，均與系爭本票上之面額、票據號碼、付款行庫及背書人相符，足見原告主張系爭本票係訴外人尖美公司出具該授權書之同時所簽發，即屬可信。又該授權書業已敘明，係因訴外人奕銘公司對原告之借款屆期未償，始由訴外人尖美公司簽發系爭備償支票，由該公司負責人王世雄、借款人奕銘公司及被告於該本票背面「背書保證」，是依該授權書之內容，與系爭本票兩相對照以觀，足證系爭本票係因擔保訴外人奕銘公司對原告之債務而簽發，被告既願意於本票背面蓋章，其對於本票簽發之原因又不爭執，堪認被告於系爭本票背面背書時，確有就奕銘公司之債務負保證人責任之意思；又依訴外人奕銘公司向原告借款當時所立具之本票及增補契約所示，該借款之連帶保證人孫道遠、林和發亦於系爭本票背面蓋章背書，足見訴外人尖美公司係以系爭本票發票人地位擔保該五億元欠款，該公司負責人王世雄、訴外人奕銘公司、孫道遠、林和發及被告等人則以背書之方式保證該債務之履行。故原告主張依該授權書及系爭本票，兩造間業已成立民法上之保證契約，應屬可採；被告辯稱該授權書無法作為保證契約成立之證明，並非有理。

（三）再按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條第一、二項定有明文。是連帶債務之成立，僅以契約當事人有明白約定或法律特別加以規定者為限，故雖保證人有數人，然未明示對於主債務人之債務負連帶清償責任者，應僅成立普通保證，而無民法關於連帶債務規定之適用。依系爭本票及授權書之內容，足以認定兩造已成立保證契約，已如前述；然該授權書僅記載由被告等人於本票背面背書保證，並無明示應負連帶保證責任之字語，依卷附原告當初借款予訴外人奕銘公司時所簽具之增補契約及本票以觀，被告並未擔任連帶保證人，此為原告所不爭執（見本院九十年十一月二十九日準備程序筆錄），原告又未證明被告係與其他保證人同負連帶責任，則兩造間應僅成立民法第七百三十九條規定以下之普通保證契約。故被告抗辯其至多僅負普通保證人責任，即有理由，原告主張被告應負連帶責任，洵屬無據。按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，為民法第七百四十五條所明定，被告僅為普通保證人，自得主張該條之先訴抗辯權，而被告業已依據該條規定提出抗辯在卷，原告又未能證明其已就主債務人即訴外人奕銘公司之財產強制執行而無效果，其逕請求被告應負保證清償之責，並非正當。然被告雖得行使民法第七百四十五條之先訴抗辯權，亦僅係於原告未先就主債務人之財產執行無效果前，得拒絕清償而已，仍無礙原告於訴訟上對保證人請求之權利，自應由本院就原告之請求而為附條件之判決。

七、從而原告依據民法保證契約之法律關係，請求被告於原告以一千萬元及自系爭本票退票日即八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就訴外人奕銘公司之財產強制執行無效果或不足額時，就該金額或不足額部分給付之，為有理由，應予准許。又因本院命被告所為之給付與原告之聲明並非完全一致，原告之聲明尚非全有理由，故應由本院將原告其餘之訴駁回（司法院七十四年廳民一字第三○二號、第七七四號函覆研究意見可資參照）。再按假執行者，乃對於未確定之判決亦賦予執行力，以顧及勝訴當事人之權益，故得宣告假執行之判決，應以該勝訴判決，其性質上適合於判決確定前先為強制執行者為限，本件原告之請求固屬有理，本判決第一項雖命被告應給付原告一定金錢，惟同時亦附有民法第七百四十五條規定之條件，惟該條件是否成就尚不確定，於該條件成就前，原告亦無先為強制執行之權利，其性質即不適於宣告假執行，爰將原告假執行之聲請駁回。另本件原告之請求並非全然無理，僅因被告提出先訴抗辯，而由本院依職權為附條件之判決而已，經斟酌兩造關於本件標的勝敗之利益，本院認為僅由一造負擔本件訴訟費用，並無不平允之情形，茲命被告負擔本件全部訴訟費用，一併敘明。

八、又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓

法院書記官　劉芳菊