臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一七六０號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第一七六０號

原告

內政部營建署

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李薇薇律師

複代理人

丙○○

複代理人

盧靜儀律師

複代理人

林惠文律師

複代理人

路雅如律師

被告

鈺發營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐士斌律師

右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣五百六十七萬一千四百二十八元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

二、被告應給付原告新台幣一萬八千元及自八十七年四月八日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、本件省立花蓮啟智學校校舍新建工程合約（下稱系爭工程合約）係由台灣省政府被告所簽訂，而台灣省政府住宅及都市發展處於八十七年七月一日為配合台灣省政府組織員額調整，與原告整併，故系爭工程合約所生之權利義務關係自應由整併之後之原告概括承受並得提起本件訴訟。

二、被告承攬原告所發包之省立花蓮啟智學校新建工程，依雙方於民國八十二年七月間所訂定契約之約定，工程總價為新台幣（以下同）一億二千零六十二萬元整，然應實做實算，此為被告所不爭執。依該契約第五條之約定，全部工程限於三００日曆天完工，後雙方曾合意依該條第三款規定展延工期六十天，故被告應於三六０日曆天內完成工程。該工程於八十二年十二月十一日正式開工，扣除依合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，被告原應於民國八十四年一月三日完成該工程。被告施工至八十四年三月三十一日時，不僅工程進度僅及全部工程之百分之四十一，且自該日起竟全面停工，此點被告未予爭執。原告曾屢次函催並召開趕工協調會以期被告進場施工，雙方並於同年六月十五日所召開之協調會中達成「被告應依其自行提供之趕工進度表予以進行工程，如未依進度表趕工，則無條件終止契約；被告並應於同年六月二十日復工，於八十四年九月底則應全部完工」之結論。然被告於同年七月三十一日所召開之趕工進度檢討會中，卻仍以市場上無法購得本工程外牆所需之吸水率百分之三以下之二丁掛磚為藉口拒不施工；惟市面上確有符合契約圖說吸水率百分之三以下之二丁掛磚，顯見被告並無施作及趕工之誠意；且其亦已無依限完工之可能。依據系爭工程契約第二十二條第一項第二款規定，被告未依規定期限開、復工，或開、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，原告認為不能依限完工時，得隨時終止或解除契約，原告不得已乃於八十四年八月十九日函文被告以工程進度嚴重落後為由終止該合約。

三、本件原告原請求之金額為六百二十二萬五千八百四十九元整，嗣因本件工程保固期已滿，故原告決定不予請求本可依契約第四條第三款規定保留工程款百分之一之保固款五十三萬六千四百二十一元，並將訴之聲明由原先之六百二十二萬五千八百四十九元減縮為五百六十八萬九千四百二十八元；另由於被告應返還原告代繳納之「未申報勘驗罰款」一萬八千元部分，請求權基礎係基於無因管理關係及利息起算點均與性質為損害賠償之第一項聲明有所不同，為方便計算，爰改列為第二項聲明。依系爭工程契約第二十二條之規定，被告未依規定期限開、復工，或開、復工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，原告認為不能依限完工時，得隨時終止或解除契約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由原告自辦，原告因此所受之一切損失，被告及其保證人，應負賠償之全責；原告終止契約後因必須辦理中途結算，共支出委託台灣省建築師公會辦理鑑認證明之費用包含：初勘費用五千元、鑑定費用十二萬元、製作結算書之費用二萬八千六百零二元整、被告應繳之工地電費為七千五百七十八元，總計十六萬一千一百八十元；原告依該條規定終止契約後，自得請求被告賠償上述因終止契約所受之損害。

四、原告指定之二丁掛磚規格依合約附件建材規範所列原為：「 52 × 240 × 30mm± 5%，符合 CNS10631-R2172 之規定，吸水率 3 ％以下」，惟經原設計之江哲銘建築師事務所查證表示原指定規格之厚度有誤，於八十三年六月七日以八三高建江字第０一七０號函修正為 52mm × 240mm × 11mm ± 5%，住都局八十三年七月二日之監工日報重要事項記載欄中記明「設計圖說Ａ—２建材規範二丁掛磚尺度經設計單位函示表示修正為 52mm × 240mm × 11mm ± 5% 」，且經被告簽認無誤。又於八十三年五月二十五日原告曾針對各項材料予以選樣，其中外牆二丁掛磚係選定「外牆二丁掛顏色以泰華陶瓷二０四為標準．．．．外牆二丁掛豎砌收邊顏色以泰華陶瓷六０六為標準。」此乃原告針對二丁掛磚外觀顯現之顏色予以選定。綜合上述各項文件資料可知，原告選定二丁掛磚之規格標準係為：１、尺度：52mm×240mm×11mm±5%。２、吸水率：百分之三以下。３、符合國家標準CNS10631-R2172之規定。４、外觀顏色：外牆二丁掛顏色以泰華陶瓷二０四為標準．．．．外牆二丁掛豎砌收邊顏色以泰華陶瓷六０±分之三以下之二丁掛磚。被告指稱原告所提出之資料中，多數二丁掛磚之尺度與本工程要求者（52mm×240mm×11mm）不符，無法使用云云，原告所提出之資料，既為產品之試驗報告或檢驗紀錄表，資料中尺度部分僅係依照當時廠商送檢驗之產品之尺度紀錄，並不代表該廠商僅能生產資料中所記載之尺度；而依照證人鄭洲楠建築師之證言，依建築慣例，營造單位採購二丁掛磚時，是先經過選色、品質過濾後再去請廠商燒製，故而只要確定生產廠商可燒製出符合品質、顏色的二丁掛磚，即可依照工程所需之尺度請廠商燒製，不會有尺度不合之問題。況原告所提出之資料中，亦有完全符合本工程要求尺度52mm×240mm×11mm±5%，吸水率百分之三以下之二丁掛磚，被告所言，實不足採。

五、被告之抗辯顯然係將二丁掛磚之外觀顏色與胚體顏色混為一談；原告於八十三年五月二十五日針對系爭工程二丁掛磚顏色選定應以泰華陶瓷二０四、泰華陶瓷六０六為標準，僅係就二丁掛磚之外觀顏色為指定，自始至終皆未對胚體顏色予以指定；按一般工程慣例，選樣時色樣之選定，係就二丁掛磚上釉後所呈現顏色所為之指定，與胚體顏色無關；被告一再指稱原告所選定之「深色」色樣係就二丁掛磚之「胚體顏色」為指定，然其並未能提出證據證明，且參本件工程承辦人員之解釋說明，以及選樣紀錄除針對二丁掛磚之外，尚就其他建材色樣，如方塊磚、地面石英磚、花岡石以及外牆油漆顏色等僅針對外觀色樣予以選定之記載已明，並有證人鄭洲楠建築師之證言為證，原告並未於選樣記錄中針對二丁掛磚胚體顏色單獨予以指定，更未於任何文件中選定磁磚胚體應為深色。退萬步言，市面上亦有生產吸水率百分之三以下之「深色胚體」二丁掛磚，縱原告確有指定二丁掛磚胚體顏色須為深色，然當時市面上也有廠商可以生產吸水率百分之三以下「深色胚體」之二丁掛磚，況本件所需外牆二丁掛磚數量亦達六千一百三十一片，以規模經濟之法則而言，縱市面上確如被告所稱並未生產符合原告指定規格之二丁掛磚，然以原告於本件工程所需求之數量而言，國內生產磁磚之廠商亦會接受特別訂製，絕無如被告所稱無法取得原告指定規格之二丁掛磚一事。又被告主張前揭建材規範工程圖說二丁掛磚吸水率「 3 ％以下」係「 6 ％以下」之誤寫，此點原告否認之；原告於建材規範中已明白指示二丁掛磚吸水率須為 3 ％以下始符合系爭工程之需求，此點從未有變更之事實，被告其始終無法舉證證明，顯見並非實情。

六、原告並未指定被告購買泰華陶瓷二○四及六○六之二丁掛磚，觀諸選樣紀錄，僅係「外牆二丁掛顏色以泰華陶瓷二０四為標準，．．．外牆二丁掛豎砌收邊顏色以泰華陶瓷六０六為標準」，選樣時確實係以泰華陶瓷二０四之「顏色」為標準，廠牌不論，只要符合建材規範即可；被告稱其「依選樣指定購買泰華陶瓷二○四及六○六」，顯有誤會；此外，被告主張其依選樣紀錄購買泰華陶瓷二○四、六○六並全數運抵工地準備施工之事實，原告亦否認之。被告並未舉證證明「原告於終止契約後將後續工程發包仍使用被告採購完成運抵工地之52mm×240mm×11mm，吸水率3.8％之深色二丁掛磚」一事，故被告以此主張原告終止契約顯無理由之抗辯實不足採，原告否認被告所稱事實，又被告所提出之照片僅為國立花蓮啟智學校之建築外觀，看不出該建築物所使用之外牆磚即係被告採購完成運抵工地之二丁掛磚，並不足以證明被告所述事實，可見被告此點抗辯顯不足採。

七、民法四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使之具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」而ＣＮＳ國家標準，係將各種產品之形狀、尺度、品質、檢驗、包裝、標示等事項做一最低限度之規範，如當事人已明確要求比國家標準更為嚴格之品質，法律並無不許之理。本案中住都局考量本件工程所在地之氣候環境，為嚴格控制公共工程之品質，始指定結構外牆應使用吸水率百分之三以下之二丁掛磚，故縱使被告提供之二丁掛磚符合ＣＮＳ國家標準對有色或深色胚體吸水率百分之六以下之規範，然仍不符合當事人所約定之品質，自不可使用於本件工程之上。縱使市面上確係不存在原告所指定規格之二丁掛磚，然於結構外牆上貼上磁磚僅不過占全部工程之一小部分，當原告要求被告進場施作時，被告仍可從其他仍未完成之工程部分予以進行，再與原告就二丁掛磚予以協調，始為常理。

八、依兩造所簽訂本件工程合約第十八條之規定：「乙方（即被告）倘不依契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（即原告）契約總價千分之一違約金；此項違約金，甲方（即原告）得在乙方（即被告）未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方（即被告）或其保證人追繳之。」；如前所述，被告本應於八十四年元月三日完工，然其未能如期完工，故原告得按逾期日數請求逾期違約金。因被告未能如期完工，至原告終止合約之日止，共逾期二一四天；依合約第十八條規定，應給付原告違約金二千五百八十一萬二千六百八十元，本件工程自八十二年十二月十一日正式開工，至八十四年八月十九日終止合約時，共歷六一六日曆天。扣除原合約所定工期三００日曆天、展延之工期六十日曆天以及依合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，被告共逾期二一四日曆天（616—42—300—60∥214）。依契約第十八條規定，每逾一日以契約總價（新台幣一億二千零六十二萬元整）之千分之一計算，每逾一日應罰十二萬六百二十元整，故被告應給付原告之逾期賠償之違約金額為二千五百八十一萬二千六百八十元整（120,620×214∥25,812,680）。兩造間所約定之違約金計算方式為「按逾期天數，每逾一日按契約總價千分之一計算」，係與內政部於民國七十一年所核定之「工程契約範本」內違約金之計算方式相同（附件一），而內政部致頒該版本之工程合約時亦係參照當時綜合營造業實報客觀情形始予以制訂；且最高法院亦有判決認每日按工程總價千分之一計算違約金，並無過高之情事（最高法院九十一年度台上字第一一七八號判決）；被告既主張違約金過高，即應就所約定之違約金如何過高之事實負舉證之責（台灣高等法院八十八年度上易字第二十二號判決）。被告抗辯原告發函通知被告終止合約不符合兩造工程合約第二十二條之規定，不生終止之效力，故原告請求違約金係無理由，然被告此部分之主張實不足採。原告請求違約金之依據為合約第十八條「逾期賠償」之規定，只要被告未於合約限期內完工，即應按逾期日數賠償原告，故該違約金實與合約是否已終止毫無干。換言之，一旦被告有「未依合約規定之日期內完工」之事實，則不論合約是否已終止，被告皆須按逾期天數給付合約所約定之違約金，並非定要合約確已終止原告始可請求逾期賠償之違約金。

九、被告施作系爭工程之結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，扣除被告截至八十三年十二月二日已領估驗款四千三百五十一萬九百零二元（此部份被告不爭執），及被告混凝土驗收不合格之扣款八萬一千四百四十元（此部份被告不爭執）後，被告得領之工程款係為一千零四萬九千七百三十二元整。如前所述，被告應給付原告之損害賠償及違約金共為新台幣二千五百九十七萬三千八百六十元（161,180 ＋ 25,812,680 ∥ 25,973,860），扣除被告原先得領之工程款為一千零四萬九千七百三十二元，以及被告由華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元整（此部份被告不爭執）後，被告應償還原告之金額為五百六十七萬一千四百二十八元整。

十、被告於興建系爭工程時未按規定申報勘驗遭花蓮縣政府處新台幣一萬八千元罰鍰，後由原告代繳之，依建築法第五十六條規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣 (市 )主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」系爭工程興建時被告（承造人）本應依規定申報勘驗，然因其就地下室頂版、二樓版、三樓版未申報，遭花蓮縣政府處以罰鍰一萬八千元，但被告並未繳納，因此導致系爭工程後續依法應辦手續無法進行（如申請使用執照），原告為使工程得以順利完成，乃代被告繳納罰款。依民法第一百七十六條規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明知或可得推知的意思，以有利於本人之方法為之。」第一百七十六條第一項：「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出之必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」原告未受委任並無義務代被告繳納該筆罰款，已符合無因管理之要件；且原告代被告繳納罰款係利於被告，並係為被告盡公益上之義務，依據第一百七十六條第二項規定，即使違反本人明示或可得推知之意思亦有費用償還請求權，故不論被告是否願意繳納該筆罰款，原告皆得依第一百七十六條第一項規定請求被告償還原告代繳之一萬八千元及自支出之時起之利息。就利息部分，原告檢附繳交罰款收據報請上級核銷之日期為八十七年四月八日，可知原告代繳罰款之事實係在八十七年四月八日以前，故原告得請求之利息至少得自該日起算，是以原告請求被告給付自八十七年四月八日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。

參、證據：提出系爭工程合約、八十四年八月十九日八四住都工字第○五九一三七號函、結算明細表、第十七次發包工程部分估驗計價單、八十三年四月二十六日八十三都東工字第一八九號報告書、八十五年三月二十六日八十五都東工字第一四○七號報告書、發票、八五年六月二十一日八五花智總創字第一一二二號函、八十七年三月二日八七府建管字第○一四八七七號函、八十五年五月七日八五住都工字第○三五八六九號函、八十三年十一月五日審省處五字8353(13-161)號函、辦理工程工期核算要點、省立花蓮啟智學校校舍新建工程 (建82-37A)工期計算、台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例、原告組織沿革介紹、經濟部中央標準局產品檢驗紀錄表、經濟部商品檢驗局吸水率試驗報告、台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第六三五號不起訴處分書、建材規範、材枓選樣紀錄、監工日報表、七十一年內政訂之工程合約範本、八三高建江字第０一七０號函、省立花蓮啟智學校新建工程結算明細表、八十四年七月四日八十四都東工字第二八七○號函、八十四年七月二十八日八十四都東工字第四一四八號函、八十七年四月九日八十七都東工字第一五三六號函等為證。

乙、被告方面

壹、聲明：

一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、被告如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、被告簽訂系爭工程契約後，被告已依約興建結構體完成並已粉漆，僅因結構體外牆依工程圖說應貼「深色二丁掛磁磚」，被告自八十三年十一月份起，即已採購52 ×240×30mm，符合CNS10631-R2172之規定，吸水率百分之三．八之深色二丁掛磁磚完成，並運抵工地準備施工，豈料住都局之監工單位東區工程處以工程契約附件建材規範係記載「二丁掛磚立體磚（即二丁掛磁磚）52×240×30mm±5%，符合CNS10631-R172之規定，吸水率3%以下」為由拒絕被告施工。經濟部中央標準局制訂國家標準CNS10631-R2172擠出面磚（即二丁掛磁磚）記載其「吸水率：灰白色或淡色坯體之擠出面磚的吸水率平均值不得超過其重量之3%，有色或深色坯體之擠出面磚的吸水率平均值不得超過其重量之6%」，此有經濟部中央標準局印行擠出面磚CNS10631-R2172一份附呈可稽。故被告所採購52×240×30mm符合CNS10631-R2172吸水率6%以下之深色二丁掛磁磚，乃符合國家標準局所規定，並無不合，而於八十四年四月二十日鈺總發字第八四四二○號函致住都局東區工程處請求准予施工，豈料住都局東區工程處拒絕被告施工，而執意必須使用吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚，被告遍尋全省各生產二丁掛磁磚廠商均無法生產製造吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚，以致被告始終無法施工。按係爭工程合約第八條規定：「甲方（即原告）所派主持工程之工程司，有監督工程之進行，核定材料是否合用及指示乙方（指被告）工作之權。」當時本件工程係由住都局指派，當時住都局東區工程處選定本件工程使用深色二丁掛磚，並依規定製作選定色樣記錄在案，住都局東區工程處依規定製作之選定色樣記錄之文書現由原告保管中，依法應由原告提出，不容原告任意否認。況且二丁掛磚係貼在整棟大樓外牆，通常理亦均係由定作人或監造人指定使用顏色式樣，豈有由承攬人任意採購顏色式樣使用之理，原告稱當時並未指定二丁掛磚使用顏色式樣，顯違常理，不足採信。

二、住都局乃於八十四年六月十五日召開研商省立花蓮啟智學校校舍新建工程進度嚴重落後如何趕工或終止契約協調會，其結論「三、本工程使用之二丁掛時（應係磚字之誤）吸水率 3% 以下貨品，目前市面上，已無廠商製造可供施工一案，請鈺發營造有限公司儘速提出申請。」。住都局亦已承認市面上已無廠商製造本工程使用之二丁掛磚吸水率 3% 以下貨品，至為明顯。被告即依該協調會結論，於八十四年六月十九日鈺總發字第一四○七號函致住都局東區工程處請求協助處理，並請准予使用符合 CNS10631-R2172 吸水率 6% 以下之深色二丁掛磁磚。豈料水率 3% 以下之深色二丁掛磁磚供應，仍拒絕被告施工。被告不得已遂於八十四年七月九日鈺總發字第一四○八函致住都局東區工程處請提供三家生產二丁掛磁磚之廠商（牌），作為被告施工購料參考，以利工程進度。豈料住都局東區工程處始終未能提出其所謂市面上有合乎契約圖說吸水率 3% 以下之深色二丁掛磁磚生產廠商名單，俾被告採購施工，而於八十四年七月三十一日召開省立花蓮啟智學校校舍新建工程七月份趕工進度檢討會，亦僅稱本局調查結果市面上確有合乎契約圖說吸水率 3% 以下之二丁掛產品供應，亦始終未能提出生產廠商名單，俾被告採購施工，即呈報住都局，而由住都局於八十四年八月十九日以八四住都工字第○五九一三七號函終止契約。被告遂於八十四年八月二十五日鈺總發字第一四一○號函覆住都局略稱：「一、覆貴局八四住都工字第○五九一三七號函。二、本公司數月以來，已曾多次表示只要貴局（監造單位）能提供二丁掛還原磚（即二丁掛磁磚），如原設計圖說之規格品質之廠商牌（尺寸 5.2cm × 24cm ×3cm 吸水率 3% 以下），本公司當絕對有誠意及能力盡速洽購受檢，迅速復工。

三、自八十三年十一月份起，本公司即將二丁掛還原磚採購完成進入工地準備施工，因吸水率為百分之三．八（國家標準為百分之六以下），貴局不予同意，後歷經本公司數月來市場之查訪，確實各種廠牌之二丁掛還原磚吸水率均無法達到百分之三以下，請示貴局數次，並於協調會屢次提出討論，貴局均不予以解決，堅稱市場上可以買到，但貴局不能向本公司說那裡買得到，雖經本公司再三請求貴局指示建議多家廠商供本公司採購參考，貴局仍堅持不給予本公司協助。四、貴局於八十四年六月二十日及八十四年七月三十一日召開工程協調，本公司確曾提出趕工計劃，但在說明欄亦清楚向貴局表明二丁掛還原磚必需解決，方可趕工。貴局亦同意，但邇後貴局遲至八十四年七月七日來函說二丁掛是正面上釉之處理問題，又不同意更改吸水率至國家標準百分之六以下即可。（經本公司查訪市售上釉之二丁掛磁磚有售，但尺寸規格非 5.2cm × 24cm × 3cm）五、貴局歷經數月不針對問題提出解決之道，亦不承認是施工圖說吸水率之筆誤．．．．」。而住都局終止契約後另行發包之承包商仍使用被告所採購完成運抵工地準備施工之深色二丁掛磁磚，由此可証，住都局與被告之工程圖說記載吸水率3%以下，顯係6%以下誤寫，被告所採購完成運抵工地準備施工之深色二丁掛磁磚確實符合國家標準，至為明顯，住都局以被告採購工地準備施工之深色二丁掛磁磚吸水率並非3%以下，而拒絕被告施工，顯無理由。

三、原告提出之中央標準局正字標記產品檢驗記錄表三份，泰華陶業股份有限公司產品尺度為 240 × 52 × 13kmm，欣展窯業股份有限公司三峽廠產品尺度為 240× 52 × 10.5mm，和隆興業有限公司新竹廠產品尺度為 240 × 52 × 11mm，均與工程契約附件建材規範尺度為 52 × 240 × 30mm ± 5% 不合，均不能使用於本件工程。又原告提出之經濟部商品檢驗局委託試驗報告十一份，僅和隆興業股份有限公司物品名稱記載「和成牌外射出二丁掛（5 × 23 公分）」，順華工業股份有限公司記載產品尺度 240 × 52 × 9.5mm，亦均與工程契約附件建材規範尺度為 52 × 240 × 30mm ± 5% 不合，不能使用於本件工程，其餘委託試驗報告均未於載明試驗物品之尺度，均不足以証明符合工程契約附件建材規範尺度 52 × 240 × 30mm ± 5%。迄今原告仍未能提出市面上確有合乎契約圖說（即建材規範：二丁掛磚立體磚 52 × 240 × 30mm ± 5%，符合CNS10631-R2172之規定，吸水率3%以下）及住都局東區工程處指定本件工程使用深色二丁掛磚，至為明顯，由此可証，當時住都局東區工程處以市面上確有合乎契約圖說吸水率3%以下之二丁掛產品供應為由，始終拒絕被告已採購運抵工地之二丁掛磚施工，顯無理由。

四、市面上確無合乎尺度 52 × 240 × 11mm 吸水率 3 % 以下深色二丁掛磚產品，至為明顯。其實國家標準規定，灰白色或淡色二丁掛磚吸水率不得超過 3%，有色或深色二丁掛磚吸水率不得超過 6%，為當時住都局及其東區工程處所明知，竟利用工程契約附件建材規範未記載二丁掛磚顏色，而於選樣時指定使用深色二丁掛磚，製作選樣記錄，並經被告簽名確認在案，被告即依修正尺度 52 × 240× 11mm 及其選樣指定使用深色二丁掛磚採購完成並全部運抵工地後，由住都局東區工程處採樣送請商品檢驗局試驗結果吸水率 3.8%，實已合乎國家標準吸水率不得超過 6% 之規定，住都局東區工程處竟拒絕被告施工，雖經被告尋遍市場均無合乎建材規範尺度 52 × 240 × 11mm 吸水率 3% 以下及其選樣指定使用深色二丁掛磚，迭經被告一再陳情，並經開會協調多次，原告不但拒絕修正建材規範吸水率為 6% 以下，亦拒絕變更選樣指定使用灰白色或淡色二丁掛磚，俾被告得以另購吸水率 3% 以下灰白色或淡色二丁掛磚施工，而堅持使用吸水率 3%以下深色二丁掛磚，始終拒絕被告施工，導致工程延宕。

五、最高法院三十八年穗上字第八七號判例：「刑事訴訟所調查之証據，及刑事訴訟所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。」又最高法院四十一年台上字第一三○七號判例：「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」又最高法院七十年台上字第一六○五號判決：「民事訴訟採形式的真實發見主義，與刑事訴訟採實質的真實發見主義者不同。本件經本院發回更審達兩次之多，上訴人迄未能就其主張印章被盜蓋之事實，盡其舉證之責。原審在形式的真實發見主義之下，因而無從形成有利於上訴人之心證，不能以其與刑事判決認定之事實不同而指為違法。」又最高法院七十年台上字第一八四七號判決：「民事訴訟採形式的真實發見主義，與刑事訴訟採實質的真實發見主義者不同。本件係獨立民事訴訟，上訴人應就其主張有利於已之事實，負舉証責任。此種責任，不得僅因刑事判決已有某種事實之認定而免除。」台灣花蓮地檢署八十五年偵字第六三五號不起訴處分書記載：「被告羅永辯稱．．．另雙方僅就吸水率約定百分之三以下，並未就顏色約定，而選樣只是指顏色，我們要求的是胚體為淺色，如此才可達到百分之三以下」云云，純屬事後卸責飾詞，不足採信。當時被告提出三家廠商產品提供住都局東區工程處選樣，而住都局東區工程處則指定採用其中之深色二丁掛磚，被告乃依其指定使用之深色二丁掛磚向廠商採購，並全數運抵工地現場，再由住都局東區工程處採樣送請商品檢驗局試驗。當時住都局東區工程處就選樣結果採用深色二丁掛磚，依規定製作選樣記錄，並經被告簽名確認在案，該承辦檢察官未命被告羅永等人提出選樣記錄，率予採信，委屬違法。該選樣記錄文書現由原告保管中，原告自有提出之義務。

六、本件被告所以無法繼續施工，純係因原告住都局工程契約之工程圖說將二丁掛磁磚記載 52 × 240 × 30mm，符合 CNS10631-R2172 之規定，吸水率 6% 以下誤寫為 3% 以下，又依住都局於八十四年六月十五日召開協調會結論准許被告施工，而一再刁難拒絕被告施工，並非被告無誠意施工，顯非可歸責於被告之事由，其終止契約，顯與工程契約第二十二條之規定不合，不生效力。則原告主張依工程契約第十八條之規定，被告應按每逾一日給付原告契約總價一億二千零六十二萬之千分之一計算，即每逾一日應罰十二萬零六百二十元計算，逾期二百十四日，共應罰二千五百八十一萬二千六百八十元違約金，亦顯非可採。況退而言之，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害償額之預定，均有上開規定之適用（參照本院五十年台抗字第五五號判例意旨），原審以兩造約定之違約金為強制罰則性質，認無民法第二百五十二條定之適用餘地，自有未合。」（最高法院七十年臺上字第一五七號判決、七十一磚量之標準。」（最高法院五十一年臺上字第一九號判例參照）。「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（最高法院十九年上字第一五五四號判例參照）。「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院四十九年臺上字第八○七號判例參照）。本件被告既已完成結構體，並已粉漆，且已採購深色二丁掛磁磚完成運抵工地準備施工，僅因原告工程圖說將深色二丁掛磁磚之吸水率誤寫為 3%，又不願修正，而拒絕被告施工，導致被告未能完工，揆諸上開最高法院判例、判決意旨，原告以逾期日數，每逾一日按契約總價千分之一計算違約金，總計違約金二千五百八十一萬二千六百八十元，顯屬過高，應予酌減。

參、證據：提出建材規範部分、經濟部中央標準局印行擠出面磚 CNS10631-R2172、被告 84.4.20 鈺總發字第八四四二○號函、住都局 84.6.21 八四住都工字第○四五六四二號函及協調會記錄、住都局 84.6.19 鈺總發字第一四○七號函、被告 84.7.9 鈺總發字第一四○八號函、住都局東區工程處 84.8.2 八十四都東工字第三一二八號函及檢討會、被告 84.8.25 鈺總發字第一四一○號函、現場照片等為證。並聲請傳訊證人鄭州楠。

理由

壹、程序事項︰一﹑依系爭工程合約第二十條，兩造約定「發生訴訟時，以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」，乃兩造就關於由一定法律關係而生之訴訟合意定本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條第一項之規定，本院自有管轄權。

二﹑系爭工程合約，原由台灣省政府住宅及都市發展局（台灣省政府住宅及都市發展處前身），惟台灣省政府住宅及都市發展處，於八十七年七月一日為配合台灣省政府組織員額調整，與原告整併，故系爭工程合約所生之權利義務關係自應由整併之後之原告概括承受，原告提起本件訴訟，應予准許。又原告之法定代理人，於訴訟程序進行中，由林益厚變更為乙○○，其聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條，亦應准許。

貳、實體事項︰

一、本件原告起訴主張︰系爭工程於八十二年十二月十一日開工後，依該契約第五條之約定，全部工程限於三百日曆天完工，後雙方曾合意依該條第三款規定展延工期六十天，扣除依合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，被告原應於民國八十四年一月三日完成該工程。被告施工至八十四年三月三十一日時，不僅工程進度僅及全部工程之百分之四十一，且自該日起竟全面停工。原告曾屢次函催並召開趕工協調會以期被告進場施工，雙方並於同年六月十五日所召開之協調會中達成「被告應依其自行提供之趕工進度表予以進行工程，如未依進度表趕工，則無條件終止契約；被告並應於同年六月二十日復工，於八十四年九月底則應全部完工」之結論。然被告於同年七月三十一日所召開之趕工進度檢討會中，卻仍以市場上無法購得本工程外牆所需之吸水率百分之三以下之二丁掛磚為藉口拒不施工。原告乃於八十四年八月十九日，依系爭工程合約第二十二條第一項第二款，終止系爭工程合約。原告終止契約後因必須辦理中途結算，共支出委託台灣省建築師公會辦理鑑認證明之費用包含：初勘費用五千元、鑑定費用十二萬元、製作結算書之費用二萬八千六百零二元整、被告應繳之工地電費為七千五百七十八元，總計十六萬一千一百八十元；原告依該條規定終止契約後，自得請求被告賠償上述因終止契約所受之損害。又被告至原告終止合約日止，共逾期二百十四日，按每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金，共應給付原告違約金二千五百八十一萬二千六百八十元，兩者合計為二千五百九十七萬三千八百六十元。被告施作系爭工程之結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，扣除被告截至八十三年十二月二日已領估驗款四千三百五十一萬九百零二元，及被告混凝土驗收不合格之扣款八萬一千四百四十元後，被告得領之工程款係為一千零四萬九千七百三十二元整。被告應給付原告之損害賠償及違約金共為新台幣二千五百九十七萬三千八百六十元，扣除被告原先得領之工程款為一千零四萬九千七百三十二萬元整，以及被告由華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元後，請求被告給付原告五百六十七萬一千四百二十八元。另因被告原應繳納由原告代繳納之「未申報勘驗罰款」一萬八千元部分，基於無因管理關係，並請求被告給付上開代償款及自支出時起之利息。

二、被告則以︰被告簽訂系爭工程契約後，已依約興建結構體完成並已粉漆，僅因結構體外牆依工程圖說應貼「深色二丁掛磁磚」，被告自八十三年十一月份起，即已採購52×240×30mm，符合國家標準局CNS10631-R2172之規定，吸水率百分之三．八之深色二丁掛磁磚完成，並運抵工地準備施工，豈料住都局之監工單位東區工程處以工程契約附件建材規範係記載「二丁掛磚立體磚（即二丁掛磁磚）52×240×30mm±5%，符合CNS10631-R172之規定，吸水率3%以下」為由拒絕被告施工。嗣原告雖將雖將二丁掛磚之尺度修改為52×240×11mm，但市面上確無合乎尺度52×240×11mm吸水率3 %以下深色二丁掛磚產品，以致被告始終無法施工，之所以延誤工程，顯非可歸責於被告之事由所致。況原告請求違約金之數額，亦屬過高，請求酌減等情置辯。

三、台灣省政府住宅及都市發展局與被告簽訂有系爭工程合約，因被告以市面上無尺度52×240×11mm吸水率3 %以下深色二丁掛磚產品為由，拒絕繼續施工，原告因而於八十四年八月十九日終止合約，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、八十四年八月十九日八四住都工字第○五九一三七號函為憑，堪認為實在。

四、原告主張︰系爭工程興建時被告（承造人）本應依規定申報勘驗，然因其就地下室頂版、二樓版、三樓版未申報，遭花蓮縣政府處以罰鍰一萬八千元，但被告並未繳納，原告為使工程後續應辦手續得以順利完成，乃代被告繳納罰款，為被告所不爭執，堪認為真實。原告依民法第一百七十六條無因管理之法律關係，請求被告償還代為繳納之費用及自支出時起之利息；按原告未受委任並無義務代被告繳納該筆罰款，已符合無因管理之要件；且原告代被告繳納罰款係利於被告，而盡公益上義務，依據第一百七十六條第二項規定，即使違反被告明示或可得推知之意思亦有費用償還請求權，故不論被告是否願意繳納該筆罰款，原告自可依第一百七十六條第一項規定請求被告償還原告代繳之一萬八千元，併自支出時起為利息之請求。併為請求之利息部分，因原告所檢附繳交罰款收據報請上級核銷之日期為八十七年四月八日，原告認為代繳罰款之事實係在八十七年四月八日以前，請求至八十七年四月八日起算，至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息應予准許。

五、茲兩造所爭執者，為違約賠償部分，其爭執點為︰（一）原告所指定使用之尺度52×240×11mm吸水率3 %以下深色二丁掛磚，是否因原告指定為深色胚體，被告因無法採購得此種產品，以致無法繼續施工？（二）原告得請求之違約賠償若干？違約金之約定是否有過高，得予酌減之情事？關於上開爭點分述如下：六﹑關於爭點（一）：

（一）原告指定之二丁掛磚規格依系爭合約附件建材規範所列，其規格原為：「52×240×30mm±5%，符合CNS10631-R2172之規定，吸水率3％以下」，惟嗣經原設計之江哲銘建築師事務所於八十三年六月七日以八三高建江字第０一七０號函，修正為52mm×240mm×11mm±5%，事項記載欄中因而記明「設計圖說Ａ—２建材規範二丁掛磚尺度經設計單位函示表示修正為52mm×240mm×11mm±5%」，有上開函﹑監工日報在卷為憑。該監工日報經被告簽認無誤，被告應知悉二丁掛磚規格已變更之事實。另於八十三年五月二十五日，兩造曾針對各項材料予以選樣，有選樣會議記錄附卷為憑，其中外牆二丁掛磚，原告係選定「外牆二丁掛顏色以泰華陶瓷二０四為標準．．．．外牆二丁掛豎砌收邊顏色以泰華陶瓷六０六為標準。」由會議記錄可知，原告僅針對二丁掛磚外觀顯現之顏色予以選定，亦即以泰華陶瓷二０四﹑六０六之顏色為選色標準，而非指定使用泰華陶瓷，證人鄭州楠木亦證稱：「泰華陶瓷二○四的顏色作為樣品標準。」﹑「（問：工程界選樣是只選樣品的顏色？還是樣品的品質？）基本上，依照監造慣例，我們會先審核品質，品質通過後，再考量顏色，不管何廠牌，只要符合規範即可。承包廠商要先送監造單位審核有關品質的相關文件資料，真正的材料進場後再抽驗」等語更足資證明。從而被告抗辯稱：二丁掛磚係選定泰華陶瓷云云，並不足採。

（二）另就１、尺度：52mm×240mm×11mm±5%。２、吸水率：百分之三以下。３、符合國家標準CNS10631-R2172之規定等規格而言，於國內市面上，關於吸水率，並非無百分之三以下之二丁掛磚，有經濟部中央標準局正字標記產品檢驗記錄表為憑，證人鄭州楠證稱：「吸水率ＣＮＳ有規定，深色胚體有規定百分之六以下，淺色胚體規定百分之三以下，我們規範只要百分之三以下即可，沒有考量胚體顏色，因深色胚體也有可能百分之三以下．．．．」等情在卷可稽，誠如前述，原告僅就二丁掛磚之顏色單獨予以指定，亦無證據足以證明原告選定磁磚胚體應為深色，被告辯稱：系爭工程合約附件建材規範，二丁掛磚是五二乘以二四○乘以三十ｍｍ加減百分之五，符合ＣＮＳ一○六三一－Ｒ二一七二之規定，吸水率百分之三以下內容記載有錯誤云云，並無可採。關於尺度部分，「於正常狀況，應該是品質選色完後再去請廠商燒製，廠商先會燒製小樣品，確定是否達到相同的顏色，再大量生產」，此亦經證人鄭州楠證述無訛，況依上開中央標準局檢驗記錄表，國內即有和隆興業股份有限公司生產同樣尺度（2mm×240mm×11mm±5%）之二丁掛磚，可知於國內市面上並非無該尺度之二丁掛磚。至於顏色問題，本件所需外牆二丁掛磚數量亦達六千一百三十一片，可謂已達相當之經濟規模，縱市面上並無現成之原告指定「泰華陶瓷」顏色之該尺度﹑吸水率之二丁掛磚，被告亦可向國內生產磁磚之廠商特別燒製，以上釉﹑控制溫度等技術燒製，此乃建築工程界需求瓷磚之交易常態，無庸贅述。

（三）按ＣＮＳ國家標準，係將各種產品之形狀、尺度、品質、檢驗、包裝、標示等事項做一最低限度之規範，並非當然之標準，是如當事人就品質要求，已約定較國家標準更為嚴格之品質，應無不許之理。被告依ＣＮＳ國家標準規定，以：其實國家標準規定，灰白色或淡色二丁掛磚吸水率不得超過3%，有色或深色二丁掛磚吸水率不得超過6%云云，認其預備提出之二丁掛磚吸水率為百分之三．八，已達約定之品質，要無可採。

（四）綜合上述，被告主張：因市面上無約定尺度﹑顏色﹑吸水率之二丁掛磚，認係因不可歸責於被告之事由致給付不能云云，殊無可信。被告因違反承攬契約，未依約定之二丁掛磚約定之品質提出給付，為原告拒絕後，竟拒絕繼續履行契約，其應負債務不履行之責任甚明。

七﹑關於爭點（二）：

（一）原告主張：被告自八十二年十二月十一日正式開工起，按原約定之三百個日曆天完工，加合意延展工期六十天，再加依系爭合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，被告原應於八十四年一月三日完成該工程，迄原告於八十四年八月十九日終止系爭工程承攬契約止，被告共逾期二百十四個日曆天，固據提出計算表為憑。惟原告自承被告於八十四年七月三十一日所召開之趕工進度檢討會中，即以市場上無法購得本工程外牆所需之吸水率百分之三以下之二丁掛磚為由拒不施工，原告於被告拒絕提出給付時，本可逕予解除或終止系爭工程合約，另斟酌被告施作系爭工程之結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，而僅領取估驗款四千三百五十一萬九百零二元，且由華南銀行花蓮分行繳付履約保證金一千零二十五萬二千七百元，及原告因被告違約所受之損害等一切情狀，本院認自八十四年七月三十一日起迄同年八月十九日止，共十九日之逾期違約金，應予酌減而不計入。酌減後，被告逾期天數為一百九十五日，依系爭工程合約第十八條之規定，按逾期日數，每逾一日償付契約總價千分之一違約金（每日十二萬零六百二十元）計算，被告應給付之違約金為二千三百五十二萬零九百元（５９７ｘ１２０６２０＝00000000）。而原告得領未領之工程款，為一千零四萬九千七百三十二元（結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，扣除被告已領估驗款四千三百五十一萬九百零二元及被告混凝土驗收不合格之扣款八萬一千四百四十元後，為一千零四萬九千七百三十二元）。扣除另由華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元。合計被告尚應給付原告三百二十一萬八千四百六十八元。

（二）另原告主張：終止契約後因必須辦理中途結算，共支出委託台灣省建築師公會辦理鑑認證明之費用包含：初勘費用五千元、鑑定費用十二萬元、製作結算書之費用二萬八千六百零二元整、被告應繳之工地電費為七千五百七十八元，總計十六萬一千一百八十元；原告終止契約後，併請求被告賠償上述因終止契約所受之損害。惟上開費用之支出，均係契約終止或解除後所受之損害，並非契約終止或解除前所受之損害，與民法第二百六十條請求損害賠償之要件不相符合，況前述之違約金，其性質本即係損害賠償額之預定，自不得以其他損害名目重覆為請求，原告此部分之請求，不應准許。

八﹑從而，關於違約賠償部分，原告依據系爭工程承攬契約之約定，請求被告給付，於三百二十一萬八千四百六十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起（九十年八月十七日起）至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

參﹑假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

肆﹑結論：原告之訴部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、﹑第三百九十條第二項﹑第三百九十二條，判決如主文。