臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一九○○號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第一九○○號

原告

欣鴻亞營造股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳鈺全律師

訴訟代理人

章修璇律師.

被告

震丞有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

游開雄律師

右當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國九十三年九月三十日辯論終結，判決如

左：

主文

事實及理由

一、程序方面：原告起訴時其聲明第二項原請求被告給付新台幣（下同）五百九十三萬一千八百九十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於民國九十一年二月二十六日具狀擴張此部分聲明求為判決被告應給付一千零六萬二千二百四十四元及法定遲延利息；又於九十二年五月八日再次擴張被告應給付之金額為一千零一十五萬五千五百八十七元及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。末於同年七月九日再減縮請求之本金為八百五十一萬五千二百二十一元；核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，自應准許，合先敘明。

二、原告主張：其承攬訴外人台北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）「台灣省台北近郊衛生下水道建設計劃─獅子頭抽水站土建工程」，而將其中ＣＳ２版及消壓塔安全支撐措施工程（下稱系爭工程）交由被告承攬，並於八十二年十一月二十四日訂有「ＣＳ２版及消壓塔安全支撐措施工程承攬合約」（下稱「第一契約」）。在第一契約簽定之前，原告已自行完成抽水站房工程（該站房有一深二十四‧五米之地下室，面積有一千五百坪以上），但建築抽水站房所使用之Ｈ型鋼則仍留置工地。由於被告當時並未自備Ｈ型鋼，雙方便約定上開原告留置工地之Ｈ型鋼交由被告自行收集、使用，並於第一契約第五條但書約定「本工地所有Ｈ型鋼料由被告吸收購買，每KG以7.5元成交…. 架設完成後購買料款先付一半，拆除完成後另付一半款，由工程款中扣除之，乙方無異議」。被告於收集上開Ｈ型鋼後，以原告之Ｈ型鋼長短不一，兩端又無底版，不利於焊接至所需長度以施作水平支撐為由，於八十三年元月間陸續載出價值一百三十一萬二千九百九十元之Ｈ型鋼出售予第三人英洲工程有限公司（原證六），而另向英洲公司承租合用之Ｈ型鋼用於施作水平支撐。被告出售上開Ｈ型鋼，按理應將價金返還原告，但事實上卻係以工程款扣抵價金方式扣抵，惟其後被告不曾再以工程款扣抵任何Ｈ型鋼價金，亦未以任何方式付款，卻分別於八十三年三月二十二日、二十四日及二十五日間載走三批Ｈ型鋼（原證五），另於及八十五年第一契約完工前，運走垂直打入地裡之Ｈ鋼植樁，迄今未返還亦未付款。再八十三年間，系爭工地發生流砂災變，而於八十三年七月一日停工（原證二），衛工處為安全起見，遂進行變更設計。待衛工處變更設計完成，原告於受衛工處催促之下，於八十四年三月二十八日與被告訂立「ＣＳ２板與擋土牆共築工程湧砂搶修水泥漿噴射攪拌工程承攬合約書」（下稱「第二契約」）。又系爭第一契約依照八十四年十月十九日之協調會議，其完工日期應為八十四年十一月三十日（原證七）。第二契約之完工日期則依照該契約第四條約定，為八十四年五月十五日（原證三）。惟被告遲至八十五年三月始將ＣＳ２版拆除完畢。而第二契約於八十四年底始完工，二項工程均有逾期完工現象，故應依約處罰逾期罰款。此外，被告於工程施工中，曾三次向原告借款共計三十三萬元，亦拖欠至今，尚未返還。是被告至今共欠㈠Ｈ型鋼之價金二百八十五萬五千四百五十三元及自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，共計七年二個月之法定遲延利息一百零二萬三千二百零四元。㈡第一契約之逾期罰款二百零八萬三千七百七十元及自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，共計七年二個月之法定遲延利息為七十四萬六千六百八十五元；㈢第二契約之逾期罰款四百八十九萬零五百三十六元及自八十四年十一月十六日起至九十二年四月三十日止，共計七年又五點五個月之法定遲延利息一百八十二萬三千七百六十四元。㈣借款三十三萬元及其中二十萬元自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，七年二個月之法定遲延利息七萬一千六百六十六元。其中十三萬元自起訴狀繕本送達被告之翌日起算利息即以九十年十月一日起算至九十二年四月三十日止，一年七個月之遲延利息為一萬零二百九十二元。共計一千三百八十三萬五千三百七十元。又被告以其對於原告之六百萬元債權向本院執行處以八十七年度民執洪字第一六九三五號聲請強制執行，已於八十九年七月二十五日分配得款一百八十一萬七千三百八十五元，尚有本金及利息共計五百三十二萬零一百四十九元未受清償。原告以Ｈ型鋼價金至九十二年四月三十日止之法定遲延利息共計三百六十七萬五千六百一十一元、借款三十三萬元、及Ｈ型鋼價金中之一百三十一萬四千五百三十八元，共計五百三十二萬零一百四十九元與被告之債權抵銷，因原告之抵銷主張，係發生於被告之執行名義成立後，爰依強制執行法第十四條規定，提起本件債務人異議之訴，求為判決將本院民事執行處八十七年度民執洪字第一六九三五號強制執行事件於八十九年七月二十五日第一次分配後之強制執行程序撤銷。另依買賣契約及消費借貸契約請求被告給付抵銷後之餘額八百五十一萬五千二百二十一元及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另就被告抵銷債權部分：第一契約被告領取工程款金額為七百零八萬六千零四十元，而契約總工程款扣除估價單第十九、二十項之Ｈ鋼樁租金及稅金後，總共為六百五十五萬一千四百十五元，是被告尚溢領五十三萬四千六百二十五元。而第二契約依兩造於八十六年六月二十八日會算被告尚有工程保留款九十三萬九千九百八十五元未領，原告以第一契約前揭被告溢領之工程款以之抵銷結果，僅餘四十萬五千三百六十元。至工作井拆除工程係由訴外人雷基公司承作，且原告告於八十四年元月四日之協調會上達成結論八十五年元月十八日開始施做人孔底座時，若未能及時配合拆除工作井支撐，同意由住都局承商榮工處北工處先行代為拆除。原告不曾同意亦未發包由被告拆除，是該部分工程款六十五萬元之債權即不存在。為此依買賣契約、兩造之承攬契約及消費借貸契約請求被告給付買賣價金、賠償逾期罰款並返還借款，並請求與被告前揭執行名義債權抵銷後，聲明：

（一）台灣台北地方法院八十七年度民執洪字第一六九三五號強制執行事件，在八十九年七月二十五日將執行所得之金額分配予債權人以後之程序應予撤銷。

（二）被告應給付原告八百五十一萬五千二百二十一元，及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）原告願供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

三、被告辯稱：第一契約第五條但書係約定「本工地所有Ｈ型鋼料由被告吸收購買，每KG以7.5元成交．．．架設完成後購買料款先付一半，拆除完成後另付一半款，由工程款中扣除之」，故買賣標的之數量及重量，均未確定，尚待原告移轉占有時始可確定，然除兩造不爭執之八十三年元月間價值約一百三十一萬餘元之Ｈ型鋼外，原告再未將系爭Ｈ型鋼移轉占有予被告，是被告自無給付系爭買賣價金之義務。而第一契約雖八十四年十月十九日會議有ＣＳ２版支撐在十一月底拆除之結論，但該會議在確定工程進度，原告應負責之主體結構工程遲至八十五年二月始為完成，故不能如期在八十四年十一月三十日前拆除完畢尚非可歸責於被告；且依第一契約第四條約定，施工進度應於開工後配合甲方即原告進度施工，完工期限如施工計劃書，則本件工程原訂完工期限即應由原告提出施工計劃書而非依會議結論。另兩造依契約第五條約定每月五日及二十日估驗計價付款，為按工程進度分期給付報酬之特別約定，則各期估驗款與工程之施作自屬立於對價關係而第一契約被告施工初期，原告即有延欠工程估驗款情事，甚且自八十三年七月間至八十四年七月間原告均未付各期之工程估驗款，是被告自得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權將該期間自工期扣除。而就第二契約部分，被告早已於八十四年五月十九日即施工完畢，並無逾期，否則業主衛工處豈有不向原告請求逾期罰款之可能；縱認被告確實遲至八十四年底始完工，惟原告曾自承至八十四年十月九日止，第二契約除保留款九十一萬五千九百七十元外，尚有四百一十六萬四千七百五十元工程款未付，被告自可主張同時履行抗辯，而不負遲延完工責任。且原告已自認其工程延宕，衛工處並未對其處罰逾期罰款，則依經驗法則，業主如未對原告處以逾期罰款，足以推斷被告亦無遲延完工情事，且若被告果有逾期完工，則原告請求之違約金額已佔總工程款之百分之二十七及百分之六十九亦屬過高，亦應予以酌減。再者，縱認原告之請求均有理由，被告亦得以原告未付之工程款主張抵銷，㈠第一契約：本工程至八十四年十月六日止尚有保留款五十七萬五千八百二十元及尾款四十四萬零六百四十元合計一百零一萬六千四百六十元未付，扣除八十五年四月十八日給付十萬元，吊挖土機費用七千三百五十元及未施作土壓計款項三萬六千元，故原告尚積欠八十七萬三千一百十元未付。㈡第二契約：此部分總工程款為九百三十九萬九千八百五十五元，截至八十六年六月二十八日為止，原告合計給付工程款八百三十五萬四千二百四十六元，原告尚積欠工程款九十三萬九千九百八十五元未付。㈢工作井Ｈ型鋼拆除工程六十五萬元未付。扣除吊挖土機費用七千三百五十元，共二百四十六萬三千零九十五元。爰聲明求為判決：原告之訴駁回及如受不利判決，請准宣告供擔保免予假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被告持有原告應給付其六百萬元Ｈ型鋼逾期租金及自八十五年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之確定判決（八十六年九月三十日臺灣高等法院八十五年度重上字第一五○號、八十七年十月二十二日最高法院八十七年度台上字第二四三一號判決）為執行名義，向本院執行處聲請對原告以八十七年度執字第一六九三五號執行事件強制執行，因該案有其他債權人參與分配，執行法院將該案執行所得七百零九萬二千二百八十元，於八十九年五月十日製作分配表，被告依該分配表於八十九年八月三日已領得分配款一百八十五萬九千六百六十五元，尚不足本金五百三十二萬零一百四十九元及自八十九年五月九日起至清償日止之法定遲延利息。被告以其債權額尚未滿足，再以執行餘額為債權額，聲請執行法院扣押原告對於衛工處之工程保固款債權，衛工處雖曾聲明異議，嗣於九十一年六月二十六日依法院九十一年四月十一日之支付命令解交二百萬元予執行法院，該項執行程序尚未終結。

（二）原告承攬台北市政府工務局衛生下水道工程處「台灣省台北近郊衛生下水道建工程轉交由被告承攬，兩造於八十二年十一月二十四日訂有「第一契約」，其中第五條第一項約定：「本工地所有Ｈ型鋼料由被告吸收購買，每KG以七．五元成交，現場會同點交數量或截取皆由乙方自行處理，以現場料計算，支撐H350-137KG/M, H300-94KG/M, H400-172KG/M,架設完成後購買料款先付一半，拆除完成後另一半款，由工程款中扣除之，被告無異議。」，其中關於Ｈ型鋼應施作之名稱及數量與尺寸，約定如附表一所示，其中第七項、第十項、第十三項、及第十七項之Ｈ型鋼植樁總長度為二九一三米。另被告曾於工程施作中自八十三年一月五日起、在二月一日前依約收集並運出原告之Ｈ型鋼總計一千二百七十七點八五公尺長、重十七萬五千零六十五公斤、價值一百三十一萬二千九百九十元之Ｈ型鋼，並於工程款中扣抵價金。被告於八十三年一月十七日另向訴外人英洲工程有限公司（下稱英洲公司）訂定租賃合約書，向英洲公司承租400*400、350*350之Ｈ型鋼，並將前揭運出之Ｈ型鋼轉售予英洲公司。

（三）八十三年間，系爭工地發生流砂災變，而於八十三年七月一日停工辦理變更設計。兩造另於八十四年三月二十八日與被告訂立「ＣＳ２板與擋土牆共築工程湧砂搶修水泥漿噴射攪拌工程承攬合約書」即第二契約，約定開工期限由原告通知日起算（八十四年三月三十一日前），自開工日起算四十五天內完工（限八十四年五月十五日前），並約定被告應於八十四年五月十五日前儘量日夜趕工配合限期內完工，如逾期每日罰款總價千分之三。

（四）八十三年六月四日因原告給付其次承包商工程款有所爭議，經業主衛工處、其他承包商及兩造召開趕工協調會議達成協議，嗣後工程款由原告另開設新帳戶，由衛工處監督付款將每期工程款直接撥入該帳戶，以利承商領款。

（五）被告曾向原告借款三十三萬元。

（六）原告曾於八十九年間，以被告之法定代理人己○○未經其同意而將系爭工地之Ｈ型鋼私自運走涉有刑法之侵占罪向臺灣板橋地方法院檢察署提起八十九年偵字第二二○七四號告訴（下稱偵查案卷），經檢察官不起訴處分，嗣經原告再議，由臺灣高等法院檢察署發回臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第二三○號案件續行（下稱偵續案卷）偵查結果，仍經該署檢察官於九十年十二月二十日為不起訴處分在案。前揭事實，業據本院依職權調閱八十七年度執字第一六九三五號案卷、臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第二三○號案卷（內含八十九年偵字第二二○七四號案卷）及原告提出契約二份、原告簽呈一份、被告收款明細表、借據、被告與英洲公司之租賃合約書、八十三年六月四日趕工協調會議記錄等件為證，且為被告所不爭執，而堪信實。

五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第十四條第一、二項定有明文，本件執行程序尚未終結已如前述，是本件爭執要點即為原告於本件主張抵銷之各項債權是否存在，茲分述本院得心證之理由如下。

六、原告可否依第一契約第五條但書之約定，請求被告給付Ｈ型鋼之價款共二百八十五萬五千四百五十三元及自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，依年息百分之五計算之遲延利息一百零二萬三千二百零四元？

（一）原告主張被告於八十三年三月二十二日、二十四、二十五日連續三日載走Ｈ型鋼H350-137KG/M之Ｈ型鋼七七六．八三米，重一○六四二五．七公斤（每公斤七．五元）、又於同年三月二十四日載出H300-94KG/M之Ｈ型鋼五．一米重四七九．四公斤（每公斤七．五元），而應支付原告八十萬一千七百八十八元之價金部分事實，業據提出被告載出Ｈ型鋼之清單三紙為證（見本院卷一第三十二頁至第三十四頁），惟為被告否認，經查，依證人即當時原告現場監工馬偉民庭到庭證稱：「問：（提示原證五，即前揭三張清單）是否是你製作的，而由己○○親自簽名？」「是我製作的，並由我與己○○親自簽名，任何從工地運出物品都要兩造簽名，這些Ｈ型鋼是由原告以每公斤六元五角賣給被告，我是依甲○○副理之指示清點後讓被告運走。在之前（約一月份）被告也曾經運出大約壹佰三十幾萬的Ｈ型鋼，這部分並非由我簽名，是由一位姓蔡的吊車司機簽的。」（見本院卷一第一八三頁）並經證人將己○○親筆簽名處畫出。以及證人即原告現場工地主任甲○○證稱：「問：（提示原證五）這些是否就是地下室（Ｈ型鋼）抽起來賣給被告公司的單據？」「是。這三張我沒有經手。這確實是被告載走的，工程款有沒有扣我不清楚。如果有載走就是被告叫車來載的。」（見本院卷二第三五二頁）各等語，互核相符，且證人馬偉民、甲○○現均非原告之員工，與之並無何利害關係，其證詞可信性應無可疑。雖被告辯稱該三紙清單上其法定代理人己○○之簽名與原告所提被告之估驗請款單上（見本院卷一第一○八頁）己○○之簽名不同而辯稱該簽名並非由己○○親筆所簽，可見應非由被告所運出云云，然查，一般人之簽名因時地而有繁簡不同之筆跡，事乃常見，系爭清單顯係在工地所簽，是其筆跡潦草而與在正式請款文件上有所差異，亦無足奇，自難僅以己○○在不同文件上簽名之形式不同而為其有利之認定。準此，系爭清單上之Ｈ型鋼既係由兩造會同清點後由被告運出，依兩造第一契約第五條但書之約定自應由被告按每公斤七點五元給付價金，依此計算，原告主張被告應給付此部分Ｈ型鋼之價金八十萬一千七百八十九元，即為可取。（計算式：106425.7+479.4=106905.1，106905.1*7.5=801778.25，不足一元以一元計，以下同）。

（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第一、二項、第二百三十三條第一項定有明文。經查，依第一契約第五條但書「... 本工地所有Ｈ型鋼料由被告吸收購買，每KG以7.5元成交…. 架設完成後購買料款先付一半，拆除完成後另付一半款，由工程款中扣除之，乙方無異議」之約定，足認雙方就Ｈ型鋼價金之給付時期原係約定於ＣＳ２版工程拆除完成後結算時，由工程款中扣除。惟原告於偵續案中告訴狀已自陳兩造於八十三年六月四日協調會後，因原告工程款已由衛工處監督付款而無從扣除被告運走Ｈ型鋼之價金（見偵續卷第八頁），是兩造約定於拆除後由工程款中扣除，已無可能，且被告實際於何時完工，亦非確定，自應認本件給付並無確定期限，依前揭規定，被告應自原告得請求時起，經其催告而未為給付後，始負遲延責任。查第一契約之工程依衛工處九十一年二月十四日北市衛施字第09160117200號覆函所載，完成於八十五年三月前（見本院卷一第一七四頁），是自八十五年四月起原告即得請求被告給付，惟原告並未舉證其於本件起訴前曾催告被告給付系爭價金，依民法第二百二十九條第二項之規定，應以本件起訴狀繕本送達視為催告，則原告請求被告自起訴狀繕本送達之日即九十年八月十三日（見本院卷一第四十三頁）起始負遲延責任，是原告請求被告給付自是日起算至九十二年四月三十日之法定遲延利息在五萬三千九百三十元之範圍內，為有理由[（801,789*0.05*1）+（801,789*0.05*126/365）=53930]，逾此範圍，即屬無據，不應准許。

（三）原告另主張被告於八十五年二月底前，運走如第一契約如附表一所列第七、十、十三、十七項之Ｈ型鋼植樁，其總長度二九一三米，以每米九四公斤計算，共二七三八二二公斤，故被告應給付總價為二百零五萬三千六百六十五元之價金等事實，無非以原告與被告簽訂第一契約前，已完成獅子頭抽水站土建工程中之抽水站房工程（該站房有一深二十四‧五米之地下室，面積有一千坪以上），而遺留有大量Ｈ型鋼。原告不再需要該批Ｈ型鋼，因被告公司甫成立未幾，並無自備Ｈ型鋼，因此兩造始於第一契約第五條但書中加以約定，並將全部之Ｈ型鋼均出售予被告。八十五年二月底被告完成全部工作後，並未交還任何Ｈ型鋼，且其法定代理人己○○於前揭偵查案件中自承其已將全部Ｈ型鋼運走為據。惟按，兩造固於第一契約第五條但書約定原告留存於工地所有Ｈ型鋼均由被告買受吸收，惟因所留存之規格及數量原告亦不確定，始有雙方應「現場會同點交數量，修改或截取皆由被告自行處理，以現場料計算」之約定，是契約第五條但書之約定僅於Ｈ型鋼之價金，至於規格及數量，尚待兩造會同點交後始能確定，而依民法第三百四十五第二項規定，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，是兩造買賣契約應至Ｈ型鋼確實由被告拆除會同原告點交確定其規格及數量後，始為成立，前條約定應屬買賣之預約。經查：

１、本院遍查前揭偵查案全卷，並無原告所指稱被告之法定代理人己○○坦承將原告此部分之Ｈ型鋼運出工地之自白，檢察官於九十年十月十九日於偵續案卷中乃問己○○「將八十三年運出Ｈ型鋼賣英洲公司」「答：對」「問：八十五年H300之鋼係何人所有？」「是我自己的，我拆下運出」等語，並非自白將原告所有之Ｈ型鋼拆下運出，原告主張被告於另案自認已將原告之Ｈ型鋼運出工地云云，即有誤會。再者，原告於系爭工地有監工人員及留守人員，被告豈有可能將屬於原告重達二十七萬三千八百二十二公斤之Ｈ型鋼暗中運出工地而無人發現或未作紀錄；且證人即當時之工地主任甲○○於前揭臺灣板橋地方法院檢察署偵續案件作證或於本院均結證稱：被告於施作擋土牆時所使用垂直植樁Ｈ型鋼並非取用自原告抽水站房工程所遺留者，而係由被告另外向第三人租用，被告於其任職期間未曾運出原告之鋼材，其所載出者均確認無問題。且因原告所留之Ｈ型鋼尺寸為350*350，15*12，而設計圖所需之尺寸為300*300，12*10，故被告施用擋土牆所需之Ｈ型鋼不可能取自原告所留者等情甚明；可見原告主張被告施作擋土牆所需之Ｈ型鋼均取用於所遺留者之情，與事實不符，尚非可取。原告雖主張兩造於簽訂第一契約前，原告已完成抽水站房工程，該站房有一深達二十四‧五米之地下室，面積有一千五百坪以上，地上高度約有二十公尺高，從地下室地底至地上二十公尺之屋頂，總高共約有四十五公尺高。因此抽水站房工程所需Ｈ鋼植樁一定夠長，並且數量夠多，不會有甲○○所稱長短尺寸不合或數量之問題。而第一契約第五條但書記載原告欲出售予被告之Ｈ型鋼規格有三種，包括H350-137kg/M、H300-94 kg/M、H400-172kg/M三種（原證一），其中H300-94kg/M乃規格300×300每公尺九十四公斤，符合設計圖所需，可見甲○○稱原告所留Ｈ型鋼尺寸不合、原告僅留有350×350、15 ×12云云，與事實不符云云，惟查：證人甲○○就此證稱：「問：原告公司在工地的Ｈ型鋼為何在沒有開工時就賣？」「證人：簽約當時就知道那批Ｈ型鋼沒有用，所以就賣掉，賣給他之後隨便他在那個工地用，如果合用的話不可能賣給他再向他租。簽約時不知道要賣多少，所以才約定分二次賣，等到Ｈ型鋼拔除時才知道多少，分二次扣款是為了避免被告有資金壓力。」「問：原告公司留在工地的Ｈ型鋼為什麼不知道有多少？」「證人：原告公司Ｈ型鋼是模板工買來要用的，後來模板工倒了，原告向模板工買來，當時Ｈ型鋼是裝在工地地下室，原告公司再從地下室壹支壹支的抽出來，那個很重無法算數量，這些是要賣給被告，簽約時裝在地下室的Ｈ型鋼不知多少數量。抽出來的數量要先載走，所以賣給被告，用工程款來扣就不用另外花錢來買。」各等語（見本院卷二第三五一、第三五二頁），而原告並不否認證人所證抽水站房之Ｈ型鋼係因承攬模板包商倒閉為抵債而由原告取得之情，堪認第一契約訂定時，兩造就Ｈ型鋼實際數量並不知悉，再參以第一契約之附表為原告向被告租用系爭工程所需Ｈ型鋼承租及使用期限、及逾期租金之約定，可見證人證稱如果原告所留用之Ｈ型鋼為合用者，即無需售予被告後再向他租等語，與常情相符，而值信取，則被告辯稱其所使用於擋土牆之Ｈ型鋼均係向英洲公司所租用乙節，即值信取。原告主張被告於第一契約附表所示300*300之Ｈ型鋼均為其所有，即不足採信。

２、另被告曾於八十三年一月十七日與訴外人英洲公司承租Ｈ型鋼至系爭工地以施作系爭工程，此業據原告提出該租賃契約書附卷可稽，且為兩造所不爭。原告主張被告所租用之Ｈ型鋼長度僅一○八○米，不足契約所定二九一三米施工所需，因此擋土牆所需二九一三米之Ｈ型鋼均為原告所有云云。惟查，前揭租賃契約乃原告提出於本院為證（見本院卷一第六九頁），其上已明載工程地點為「欣鴻亞營造承建污水處理消壓塔安全支撐第一期」，是該契約所租用之Ｈ型鋼自係用於系爭第一契約工程無擬。再依兩造第一契約附表注意事項第一欄已註明：「本工程以實做數量計算」，及契約第三條合約總價亦約定「．．．工程結算總價按照峻工驗收之實際數量參照本合約議訂之單價計算之．．．（本工程依施工項目單價實做實算）」等語以觀，該附表所約定數量亦應非實際施作數量，原告主張該附表所載數量即為實際施作數量，應非可取。而被告與英洲公司既就Ｈ型鋼之租金計算方式已有約定，是於契約所訂數量用完後，未另行訂約而依所需之數量再向英洲公司承租，而依實際使用數量結算，亦合情理。此亦經英洲公司負責人丙○○於前揭偵續案件中證稱該公司簽約出租之數量與實際出租數量會有差異，實際依工地所需即出貨若干等語屬實（見偵續卷第一一○頁），故被告辯稱其與英洲公司乃九實際租用數量結算，其實際施作數量與租約所訂不同，應屬可取。故自難僅以被告與英洲公司租約所載數量未達二九一三米，即認被告該部分之Ｈ型鋼均非向英洲公司所租，而係取用於原告所有之Ｈ型鋼。況原告始終未能舉證證明於系爭工程完工後之八十五年間，被告如何將其所有之Ｈ型鋼運出工地、或會同被告點交計算數量之事實，揆諸前揭說明，原告主張被告用於擋土牆之二九一三米Ｈ型鋼，均屬原告所有，於完工拆除後並已將之運走，自應依兩造買賣契約所訂價格給付該部分價金予原告，即無所據。

（四）被告另辯稱如原告請求有理由，本項價金請求權應適用民法第一二七條第八款之二年短期時效云云，惟按商人就其供給商品之代價之請求權時效為二年，民法第一百二十七條第八款固有明文，但原告並非Ｈ型鋼之商品供應商，而係將其購於模板工所留之Ｈ型鋼轉售予被告，自無上開短期時效規定之適用，本件原告之價金請求權並未因時效而消滅，被告前揭所辯，核無足取。

（五）小結：綜上所述，原告得依第一契約第五條但書約定，請求被告給付Ｈ型鋼之價金及算至九十二年四月三十日之法定遲延利息為八十五萬五千七百一十九元及其中本金八十萬一千七百八十九元自九十二年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。

七、原告請求第一契約之逾期罰款二百零八萬三千七百七十元及自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，共計七年二個月之法定遲延利息為七十四萬六千六百八十五元部分；

（一）按依兩造第一契約第三條約定，合約總價為七百七十一萬七千六百五十元。第四條第三項約定工程期限為如「附件施工計劃書」，並於第五項約定：被告應配合限期完工，如逾期一天被告應罰款總價千分之三。惟查，因八十三年間系爭工地發生流砂災變而有變更設計，已如前述，是被告自無法在預定工期完工，兩造即與業主於八十四年十月十九日召開施工協調會議時，達成「ＣＳ２版支撐在十一月底前拆除，若逾期依承商與震丞雙方合約辦理」之結論，此業據原告提出協調會議紀錄一件為憑，且為兩造所不爭執，堪信原告主張第一契約之完工期限原約定為八十四年十一月三十日為可取。另經原告聲請本院三次函詢衛工處關於系爭第一契約之實際完工日期，經其於函覆稱：擋土牆ＣＳ２版安全支撐於八十五年三月前拆除完畢，因工程完工已久，其監工日報及相關資料又因納莉颱風淹水而滅失，僅能依估驗計價單推算，而無法確定確實完工之日等情，（參本院卷一第一七四頁、第三五六之一頁及本院卷二第六頁），準此，堪認第一契約之實質完工日期至遲為八十三年二月二十八日，系爭工程確未能於預定之八十四年十一月三十日完工之事實。

（二）原告主張被告既未能於預定完工日完工，自應負逾期完工之罰款責任。被告則辯稱：被告拆除ＣＳ２版乃以原告完成主體工程為前提，是本件遲至八十三年三月前始完工，乃因原告遲至八十三年二月底始完成主體結構工程，致被告無法拆除ＣＳ２版，且因該部分Ｈ型鋼乃被告向英洲公司承租，並有逾期租金之約定，兩造曾為此而於八十四年九月二十日對帳時針對Ｈ型鋼原告應負擔之逾期租金按六百萬元計算至工程完工時，則於該日後被告即不得再向原告請求給付Ｈ型鋼之租金，但如被告於八十四年十一月三十日後未能將Ｈ型鋼拆除返還予英洲公司，則被告應自行負擔對於英洲公司之逾期租金罰款，被告豈有能拆不拆之理，是本件係因原告遲至八十五年二月間始完成主體工程，被告始遲至八十五年二月將ＣＳ２版之安全支撐拆除，故本件遲延責任，顯應歸責於原告等語，原告雖主張前揭期限係指ＣＳ２版水平支撐之拆除期限，因ＣＳ２版水平支撐於主體結構地面以下工程完成後即可拆除，而系爭工程開挖地面以下結構體目的在於埋設管線，乃衛工處為完工期限始協調被告承諾於八十四年十一月三十日先將ＣＳ２版水平支撐拆除以利機械標進場施作云云，惟經本院函詢衛工處本件工程之ＣＳ２版水平支撐是否於主體結構地面以下部分完成後即可拆除，經其函覆：ＣＳ２版與擋土牆係連接共構，ＣＳ２版係為一底版，該版完成後，銜接施作擋土牆，其ＣＳ２版上至擋土高牆之間尚有橫樑須施築，惟上述工作未完成需有安全措施作支撐，俟橫樑及擋土牆施作完成才可拆除等情，有該處覆函在卷足參（見本院卷二第六頁），且經證人即系爭工程衛工處之監工張世元證稱「．．．ＣＳ２版結構體未完成全不得拆除安全支撐。」（見本院卷一第二七○頁）等語屬實，足見原告主張被告不需俟原告完成主體結構即擋土牆即可拆除ＣＳ２版云云，應非事實，則被告遲至八十五年二月間始將ＣＳ２版拆除完畢，乃因原告未能於期限前完成主體結構之故，而不能歸責於被告。原告雖再提出臨時安全措施示意圖並舉證人楊健飛之證詞（見本院卷二第六十頁）謂衛工處前揭函應有誤會，其負責施作主體結構地面以下早已完工，而ＣＳ２版係位於地面以下之底版，當底版完成，且銜接之擋土牆施作至地平面時即不再需要ＣＳ２版安全支撐，此時即應拆除騰出空間以利機械標承商施作管線、且協調會紀錄並無原告應於何時完成主體工程之記載，可見被告所辯不實云云，惟依其所提出之示意圖亦無法明確看出ＣＳ２版應於何時拆除，且衛工處為系爭工程之業主，豈有誤解工程順序應如何施作之可能，況查，前揭協調會紀錄未記載原告主體結構尚未完成之事實，並無法推論系爭工程不需俟主體結構完成後始能拆除ＣＳ２版之結論，而證人即衛工處人員楊健飛雖證稱ＣＳ２板拆除機械標站外管線才能進場施作之情，然亦未證明地面下主體結構完成後即可拆除ＣＳ２版乙節，是原告執此為有利於己之證明，尚無足取。

（三）綜上，被告雖未能於約定期限前完成拆除ＣＳ２版之工作，惟此乃不可歸責於被告之事由所致，自應將此期間扣除，而不能課以逾期罰款之責任，原告請求被告應給付依工程總價千分之三即二萬三千一百五十三元，自八十四年十二月一日起至八十五年二月八日為止，共九十天，計二百零八萬三千七百七十元之罰款及其法定遲延利息部分，即屬無據。

八、第二契約（水泥漿噴射攪拌工程）逾期罰款部分：

（一）完工期限：原告主張系爭工程應於八十四年五月十五日完工部分，已據其提出契約書為證，被告雖否認八十四年五月十五日為完工期，辯稱該期日僅係指被告應儘量日夜趕工之意，非最後期限云云，惟查，如該期日並非完工期限之約定，兩造為何於契約第四條後約定如逾期時每日罰款總價千分之三，自應認原告主張前揭約定真意係指被告愈早完工愈好，但最晚應在八十四年五月十五日完工為可取。

（二）完工日期：原告復主張系爭工程因可歸責於被告之事由至少延至八十四年十一月十五日始完工，並以衛工處前揭覆函載系爭工程於八十四年底始完工等語為證（見本院卷一第一七四頁、三五六－一頁），惟為被告否認，辯稱其於八十四年五月十九日即已完工，並舉原告所提出其交原告斯時監工張印泗親筆簽認之帳目明細表為憑（見本院卷一第七十頁），查依此帳目明細表第二項上載：開工日期八十四年四月四日完工日期八十五年五月十九日等語甚明，按該帳目明細表為原告提出以證明被告以工程款抵付價金所購買之Ｈ型鋼之數量，並執此為其訴訟上有利之證明，顯係同意其副總經理張印泗簽認之效力，而可信其上所載為真實，原告固謂張印泗到職不久不熟悉系爭工程狀況，簽認明細表乃出於無奈云云否認前載事實，惟查，衛工處函覆完工日期函已明示所有監工資料均已遺失有如前述，是完工日期乃依其承辦人員張世元之個人記憶，此由該函均未能說明確切日期可證，再依該函所附之估驗計價單所載系爭水泥噴漿攪拌樁至八十六年一月三十日仍有估驗請款記錄（見本院卷一第三六六頁），然第二契約施作完後始能接續施作第一契約工程，而原告亦主張第一契約於八十五年三月間已完工，足見該估驗付款記錄與完工日期無涉，而無足為憑。則以張世元於完工數年後憑印象所為證詞與原告副總經理於當時所簽認之明細表書面相較，自以後者之可信度為高，是被告辯稱其於八十四年五月十九日完工為可採。至原告以衛工處八十四年十月五日（84）北市工衛龍字第七五三０號函（見本院卷一第一五八頁原證十七）主張於八十四年十月間，被告第二契約之混凝土試體抗壓強度試驗不合格。八十四年十月間尚在做混凝土試驗，第二契約怎會在八十四年五月十九日完工云云，惟查，該函係指系爭工程之東側ＣＳ２版混凝土試體不合格辦理鑽心試驗，與第二契約之水泥噴漿攪拌工程無涉。而原告另提被告之停工及復工通知稱被告停工計二十二日，豈有可能於限期內完工云云，惟依被告於八十四年五月十日所出具之復工同意書所載（見本院卷二第一二七頁）：「敝公司於八十四年四月二十日函貴公司談及有關ＣＳ２版灌漿及Ｈ型鋼租金等等，今敝公司因工程進行尚稱順利故函貴公司信件同意暫收成命，信收作廢。」等語，可知被告雖通知原告停工，然仍持續進行施工，始有因工程進行尚稱順利而收回成命之語，原告指被告停工二十二日故無在八十四年五月十九日完工之可能，即非可取。

（三）原告主張被告應為其逾期給付按日依契約總價千分之三計算之罰款，惟為被告否認，辯稱兩造契約為按工程進度分期給付報酬、是各期估驗款與工程之施作間屬對價關係而有同時履行抗辯之對等關係存在，因原告有財務惡化、延欠每月應付估驗款情形，亦未落實由衛工處監督付款之協議，且蓄意不與被告確認金額致被告無法向衛工處請求核撥工程款，於原告給付工程款前可主張同時履行抗辯及不安抗辯權而有權不予施工、自無逾期可言。又系爭工程原告並無因逾期而遭業主衛工處罰款，足以推斷實際承攬施工之被告亦無遲延完工情事、且依民法第五百零四條之規定，原告於受領工作物時並無保留，被告自無需為遲延負責云云，惟查：

１、按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。最高法院著有四十二年台上字第四九七號判例足參，是被告辯稱原告受領工作未為保留而不得請求逾期罰款，即非可取。

２、次按衛工處與原告之契約關係以及原告與被告之契約關係乃各自獨立，原告是否因工程逾期而遭業主罰款與本件被告是否逾期並無必然關係，故被告上開辯亦無足取。

３、復按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。再「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」亦據最高法院著有五十年度台上字第二七○五號判例可考。故參酌前述判例意旨俟承攬人將工作完成後定作人方有給付報酬之義務，是縱有同時履行抗辯之問題亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之給付與部分施工二者而言。另民法第五百零五條第二項雖規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」惟該條項之適用以工作係分部交付者，始有適用，例如以一定單價之標的物，定期繼續給付及定期計算。（最高法院八十九年度台上字第二三七號裁判參照）。查本件係水泥噴漿攪拌工程，其報酬又係就全部定之，非屬工作分部交付者，再承攬人完成契約所定工作之義務與交付完成物之義務，係屬二事，依民法第四百九十條、第五百零五條第一項之規定，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，已如前述，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手或續行，承攬人負有先完成工作之義務，殆無疑義。至兩造所訂契約第五條付款辦法雖約定：每次請款按實做數量以百分之八十計價．．．而有分次請款之約定，惟此僅係兩造就報酬給付之約定。蓋定作人即原告原僅須於承攬人即被告工作完成時方有給付報酬之義務，惟如此承攬人須於完成工作後方得受領報酬，將有資金不足週轉之困難，故兩造始有分期請領工程款之約定，俾被告得於工作完成至一定之程度，分期受領報酬，而得靈活運用資金，仍不得排斥前揭法律之明確及契約之約定，是上開報酬之約定非謂本件工作係分部交付。綜上，縱認原告曾有遲延給付分期估驗款之情形，被告亦不因而得拒絕繼續施工，被告援引同時履行抗辯權辯稱伊得拒絕繼續施工而延展工期云云，即非可採。再當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十五條雖經明定，然此係指一方之總財產於訂約後有顯形減少之情而言，原告雖有對其下包遲延發放估驗款而由衛工處介入監督付款之情，然此或係因其資金一時週轉困難，難謂其財產顯形減少，被告亦未證明原告訂約時之財產與其拒絕施工時之財產有何減少之事實，其主張不安抗辯權為逾期完工之正當事由，亦難信採。

（四）逾期罰款之金額：

１、第二契約總價：經查，第二契約約定合約總價「約為八百八十萬元（含稅及安全支撐逾期租金及灌漿前之回填土約九○○平方公尺等所有完成本部分工程之費用，確定金額以與業主議定之總價扣除工地管理費13%及稅5%為據）」，兩造均不爭執系爭工程議定總價為一千零八十萬四千四百三十二元，僅爭執應係該價款扣除百分之十八之管理費及稅金後為八百八十五萬九千六百三十五元，或僅扣除百分之十三之稅金為九百三十九萬九千八百五十五元，被告固舉兩造臺灣高等法院八十五年重上字第五一○號其請求本件原告給付六百萬元Ｈ型鋼逾期租金案中，原告曾於八十六年七月七日所提書狀上載「兩造已於86.6.28再行估驗，會算出總工程價為九百三十餘萬元」及該狀所附估驗請款單為證，辯稱原告於他案中已自認系爭工程款應係九百三十九萬九千八百五十五元云云（見本院卷一第二六七頁被證十二、卷二第三三五頁被證二十七），惟查，原告前案之準備書狀乃說明八十六年六月二十八日兩造曾再會算總工程價已包含Ｈ型鋼之租金在內，故被告不得再請求六百萬元之逾期租金，然為被告否認，亦為法院所不採，是被告自不得於本件再持原告於前案上揭陳述為有利於己之抗辯；且查，被告曾於另案即本院八十九年度訴字第三一四七號給付工程款案，依監督付款之關係起訴請求業主衛工處給付系爭工程之工程款（該案被告受敗訴判決確定）；於該案中其主張系爭第二契約之工程款總價為八百九十二萬九千八百六十三元，並陳述「合約第三條約定．．．百分之十三部分無疑義，百分之五則指最後確定之工程款含稅而言，故工程總價應以扣百分之十三後之餘額再扣百分之五稅金」等語，有該案判決一件在卷足憑（見本院卷一第七五頁），該案係被告請求原告給付系爭工程款，且其時間在前揭被告所辯兩造會算之八十六年六月二十八日以後，足見於八十六年會算後，兩造就工程款之計算另有合意，益徵前揭八十六年六月二十八日會算結果，尚非最後定論，況依上揭被告與衛工處之訴訟中提自行製作之收款明細表上，第二契約之總金額亦載為「0000000（含稅）」（見本院卷一第七十五頁）是被告於本案再辯稱無需扣除百分之五之稅金云云，即顯與其於他案主張矛盾而難採信。有疑問者為百分之五稅金應如何扣除，依兩造契約之約定，與業主議定之總價顯係包括百分之十三之管理費及百分之五之稅金而應予以扣除，其計算自以議定總價為基礎，亦即，扣除議定總價百分之五之稅金，是原告主張第二契約工程款為八百八十五萬九千六百三十五元，應屬可取（計算式：00000000×（1-18%）=8,859,635）。

２、逾期罰款及利息：以此計算被告應給付逾期三日之罰款為七萬九千七百三十七元（8,859,635,X0.003X3=79737），此罰款金額較諸本件工程總價及當時工程界慣例、尚非過高，被告請求本院予以酌減，尚屬無據。至原告請求自八十四年十一月十六日起至九十二年四月三十日止，共計七年又五點五個月之法定遲延利息為一百八十二萬三千七百六十四元部分，查系爭契約逾期罰款之約定僅係定作人於承攬人逾期時得請求預定違約罰款之計算方式，應認屬無確定期限之債務，依民法第二百二十九條，被告於原告催告而不給付後始負遲延責任，原告未證明其於八十四年十一月十六日前有催告被告給付情事，是其請求之法定遲延利息應自本件起訴狀送達翌日即九十年八月十四日起算，算至九十二年四月三十日止，計一年又二五九日，此部分之利息為六千八百一十九元（計算式：79737*0.05=3987, 3987*259/365=2830,3987+2830=6817）, 本息合計共八萬六千五百五十四元，故原告此部分請求在八萬六千五百五十四元及其中本金七萬九千七百三十七元自九十二年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由。逾此範圍之請求，即屬無據。

九、原告主張被告尚欠其借款三十三萬元之事實，業據提出借據二紙及簽收表一紙為證，且為被告所不爭執，自堪信實。惟原告復主張應加計其中二十萬元自八十五年三月一日起至九十二年四月三十日止，七年二個月之法定遲延利息七萬一千六百六十六元。其中十三萬元自起訴狀繕本送達被告之翌日起算利息即以九十年十月一日起算至九十二年四月三十日止，一年七個月之遲延利息為一萬零二百九十二元部分，按就二十萬元部分，依原告所提借據上載清償期限，係「待續後工程款下來再扣回」（見本院卷一第三九頁），足見係屬未定清償期之債務，依前揭說明，被告應俟原告催告後始負遲延責任，是此部分之利息均應自起訴狀繕本送達翌日起算，原告主張自九十年十月一日起計一年七個月，自無不可，以此計算利息部分為二萬六千一百二十五元，與本金三十三萬元合計後為三十五萬六千一百二十五元，是原告此部分請求在三十五萬六千一百二十五元及其中本金三十三萬元自九十二年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。

十、小計：原告得請求之款項為

（一）Ｈ型鋼之價金八十萬一千七百八十九元及遲延利息五萬三千九百三十元，共計八十五萬五千七百一十九元及其中本金八十萬一千七百八十九元自九十二年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）第二契約逾期罰款：計至九十二年四月三十日之本息合計八萬六千五百五十四元及其中本金七萬九千七百三十七元自九十二年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

（三）借款本息：三十五萬六千一百二十五元及其中本金三十三萬元自九十二年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。合計為一百二十九萬八千三百九十八元及其中本金一百二十一萬一千五百二十六元自九十二年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

十、被告新台幣二百四十六萬三千零九十五元之抵銷債權是否存在？

（一）被告主張第一契約原告尚積欠八十七萬三千一百一十元工程款未付；第二契約尚積欠九十三萬九千九百八十五元工程款未付；ＣＳ２版移高工程款十七萬元未付；工作井Ｈ型鋼拆除工程款六十五萬元未付。上開原告積欠工程款共計二百四十六萬三千零九十五元部分：

１、第一契約工程總價為何？原告已付款項為何？被告尚有多少工程款未領？兩造均不爭執第一契約原訂工程總價為七百七十一萬七千六百五十元，惟原告主張此係包含契約估價單所載第十九、二十項「Ｈ鋼樁租金12M，七八三、九００元」、「Ｈ鋼樁租金15M，三二六、八００元」在內。因Ｈ鋼植樁係由原告提供，故應扣除此二筆費用及百分之五之稅，而為六百五十五萬一千四百十五元云云，然為被告否認，辯稱兩造於八十六年六月二十八日在衛工處進行會算時，衛工處事先聲明逾期租金部分刻正訴訟中，應留待法院審酌，故該部分並不在討論之列，並提出被證十二所附兩造會算之估驗請款單為證，查第一契約所用之Ｈ型鋼為被告另向英洲公司所租用乙節，已詳如前述，故原告主張Ｈ型鋼為其所有而應扣除契約關於租金之約定，殊無值取。另兩造均不爭執此部分有未施作土壓三萬六千元應予扣除，是工程總價應為七百六十八萬二千六百五十元。被告雖辯稱第一契約其未領得之工程款尚有八十七萬三千一百一十元（即迄至八十四年十月六日之保留款五十七萬五千八百二十元及尾款四十四萬零六百四十元合計一百零一萬六千四百六十元未付，扣除八十五年四月十八日給付十萬元，吊挖土機費用七三五○元及未施作土壓計款項三萬六千元）云云，惟查，依被告於另案即本院八十九年度訴字第三一四七號案中主張已領得之工程款為六百八十三萬七千一百九十元，加計被告自認已領之吊挖土機費用七千三百五十元及ＣＳ２版Ｈ鋼提高款十七萬元（見本院卷二第二七七頁、第二八五頁）後共七百零一萬四千五百四十元，則被告僅餘六十六萬八千一百一十元（計算式：0000000-0000000=668110）未領。至原告主張被告溢領工程款五十三萬四千六百二十五元云云，乃以總工額程應扣除Ｈ型鋼之租金及稅金為據，自非可取。

２、第二契約部分被告辯稱其尚有工程款九十三萬九千九百八十五元未領，係以八十六年六月二十八日會算之估驗款單為據，然查，該會算結果尚非最後結論，且與被告於另案所主張者不符，已如前述，自非可取。經查，依前揭確定之工程總金額八百八十五萬九千六百三十五元，扣除被告所提收款明細表上載已領之八百四十六萬三千四百四十六元（見本院卷一第九七頁），被告僅餘三十九萬六千一百八十九元未領，按原告雖曾自認此部分尚有九十三萬九千九百八十五元未領，惟其前已具狀表示前揭自認以八十六年六月二十八日之會算已包含Ｈ型鋼之逾期租金為前提，否則被告頂多尚有未收款三十九萬六千一百八十九元未領（見本院卷二第三一○頁），應認前揭自認有所限制，依民事訴訟法第二百八十條第二項，難認前揭自認為有效。是此部分被告得主張抵銷之工程餘款應係三十九萬六千一百八十九元。

３、追加工程拆除工作井Ｈ型鋼六十五萬元款部分：被告辯稱原告另請求其拆除工作井Ｈ型鋼，此部分有工作款六十五萬元未付之事實，並提出經被告工地監工甲○○簽認之八十五年二月二十八日估價單一紙為證。原告則予以否認，先則辯稱工作井工程係由第三人雷基公司承作，後則辯稱該部分係由住都局承商榮工處北工處代為拆除，並提出合約一件及八十四年一月四日之會議記錄一紙為憑（本院卷二第二八八頁; 第三一三頁）惟查，依證人即雷基公司當時之負責人丁○到庭證稱：「（工作井工程）一開始是交給我們，工作內容合約中包括拆除，實際上我們尚留工作井的部分沒有拆除，該部分拆除是由原告叫別人來拆的，拆除之後也沒有把Ｈ型鋼還我們。Ｈ型鋼有租約，超過後要付租金，他們欠我們很多租金，我們也有訴訟，最後判決要付我們七萬元。工作井是我們安裝，拆掉不是我們拆的，拆掉的Ｈ型鋼也沒有還給我們。」等語（見本院卷二第二七五、二七六頁），足見原告主張該工程係由雷基公司施作，並非事實，再者，依原告所提之銜接工作井Ｈ型鋼支撐拆除協調會記錄上係載「為配合本工程施工期，（八十五年元月十八日開始施做人孔底座）屆時若工作井支撐承商欣鴻亞股份有限公司未能及時配合拆除，欣鴻亞股份有限公司表示同意由下同意由榮工處北工處代拆，並無關於拆除項目費用之估計與約定，而榮工處北工處衡情並無免費代原告拆除工作井Ｈ型鋼之可能，原告迄未能提出榮工處請領此部分費用之證據，益證前揭所辯，尚無可取。再依被告所提之工作井Ｈ型鋼拆除估價單（見本院卷一第三五六頁），上有原告工地監工甲○○之簽認，並經證人甲○○到庭證述屬實（見本院卷二第三五○頁），而原告並不爭執系爭工作井Ｈ型鋼為第三人所拆除，然未能舉證係由何人所拆，堪信被告辯稱乃原告透過甲○○請求其拆除之抗辯為可取；原告雖主張證人甲○○與被告勾結將Ｈ型鋼偷載運出工地，其證詞應有偏頗云云，惟此係原告空言臆測，並未舉證以實其說，自難信採。

４、原告另主張被告漏計已領工程款水泥款十萬九千二百元及代購水泥款十三萬二千三百元云云，並提出簽收表三紙為證，惟為被告否認，辯稱十三萬二千三百元之水泥款係原告請求被告代購，與系爭工程無涉，並舉證人即原告工地員工乙○○之證詞為證；經查，依原告所提之十萬九千二百元簽收表（見本院卷二第二八五頁），上載廠商名稱為「幸勝建材有限公司水泥」、被告請領時間為八十四年六月十三日，再參以原告所提被告自行計算之第二契約領款明細表之日期及項目（見本院卷一第七二頁），其中已八十四年六月十三日請領之水泥後十萬九千二百元，亦記載（幸勝建材），兩相比對，可見此筆款項被告已計入第二契約已領款中，而予以扣除，自不得再予重覆計算。另原告主張代購水泥款十三萬二千三百元部分，業經證人乙○○即原告工地員工到庭證述確係由其工地賴主任證稱：「我當時在系爭工地工作，我負責指派泰勞工作，我知道工地賴主任有叫被告幫我們代購水泥，這部分不是合約範圍，當時我們公司沒有錢，材料商不願意賣給我們，所以拜託被告叫。」等語屬實，按乙○○與兩造均非親故，且原係原告之員工，衡情自無偏頗之虞，而堪信取。是被告辯稱此部分非兩造工程範圍，不得扣除，即為可取。

（二）小結：被告得抵銷之債權共計為一百七十一萬四千二百九十九元（計算式：668,110+396,189+650,000=1,714,299），與前揭原告得請求之一百二十九萬八千三百九十八元及其中本金一百二十一萬一千五百二十六元自九十二年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息相抵，原告對被告已無債權存在，而不得請求被告給付。

十一、綜上所述，原告主張其依買賣契約及消費借貸契約得請求被告給付抵銷後之餘額八百五十一萬五千二百二十一元及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，是其依強制執行法第十四條之規定，請求撤銷本院八十七年度執字第一六九三五號強制執行案件在八十九年七月二十五日將執行所得之金額分配予債權人以後之程序。並請求被告給付原告八百五十一萬五千二百二十一元，及自九十二年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回。

十二、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不一一再予論述，附此敘明。

四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第一庭法 官　王貞秀

法院書記官　劉寶鈴