臺灣臺北地方法院九十年重訴字第二三六五號

臺灣台北地方法院民事判決　九十年重訴字第二三六五號

原告

海翔海運承攬運送有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊仲傑律師

被告

甲○○

訴訟代理人

楊靖儀律師

右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

(一)被告應給付原告新臺幣（下同）六百二十九萬三千一百零四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(二)願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

(一)緣被告於民國（下同）八十四年四月二十四日起任職於原告公司，至八十八三月十八日原告高雄分公司成立後，即擔任高雄分公司經理，迄九十年一月三十一日始離職。八十九年初原告發現原告法定代理人乙○○在美國投資之PRO-WELL SEAU.S.A. INC.（以下簡稱美國公司）之執行業務股東虧空公款及違法變更股東名簿，且積欠貨櫃場大筆租金，致貨櫃場扣留原告承攬運送之貨物，強迫原告代美國公司清償倉儲費用，客戶亦因無法領貨而向原告要求賠償，從而原告乃通知被告負責之高雄分公司，非經原告法代理人乙○○同意，不得再代美國公司發提單，並通知客戶關於原告已終止與美國公司之業務往來之情事，同時將該通知送達予被告。

(二)詎被告於八十九年九月一日在原告高雄分公司地址另行成立湍捷國際有限公司（以下稱湍捷公司），經營與原告相同之業務，並於九十年一月間藉詞高雄分公司因美國公司事件影響已無法繼續經營，為求員工生計並免支付員工資遣費，不得不另行成立湍捷公司，而要求結束原告高雄分公司，並由湍捷公司接收部分原高雄分公司之業務，故原告與被告乃於九十年六月間就被告另行設立湍捷公司及原告結束高雄公司等事宜簽立清算協議書，並約定被告保證高雄分公司全體員工在任職期間未違反公司政策及額外從事不利於原告之行為。惟原告嗣後追查發現，被告有多項違反公司政策及從事不利於原告之行為，茲分述如下：

１、被告於八十九年八月八日起至同年十一月四日間，分別違反原告公司自八十九年六月起決定不再與美國公司往來之政策，仍繼續與美國公司為業務往來並代其簽發提單（共代發八張提單）。因美國公司之前發生被貨櫃場扣貨之情形，故被告繼續代美國公司發簽發提單之行為，導致原告客戶誤認其貨物仍有被扣之可能而拒與原告公司交易，損害原告商譽。

２、被告於八十九年九月一日違反公司法第三十二條公司經理人競業禁止之規定，擔任湍捷公司之負責人，經營與原告公司同類之業務。

３、被告以更名啟示通知原告之客戶，偽稱原告自九十年二月一日起更名為湍捷公司，此一行為亦明顯屬從事不利於原告之行為。

４、被告未經原告同意及授權，且在原告與訴外人美商美國總統輪船股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱美國總統輪船公司）間服務契約無最大裝貨量限制之情形下，擅自同意該公司提前二個月終止契約。

５、被告違反原告集中分公司散貨於總公司以併櫃處理之政策，將散貨逕轉拋與其他同業承攬運送，係捨棄較高額之承攬報酬，僅取轉拋貨物予他人之差價，對原告造成營業上損失。

(三)按系爭清算協議書第六條約明：乙方（即被告）保證高雄分公司全體員工在任職期間未違反公司政策及額外從事不利甲方（即原告）之行為；第十二條約明：任何一方若有違反本協議書所為之協議或保證時，應給付他方五十萬元之懲罰性違約金，並應另賠償他方之損害。而被告所為上開違反原告政策及從事不利於原告之行為，係違反系爭清算協議書第六條保證事項之行為，依照該協議書第十二條之約定，被告自應給付違約金及其他損害賠償，是原告爰依系爭協議書第十二條請求被告給付五十萬元之懲罰性違約金；並依該協議書十二條及公司法第三十四條、民法第五百四十四條、第一百八十四條第一項前段｛就九十一年十一月二十七日綜合辯論意旨狀事實及理由欄第一段第（１）違反原告公司禁止與美國公司往來政策、第（５）擅自同意美國總統輪船公司提前終止契約之要求、第（六）違反散貨集中併櫃處理政策等部分｝、第一百八十四條第一項後段｛就前辯論意旨狀事實及理由欄第一段第（３）偽稱原告更名部分｝、第一百八十四條第二項（就前辯論論意旨狀事實及理由欄第一段第（２）違反禁業競止部分）請求損害賠償。

(四)原告所得請求之數額，除五十萬元懲罰性違約金業經兩造約明外，另就原告因被告違反保證事項所受之損害及所失之利益，其數額如下：

１、原告八十九年平均每二個月之營業額為三千七百三十四萬六千五百九十元，但經被告為前開代發提單等各項有害於原告之營業行為後，使原告九十年平均每二個月之營業額降為一千八百零三萬六千二百四十一元，兩者相差一千九百三十一萬零三百四十九元，使原告九十年營業額平均減少一億一千五百八十六萬二千零九十四元，如原告之淨利以營業額百分之零點零五計算原告於九十年所失利益為五百七十九萬三千一百零四元。

２、自被告設立湍捷公司及偽稱高雄分公司更名後，原告營業額即逐漸減少，自八十九年九月起至九十年六月止，與八十八年九月起至八十九年六月止之營業額相較，共減少五千八百六十五萬六千六百一十元，因此依國稅局所訂之「營利事業所得額標準及同業利潤標準」之淨利百分之二十七計算，原告所失利益高達一千五百八十三萬七千二百八十四元，縱原告以營業額百分之一計算淨利，亦已達五百八十六萬六千六百六十一元之所失利益。

３、原告於中南部客戶中有五十家公司，於被告發更名通知後即未再與原告往來，該五十家公司自八十六年起，平均每年委託原告運送之毛利額為二千一百四十萬三千六百六十元，約佔高雄分公司毛利中之百分之六十，因此依國稅局所訂「營利事業所得額標準及同業利潤標準」淨利率百分之二十七計算，原告因該五十家公司遭被告不法欺瞞，致未再與原告往來之所受之損害數額已達三百四十六萬七千三百九十三元。前開損害額合計高達一千五百十二萬七千一百五十八元，原告僅就其中五百七十九萬三千一百零四元請求被告賠償之。

三、證據：提出清算協議書影本一件、被告傳真文件影本一紙、提單影本二份、高雄市政府建設局營利事業資料查詢結果影本一紙、湍捷公司更名啟事影本一紙、銷售額與稅額申報書影本十一紙、美國線客戶傳真函文影本一紙、萬國法律事務所函文影本一件及其譯文影本各四件、原告公司通知客戶終止與美國公司業務往來之傳真函文影本一紙、取款憑條影本一紙、美國總統輪船公司合約書影本一件、提單譯文影本二份、美商美國總統輪船公司合約書譯文影本一件、會議記錄影本一紙、高雄分公司被扣貨客戶表一紙、代發提單明細表一紙、損害計算表一紙、交易明細表一紙、提單影本十五紙、建和聯合會計師事務所函文影本一件、華南商業銀行苓雅分行函文影本一件為證，並聲請傳訊證人周太郎、黃義從、李明慧。

乙、被告方面

一、聲明：

(一)原告之訴駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

(一)訴外人湍捷公司確實於九十年一月間成立，而由被告擔任負責人；兩造並於九十年六月十二日簽訂系爭清算協議書，該協議書之簽訂係因被告另行設立湍捷公司，而原告欲結束高雄分公司所為之清算相關約定，並非原告片面藉詞要求。按系爭協議書第八條約定：乙方（即被告）保證湍捷公司雖已設立，但在九十年一月三十日前，除開立如附件所示之統一發票外，並無其他營業所為，並應將本項營業成本新台幣五萬元自高雄分公司之一月份成本中扣除等語。被告若違反上開保證內容，依系爭協議書第十二條約定，應給付懲罰性違約金，並另賠償原告之損害。準此，系爭協議書既以「清算」為名，並就被告於九十年一月三十日前成立湍捷公司並對外營業一節，雙方互相讓步，約定扣除成本及湍捷公司倘另有系爭協議書附件所示以外之營業行為，被告應給付原告懲罰性違約金及損害賠償，以終止爭執，其具有「和解」之性質及效力，原告即不得再據公司法、民法等規定請求損害賠償。

(二)關於原告所稱被告有違反公司政策及從事不利於原告之行為等行為，茲答辯如下：

１、就被告代發提單部分：被告任職原告高雄分公司經理，依民法第五百五十三條、第五百五十四條、公司法第八條第二項、第三十一條及原告公司章程等相關規定，被告本得以原告公司名義對外經營海運承攬業務，且原告公司之章程復無原告高雄分公司須經原告總公司同意始得簽發提單之限制，故高雄分司之業務範圍，本即包括代發提單。被告固知悉美國公司曾因拒付倉儲費用致原告客戶之貨物遭美國倉儲公司扣留，並由高雄分公司匯款解決，惟事後原告終止與美國公司之合作關係，並未通知被告，被告亦未收到任何禁止代發提單及終止與美國公司合作關係之通知，因此美國公司委託原告高雄分公司代發提單時，被告自是代為辦理，並收取報酬。且被告自發生上揭扣貨事件後，為維護商譽於不墜，雖不知原告公司與美國公司已終止合作，但與美國公司往來時，仍盡其注意，避免再度發生類似事件，此自原告所提關於被告代發之KING WELL公司提單，係由該公司支付倉儲費用；另PRO-WELLSEA U.S.A.公司提單，則並未另置於倉儲公司之櫃場，不生倉儲費用之問題，故原告高雄分公司為美國公司代發提單並不致發生未繳倉儲費用貨物被扣進而影響原告公司之商譽。從而，原告主張高雄分公司為美國公司代發提單致使其客戶誤認其貨物仍有被扣之可能而拒與原告公司交易云云，除未提出相關證明外，亦與實情不符。

２、就被告違反公司法第三十二條競業禁止規定之部分：被告固為原告高雄分公司之經理，為參諸系爭清算協議書第九條可知，兩造間之內部關係為合夥非委任。按系爭清算協議書第一條及第八條之約定，足見兩造已就被告在擔任原告高雄分公司經理期間，於八十九年一月間另行成立湍捷公司一事達成協議，依上開協議書之約定，被告僅保證於九十年一月三十日以前，除該協議書附件一發票所示之營業行為外，並無其他營業行為，是原告欲依系爭協議書第十二條約定請求違約金，須有被告違反該保證義務之事實，原告徒以被告於擔任其高雄分公司經理期間另行設立湍捷公司等情為據，顯無理由。

３、就被告以更名啟示通知原告之客戶，偽稱原告更名為湍捷公司之部分：原告之高雄分公司係於九十年二月一日起停止營業，而湍捷公司之營業地址又與原告高雄分公司同一，為免混淆，有將上情公告予湍捷公司往來客戶之必要。九十年二月一日以後，原告未在高雄地區另設分公司對外營業，且湍捷公司之職員又均係原任職於原告高雄分公司，則原先與原告高雄分公司往來之客戶，以地利之便及業務合作習慣，自是仍與湍捷公司交易，縱令湍捷公司之啟事容有用辭不妥之疏失，但並非藉此打擊原告，其業務流失難謂與湍捷公司之更名啟事有因果關係。

４、關於被告擅自提前二個月終止與美國總統輪船公司之運送合約部分：按依系爭清算協議書第一條之約定，高雄分公司自九十年二月一日停業後，被告得為需要繼續辦理及與清算有關之行為。原告高雄分公司既已對外停止營業，無法承攬美國總統輪船公司高雄地區之運送業務且契約約定運送數量已滿額，被告依該輪船公司之要求，提前終止契約，並無不當，且於原告公司亦無任何損害可言。

５、關於散貨併櫃部分：按證人夏淑娟已證稱：（關於散貨部分）高雄分公司會先問台北，如果台北沒有辦法處理，這都要看個案的情況。因為到後期八十九年十一月我接手以後，到我離職之前，我們台北已經沒有接到什麼貨，所以台北的貨都是交給同行來處理，當時沒有接到高雄公司的電話等語，則本件原告所提被告違反散貨併櫃政策之交易，原告總公司是否能併櫃處理？其個案狀況為何？均未見其說明及舉證，則原告謂被告違反該項政策云云，尚失依憑。

(三)原告對其所受損害數額僅列出數字及明細，未提出其憑據，被告均予否認。

三、證據：提出資產負債表影本一紙、帳單影本二紙、匯款明細及銀行單據影本一份為證，並聲請傳訊證人夏淑娟、張簡美貞、蔡月香。

理由

甲、程序上之事由：

一、本件依兩造所簽定之清算協議書第十三條約定，雙方如因協議書涉訟時，合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，則本院自有管轄權，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不再此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款八別定有明文。經查，本件原告於起訴狀送達被告後，在最後言詞辯論期日始追加民法第一百八十四條第一項前段及同條項後段為請求權基礎，固係追加訴訟標的，而屬於訴之追加，惟細擇其追加標的之內容，可知其追加部分之基礎事實於歷次書狀均已敘及，對於被告之防禦權及訴訟之終結尚無妨礙，爰依前揭條文之規定准許之。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告本為原告之高雄分公司經理，原告嗣後終止高雄分公司之業務，被告則在高雄分公司原址另行設立湍捷公司，兩造並就此事簽立系爭清算協議書，詎原告事後發現被告於任職原告高雄分公司期間，違反原告公司禁止與訴外人美國公司業務往來之政策，從事「代美國公司簽發提單、違反公司法第三十二條競業禁止規定而經營與原告同類之業務、以更名啟示向原告客戶偽稱原告更名為湍捷公司、擅自提前二個月終止與美國總統輪船公司之運送合約、違反公司散貨併櫃之處理」等五項違反公司政策及額外從事不利於原告之行為，致原告受有損害，原告爰依系爭清算協議書第六條、第十二條、公司法第三十四條、民法第五百四十四條、第一百八十四條第一項前段、後段、同條第二項等規定，請求被告給付五十萬元懲罰性違約金及五百七十九萬三千一百零四元損害賠償，合計六百二十九萬三千一百零四元及利息等語。

二、被告則以：被告未曾收受原告所謂不得代訴外人美國公司簽發提單之通知，而原告客戶流失與商譽受損亦與被告代發提單之行為無關；兩造就被告另行成立湍捷公司一事，業已簽立清算協議書，原告自不得徒以被告於任職高雄分公司期間另行設立湍捷公司，即謂被告違反公司法之競業禁止義務；被告因業務往來必要發布更名啟事，並非藉此打擊原告，原告之業務流失亦與該更名啟事無關；被告應美國總統輪船公司之要求提前終止契約並無不當；原告與其高雄分公司之間並無所謂散貨集中臺北併櫃處理之政策，因此被告對所接散貨之處理並無不妥；從而，被告並無任何違反公司政策或從事不利原告之行為；且原告對於其所受損害與被告行為之因果關係，以及損害賠償數額之計算，均未能舉證以實其說等語，資為抗辯。

三、經查，被告前於八十八年三月十八日起至九十年一月三十一日止擔任原告高雄分公司之經理，惟兩造嗣於九十年六月十二日就被告在原告高雄分公司地址另行設立湍捷公司，及原告欲結束高雄分公司等事宜簽立清算協議書等情，為兩造所不爭執，並有清算協議書影本一件附卷可稽，堪信為真實。

(一)又按「乙方（即被告）保證高雄分公司全體員工在任職期間未違反公司政策及額外從事不利甲方（即原告）之行為」、「任何一方若有違反本協議書所為之協議或保證時，應給付他方新台幣五十萬元之懲罰性違約金」等節，詳載於前揭兩造不爭執其真正之清算協議書第六條、第十二條等約定條文。

(二)被告雖抗辯：伊未收受關於原告終止與訴外人美國公司合作之通知，且於任職原告公司期間，未有違反原告公司政策及額外從事不利原告之行為云云。惟被告知悉訴外人美國公司曾因拒付倉儲費用，致原告公司（包含高雄分公司）客戶之貨物遭美國倉儲公司扣留，並由高雄分公司帳戶匯款解決，始被扣貨物得以放行等情，為被告所自認，此有九十一年十一月二十五日被告之辯論意旨狀可稽。而證人周太郎即原告公司之前任業務部副總經理於本院審理時證稱：「（法官問：兩造與美國公司間之關係為何？）原告的英文名稱為PRO-WELL SEA CONSOLIDATOR& FORWARDING CO., LTD．原告與美國公司因為業務上互相代理而有往來，但是因為美國公司發生財務上的問題，造成原告商譽的損害，所以原告公司就終止與美國公司的業務上往來，時間大約是在八十九年年中，當時原告發通知函通知美國公司不再與其往來，副本也有通知高雄分公司，所以高雄分公司也很清楚這件事，而且美國公司營運出問題這件事也有造成高雄分公司的客戶受損，所以高雄分公司也有介入處理這件糾紛，所以當然知道總公司最後決定不再與美國公司往來。」、「（原告訴訟代理人：請問證人在美國公司出事以後，是否有再和高雄分公司的人員聯繫？）當時幾乎天天都與高雄分公司的人員聯繫，雙方都很清楚不再和美國公司業務往來這個決定。」、「．．據我所知，被告是因為高雄分公司的商譽受損，為了避免客戶流失，所以才成立湍捷公司繼續與客戶往來。」等語，此亦有本院九十一年一月十七日言詞辯論筆錄一件在卷可憑。綜上各情，再參之我國業界總公司之政策決定通知分公司時，若非大型公司，常以電話、電子郵件，甚或公司內部員工傳達為之，非必以文書為之，及參之原告所提出之美國線客戶傳真函文（原證七）、萬國法律事務所函文及其譯文（原證八）及原告公司通知客戶關於終止與訴外人美國公司合作關係（原證九）等證物內容，已足認被告知悉訴外人美國公司前揭所為，業造成原告公司商譽受損，而致原告公司作出終止與訴外人美國公司繼續往來之決定。況被告前所負責之原告公司高雄分公司亦曾參與解決系爭訴外人美國公司事件所發生問題之善後過程，依常情不可能不知情原告公司決定終止與訴外人美國公司之合作關係，是被告仍於系爭美國公司事件事發後之八十九年八月八日至同年十一月四日間代訴外人美國公司簽發提單，即屬有損原告公司商譽而屬違背原告公司政策之行為。

(三)又被告於九十年九月一日在原告高雄分公司原址，另行設立湍捷公司，並發更名啟事通知客戶業已更名等情，為被告所不爭執，並有訴外人湍捷公司之高雄市政府建設局營利事業料查詢結果影本一件及更名啟事影本一件附卷可參。被告雖抗辯：其發布更名啟事之行為，並未使原告因該更名啟事遭受任何不利益或實際損害云云。惟查，系爭更名啟事載明：「各位親愛的朋友們，誠摯的感謝貴公司數年來的支持與照顧，原海翔海運承攬運送有限公司高雄分公司，自中華民國九十年二月一日起，正式更名為湍捷國際有限公司。．．祈舊雨新知，秉持愛護之心，繼績給予肯定及支持」等語，客觀上自足以使原為原告公司之客戶誤認原告公司業已更名，而改向新成立之訴外人湍捷公司交易。被告既未於本院審理時舉證證明原屬原告高雄分公司之客戶，均係基於被告本身之人際關係，而與原告公司高雄分公司交易，則被告所為前揭更名啟事之行為，顯有礙於原告公司之業務成長，自亦屬違反原告公司政策及不利原告之行為。

(四)綜上，被告於任職原告公司期間所為代訴外人美國公司簽發提單、散發更名啟事等行為，係屬違反原告公司政策及不利原告之行為，從而原告主張被告違反系爭清算協議書第六條之保證義務，並依系爭清算協議書第十二條之規定，請求被告給付懲罰性違約金五十萬元，尚屬有據。

四、又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。本件原告雖主張：（一）被告於任職原告高雄分公司期間，違反公司法第三十二條公司經理人競業禁止義務，另行成立湍捷公司，而應依民法第一百八十四條第二項之規定負侵權行為損害賠償責任；（二）被告擅自與美國總統輪船公司提前二個月終止契約，且違反原告「散貨集中於台北總公司併櫃處理」之公司政策，應依民法第一百八十四條第一項前段負損害賠償責任云云。惟查：

(一)參諸兩造不爭執其真正之系爭清算協議書第八條約明：「乙方（即被告）保證湍捷公司雖已設立，但在九十年一月三十日前除開立如附件一所示之統一發票外，並無其他營業所為，並應將此項營業成本新臺幣五萬元自高雄分公司之一月份成本中扣除。」等語，及原告所提出之兩造清算會議記錄（原證十二）第八點載明：「王小姐主導的新公司，在八十九年二月一日起才會有營業行為，在此基準日前僅取得公司證照．．．」等語，原告顯已知悉被告於九十年二月一日之前即設立湍捷公司，並事後認可被告另行設立湍捷公司之行為，僅另約定被告應保證於九十年二月一日前除系爭協議書附件一之統一發票外，並無其他營業行為。而原告於本院審理期間復無法提出任何證據證明被告有於九十二年二月一日前，以湍捷公司名義經營與原告同類業務之事實，從而，尚難僅以被告於八十九年九月一日即設立湍捷公司之事實，遽認被告有違反公司法第三十二條競業禁止義務之行為。

(二)而原告與美國總統輪船公司間訂有運送契約，約定原告將其所承攬之貨物，交由美國總統輪船公司運送，該契約自八十九年四月四日開始，至九十年二月一日終止等情，業據原告提出美商美國總統輪船公司合約書及其譯文為證，被告對此亦不爭執，固堪認為真實。然證人黃義從即美國總統輪船公司高雄辦事處客戶經理於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人問：原證十一原訂的合約時間為何？）原則上我們簽約的時間都是一年，只是同時會有貨物數量的限制，也就是貨達到一定數量時，合約也會終止，至於原定時間是哪一天終止，從訂約期間，從哪一天開始，推算一年就是終止的日子。」、「（被告訴訟代理人問：此次合約修改是證人公司主動通知還是被告主動通知？）因為所載數量已經達到，所以是我通知被告來修改的。」等語，此有本院九十一年五月十五日言詞辯論筆錄一件在卷可憑，依前揭證人黃義從之證言，足見系爭美國總統輪船公司運送契約就該公司委託原告公司高雄分公司運送之貨物定有數額之限制，約明一年到期或貨物達到約定數量時，契約均即終止，而本件系爭運送契約於九十年二月一日即已達到約定數額，而由證人黃義從通知被告後而終止。本件原告既未提出其他證據證明被告有提前終止與美國總統輪船公司運送契約之情事，僅空言爭執本件系爭契約並無貨量限制之終止事由云云，自不足採。

(三)又被告於任職原告高雄分公司期間，曾將接到之散貨轉拋予其他同業承攬運送一節，固為被告所不爭執，然被告否認原告公司有「公司集中散貨併櫃」之政策。而參之證人李明慧即原告台北公司前業務三部運務部經理於本院審理時證稱：我的工作主要是幫高雄公司接的單子排定艙位，幾乎每次都需要併櫃，這都是由台北總公司一併處理等語，僅證述原告高雄分公司所接訂單，絕大部分情況需要交由臺北總公司併櫃，非謂原告高雄分公司所接散貨一律均須集中臺北併櫃處理；證人夏淑娟即原告前運務部員工則證稱：「（原告訴訟代理人問：關於散貨的部分應由臺北一併處理，還是高雄分公司可以自行處理？）高雄分公司會先問臺北，如果臺北沒有辦法處理，就由高雄自行處理，這都要看個案情況。因為到後期八十九年十一月我接手以後，到我離職之前（九十年四月之前），我們臺北已經沒有接到什麼貨，所以臺北的貨都是交給同行來處理，當時都沒有接到高雄公司的電話。」、「（法官問：原告臺北公司是否有要求高雄分公司散貨併櫃由臺北來處理，是否有其他同業承攬？）大原則是要由臺北來處理，除非因為重量或米數的問題，臺北沒有辦法處理，才由高雄自行處理或交由同業處理。」等語，亦表明關於高雄分公司所接之散貨，固以交由臺北併櫃處理為原則，但若有重量或米數等個案問題發生，高雄分公司仍得自行處理或交由同業處理。從而，原告主張被告違反公司「集中散櫃併櫃」之政策，自應就被告將散櫃轉託同業處理之方式係有損公司利益之事實負舉證責任，惟原告公司並未於本院審理時就此部分事實舉證以實其說，是原告此部份主張尚難憑採。

五、綜上所述，本件原告主張：被告於任職原告公司期間所為代訴外人美國公司簽發提單、散發更名啟事等行為，係屬違反原告公司政策及不利原告之行為等語，固屬有據；然原告主張：被告違反公司法所規定之競業禁止義務、擅自與美國總統輪船公司提前二個月終止契約、違反原告「散貨集中於台北總公司併櫃處理」之公司政策，而應依民法第一百八十四條之規定損害賠償責任云云，則未能舉證以實其說，並非可採。惟按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第二百十六條第一項，及民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，是原告主張被告代訴外人美國公司簽發提單及散發更名啟事等行為，致原告受有五百七十九萬三千一百零四元之損害，自應就此負舉證責任。經查：

(一)原告所計算之損害賠償數額，係依其所提出之銷售額與稅額申報書（原證六）以及損害計算表（附表三）為據，其計算方式主要有二：其一係以原告為前開代發提單等行為後，原告九十年度相較於八十九年度所減少之營業額，再以該數額之一定比例計算淨利，作為原告之所失利益；其二係列明原告高雄分公司於被告發更名啟事後所流失之客戶名單，按該批客戶所佔高雄分公司總毛利之比例計算出流失客戶之毛利，再以該毛利數額之一定比例計算淨利，作為原告之損害額，原告並將二者計算額度加總，就五百七十九萬三千一百零四元之範圍內請求。然就前者之計算方式而言，八十九年及九十年銷售額及稅額申報書相互對照以觀，僅得證明原告八十九年度確有營業額下降之事實，然導致公司營業額下降之理由萬端，要難僅以此營業額下降之事實，遽認此係原告代發提單等行為所致，況被告發布更名啟事之日期為何，影響之期間為何，原告皆未能具體說明，尚難認定原告九十年度營業額下降之額度即係由被告代發提單及散發更名啟事所造成之損害額。

(二)再就後者之計算方式而言，其憑據係原告自行製作之損害計算表，惟查，該損害計算表所列之原告高雄分公司各年度總毛利、高雄分公司流失之客戶名單、該批流失客戶所佔原告高雄分公司總利潤之比例以及計算淨利之比例等項目，皆係原告自行認定及記載，業經被告否認其真正，原告既未提出其他客觀證據以證明上開文件之真正，自難以原告片面製作之損害計算表認定原告受有損害，況後者之計算方式雖與前者不同，但其內容實質上亦應屬原告所減少營業額之一部分，是即便此部份損害計算屬實，亦已包含於前者所計算之範圍內。從而，原告主張其受有五百七十九萬三千一百零四元之損害，即屬無據。

六、又原告於九十一年十一月二十七日所提出民事綜合辯論意旨狀中，業已明確表示就「被告自八十八年七月七日起即從事不利原告之行為，陸續將其所持有原告存放於銀行之存款，轉入其本身、家人或湍捷公司之銀行帳戶，致原告受到近一千五百萬元之損失」之部分，欲另案追償，是兩造匯款之相關事實證據即不在本件審理範圍內，併此敘明。

七、綜前所述，原告主張被告違反系爭清算協議書第六條之規定，而應依清算協議書第十二條之規定給付原告五十萬元之懲罰性違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚乏依據，不應准許。

丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

法院書記官　柯金珠